이른바 '남산 3억 원 사건'으로 알려진 재판에서 위증한 혐의로 기소돼 1심에서 무죄를 선고받았던 신상훈 전 신한금융지주 사장과 이백순 전 신한은행장에게 2심에서도 무죄가 선고됐다. 2심도 1심과 같이 "피고인이 공범 관계에 있는 다른 피고인에 대해 법정에서 허위 증언을 했어도 위증죄로 처벌할 수 없다"고 판단했다. 서울중앙지법 형사1-2부(김수경, 김형작, 임재훈 부장판사)는 25일 위증 혐의로 기소된 신 전 사장과 이 전 행장에 대한 항소심에서 각각 무죄를 선고했다(2021노2431). 재판부는 "헌법 제12조 제2항은 '모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다'라는 진술거부권을 국민적 기본권으로 보장하고 있다"며 "형사소송법 제283조의2 제1항은 '피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다'며 진술거부권을 구체적 권리로 인정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "헌법재판소에서 판시하고 있는 양심의 자유와 관련된 여러 법리와 적법하게 조사된 증거를 고려할 때, 소송 절차가 분리된 공범의 공동피고인은 다른 공범 공동피고인의 공소사실에 관한 증인이 될 수 있지만 증인이 되더라도 자신의 범죄 사실에 관련한 질문에 대해서는 피고인의 지위가 인정된다"며 "그러한 지위는 증인의 지위보다 우선적이므로 피고인이 자신의 방어권 범위 내에서 진술했더라도 이를 위증죄로 처벌할 수는 없다"고 판시했다. 남산 3억 원 사건은 2008년 2월 라응찬 전 신한금융지주 대표가 이 전 은행장에게 지시해 남산자유센터 주차장에서 이명박정권 실세와 관련된 것으로 추정되는 신원 미상자에게 당선 축하금 명목으로 현금 3억 원을 전달했다는 의혹을 받은 사건이다. 신 전 사장 등은 관련 재판에서 각각 증인으로 나와 3억 원의 전달 경위나 보고 사실 등에 대해 허위 증언한 혐의로 2019년 6월 기소됐다. 2021년 9월 1심은 이들에게 각각 무죄를 선고했다(2019고단3431). 당시 재판에서도 공범인 피고인이 서로 증인이 될 수 있는지 여부가 쟁점이었다. 1심은 "공범인 공동피고인은 피고인 신문 과정에서 반대신문을 할 기회가 충분히 보장되고, 피고인으로서의 진술과 증인으로서의 진술에 증거가치상 차이가 없다"며 "(이 사건에서는) 공범인 공동피고인을 다른 공동피고인에 대한 증인으로 신문할 실익이 무엇인지 그 사유를 생각하기 어렵다"고 판시했다. 이어 "형사소송절차에서 공범인 공동피고인을 증인으로 심문하는 증거조사 방식을 허용하는 것은 검사에게 공범인 공동피고인을 위증으로 기소할 수 있는 새로운 무기를 부여함으로써 검사와 피고인의 무기대등 원칙을 구현하려는 형사소송의 원칙에 들어맞지 않을 뿐만 아니라 부작용이 훨씬 큰 불합리가 발생한다"며 "법원은 피고인의 형사소송법상 권리가 실현될 수 있도록 재판실무를 운용하는 것이 바람직하므로, 공범인 공동피고인을 다른 공동피고인에 대한 증인으로 신문하는 현재의 대체적인 재판실무는 재고돼야 한다"고 했다. 그러면서 "공범인 공동피고인이 증인으로서 한 진술 중에 그 실질이 피고인 신문에 해당하거나 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 때에도 증언거부권이 있다는 이유로 자기부죄거부 특권을 침해하는 것이 아니라고 판단한다면, 피고인의 진술거부권 혹은 자기부죄거부 특권을 유명무실하게 만드는 결과가 된다"고 덧붙였다.

피고인이 공범 관계에 있는 다른 피고인에 대해 법정에서 허위 증언을 했어도 위증죄로 처벌할 수 없다는 판결이 나왔다. 공범관계에 있는 피고인은 다른 피고인에 대한 공소사실에 관해 증인이 될 수 없다는 이유에서다. 서울중앙지법 형사8단독 최창훈 판사는 이른바 '남산 3억원 사건' 관련 재판에서 거짓 증언을 한 혐의(위증)로 재판에 넘겨진 신상훈 전 신한금융지주 사장과 이백순 전 신한은행장에게 최근 각각 무죄를 선고했다(2019고단3431). 남산 3억원 사건은 2008년 2월 라응찬 전 신한금융지주 대표가 이 전 은행장에게 지시해 남산자유센터 주차장에서 이명박정권 실세와 관련된 것으로 추정되는 신원 미상자에게 당선 축하금 명목으로 현금 3억원을 전달했다는 의혹이다. 신 전 사장 등은 관련 재판에서 각각 증인으로 나와 3억원의 전달 경위나 보고 사실 등에 대해 허위증언한 혐의로 2019년 6월 기소됐다. 재판에서는 공범인 피고인이 서로 증인이 될 수 있는지의 여부가 쟁점으로 다뤄졌다. 최 판사는 "공범인 공동피고인은 피고인 신문 과정에서 반대신문을 할 기회가 충분히 보장되고, 피고인으로서의 진술과 증인으로서의 진술에 증거가치상 차이가 없다"며 "(이 사건에서는) 공범인 공동피고인을 다른 공동피고인에 대한 증인으로 신문할 실익이 무엇인지 그 사유를 생각하기 어렵다"고 밝혔다. 이어 "형사소송절차에서 공범인 공동피고인을 증인으로 심문하는 증거조사 방식을 허용하는 것은 검사에게 공범인 공동피고인을 위증으로 기소할 수 있는 새로운 무기를 부여함으로써 검사와 피고인의 무기대등 원칙을 구현하려는 형사소송의 원칙에 들어맞지 않을 뿐만 아니라 부작용이 훨씬 큰 불합리가 발생한다"며 "법원은 피고인의 형사소송법상 권리가 실현될 수 있도록 재판실무를 운용하는 것이 바람직하므로, 공범인 공동피고인을 다른 공동피고인에 대한 증인으로 신문하는 현재의 대체적인 재판실무는 재고돼야 한다"고 지적했다. 그러면서 "공범인 공동피고인이 증인으로서 한 진술 중에 그 실질이 피고인 신문에 해당하거나 자신의 공소사실과 밀접한 관련이 있는 때에도 증언거부권이 있다는 이유로 자기부죄거부 특권을 침해하는 것은 아니라고 한다면 피고인의 진술거부권 혹은 자기부죄거부 특권을 유명무실하게 만드는 결과가 된다"고 판시했다.

변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시했는데도 재판부가 신문 절차를 진행하지 않고 변론을 종결한 뒤 판결을 선고한 것은 변호인의 권리를 침해하는 것으로 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 피고인에 대한 신문권은 형사소송법상 변호인의 권리라는 점을 확인한 판결이다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 주식회사 등의 외부감사에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 최근 징역 1년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 전주지법으로 돌려보냈다(2020도10778). B사 경영자인 A씨는 대출금 만기 연장 등을 위해 회계담당 실무자에게 수년간 재무제표를 허위로 작성·공시할 것을 지시한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 1년 6개월을 선고했다. 그런데 A씨의 변호인은 2020년 항소심 2회 공판기일에서 증거조사가 종료되자 재판장에게 피고인 신문을 원한다는 의사를 표시했다. 하지만 재판장은 피고인 신문을 허락하지 않고, 변호인에게 주장할 내용을 변론요지서로 제출할 것을 명령한 다음 변론을 종결했다. 이후 항소심 재판부는 3회 공판기일을 열고 판결을 선고했다. 상고심에서는 항소심 재판부가 변호인의 피고인 신문 요청을 허락하지 않고 판결을 선고한 것이 위법한지 여부가 쟁점이 됐다. 변호인 권리 침해 소송절차법 위반 해당 재판부는 "형사소송법 제370조와 제296조의2 제1항 본문은 '검사 또는 변호인은 증거조사 종료 후에 순차로 피고인에게 공소사실 및 정상에 관해 필요한 사항을 신문할 수 있다'고 규정하고 있다"며 "변호인의 피고인 신문권은 변호인의 소송법상 권리"라고 밝혔다. 이어 "재판장은 검사 또는 변호인이 항소심에서 피고인 신문을 실시하는 경우 제1심의 피고인 신문과 중복되거나 항소이유의 당부를 판단하는 데 필요 없다고 인정하는 때에는 신문의 전부 또는 일부를 제한할 수 있지만, 변호인의 본질적 권리를 해할 수는 없다"고 설명했다. 그러면서 "따라서 재판장은 변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시한 때에는 피고인을 신문할 수 있도록 조치해야 한다"며 "변호인이 피고인을 신문하겠다는 의사를 표시하였음에도 변호인에게 일체의 피고인 신문을 허용하지 않는 것은 변호인의 피고인 신문권에 관한 본질적 권리를 해하는 것으로서 소송절차의 법령 위반에 해당한다"고 판시했다.

1심이 인정한 피해자 진술의 신빙성과 증거들을 항소심이 추가 증거 조사 없이 배척하고 뒤집는 것은 부당하다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 강제추행 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2019도4047). 편의점 브랜드 개발팀 직원인 A씨는 2017년 4월 B씨가 운영하는 편의점을 찾았다가 홀로 근무하는 것을 보고 B씨가 거부하는데도 머리를 만지고 안으면서 얼굴에 키스를 해 강제추행한 혐의로 기소됐다. 1심은 "피해자의 진술이 구체적이고 일관돼 신빙성이 인정되고, CCTV 영상과도 부합한다"며 벌금 400만원을 선고했다. 하지만 2심은 법정에서 추가로 피해자의 진술을 듣는 등 관련 조사 없이 변론을 종결한 뒤 1심에서 조사를 마친 증거들에 기초해 B씨의 진술 신빙성과 CCTV 영상 증명력을 배척해 무죄를 선고했다. 2심은 "CCTV영상을 보면 A씨가 B씨의 의사에 반해 강제로 접촉한 것으로 보이지 않고, 두 사람을 '갑을관계'로 보기도 어렵다"며 "B씨의 진술을 납득하기 어려운 경위 등이 있다"고 판단했다. 상고심에서는 1심에서 인정한 피해자 진술의 신빙성과 증거를 2심이 추가 증거 조사 없이 배척한 것이 정당한지가 쟁점이 됐다. 대법원은 "1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 1심 판단이 명백하게 잘못되었다고 볼 특별한 사정이 있거나, 1심의 증거조사 결과와 항소심 변론종결 시까지 추가로 이루어진 증거조사 결과를 종합해 1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 1심 판단을 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우가 아니라면, 항소심으로서는 1심 증인이 한 진술의 신빙성 유무에 대한 판단이 항소심의 판단과 다르다는 이유만으로 1심의 판단을 함부로 뒤집어서는 안 된다"고 밝혔다. 그러면서 "항소심이 지적한 사정만으로는 B씨 진술의 신빙성 유무 및 CCTV 영상의 증명력에 관한 1심의 판단이 명백하게 잘못되었다거나, 그대로 유지하는 것이 현저히 부당하다고 인정되는 예외적인 경우에 해당한다고 단정하기 어렵다"며 검찰의 상고를 받아들여 원심을 파기환송했다.

피고인의 휴대전화번호 등이 있는데도 연락하지 않고 주거지 송달불능 등을 이유로 공시송달을 명령한 뒤 재판을 진행한 것은 형사소송법 위반이라는 대법원 판결이 나왔다. 형사소송에서 공시송달은 휴대전화 등 가능한 모든 방법을 동원해 피고인과 최대한 연락해보려고 노력했음에도 피고인의 현재지를 알 수 없는 때에 한해서만 허용된다는 취지다. 대법원 형사3부(주심 조희대 대법관)는 음주운전 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 6개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 대구지법으로 돌려보냈다(2019도14910). A씨는 2016년 9월 무면허 상태에서 혈중알코올농도 0.108%의 만취상태로 운전하다 신호대기 중이던 B씨의 차량을 들이받은 혐의로 기소됐다. 1심은 '피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다'고 규정한 소송촉진 등에 관한 특례법 제23조에 따라 A씨가 출석하지 않은 상태에서 증거조사를 마치고 변론 종결 후 2018년 4월 징역 10개월을 선고했다. A씨는 공소장 부본 등을 송달받지 못하고 공소가 제기된 사실조차 모르고 있다가 뒤늦게 1심 선고 사실을 알게 되자 항소권회복 청구를 했고 법원은 이를 받아들였다. 하지만 2심에서도 문제가 생겼다. 2심 재판부는 A씨에게 소송기록접수통지서 등을 발송했지만 송달불능되자 공소장에 기재된 A씨의 휴대전화 번호로 연락을 했다. 그러나 수신정지 상태여서 연락이 닿지 않자 1차 공시송달을 명령했다. 하지만 이후 A씨의 변경된 휴대전화 번호로 연락이 닿았고, 이에 재판부는 A씨가 부재 중이라 주소지에서 송달을 받을 수 없었던 점, 보정된 주소가 현재 주소지인 점 등을 확인한 다음 1차 공시송달 결정을 취소했다. 그런데 이후 재판부가 A씨의 보정된 주소로 두 차례 우편송달 및 집행관송달을 실시했지만 모두 송달불능이 되자 2차 공시송달을 명했다. 재판부는 또 A씨의 잘못된 전화번호로 한 차례 통화를 시도한 뒤 연락이 닿지 않자 A씨가 불출석한 상태로 재판을 진행해 지난해 8월 징역 6개월을 선고했다. 이후 A씨는 상고권 회복 청구를 했고, 2심은 "A씨가 책임질 수 없는 사유로 상고기간 내에 상고하지 못했다"며 이를 받아들였다. 상고심 재판에서는 원심이 A씨와 휴대전화로 연락을 취하지 않고 송달불능을 이유로 곧바로 2차 공시송달 명령을 내린 것이 정당한지 여부가 쟁점이 됐다. 대법원은 "피고인에 대한 공시송달은 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없는 때에 한해 할 수 있다"며 "기록상 피고인의 휴대전화번호 등이 나타나 있는 경우에는 그 전화번호로 연락해 송달받을 장소를 확인하는 등의 시도를 해야하고, 이러한 조치를 하지 않은 채 곧바로 공시송달하는 것은 형사소송법에 위반된다"고 밝혔다. 이어 "원심은 2차 공시송달결정을 하기 전 피고인의 변경된 휴대전화 번호로 연락을 해보았어야 한다"며 "그럼에도 이러한 조치를 취하지 않은 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정한 다음 곧바로 공시송달을 하고 피고인의 진술 없이 판결을 했다"고 지적했다. 그러면서 "이는 형사소송법을 위반해 피고인에게 출석기회를 주지 않음으로써 소송절차를 위반해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

피고인이 소환장 등을 받지 못해 법정 출석 기회를 얻지 못한 상태에서 1심 재판이 진행돼 유죄 확정 판결이 내려진 이후 피고인의 항소권 회복 청구가 받아들여져 이에 따라 항소심 재판이 진행됐다면 재판부는 공소장 부본 송달과 증거조사 등 정상적인 소송절차를 모두 밟은 다음 판결을 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이를 거치지 않고 1심 판결에 대한 양형부당 등의 쟁점만 심리해 판결을 내린 것은 위법하다는 취지다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 사기 혐의로 기소된 A씨에게 징역 6개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 부산지법으로 돌려보냈다(2019도9829). A씨는 사기 혐의로 기소됐다. 그런데 1심은 2018년 4월 소송촉진 등에 관한 특례법에 따라 A씨에게 공소장 부본과 소환장 등을 송달했지만 수취인 불명으로 송달되지 않자 게시판 등에 공시송달한 다음 A씨가 불출석한 상태에서 심리를 진행해 올 3월 징역 6개월을 선고했다. 이 판결은 그대로 확정됐는데, 이후 A씨는 형 집행 절차에서 검거됐다. 그러자 A씨는 곧바로 부산지법에 상소권 회복 청구를 했다. A씨는 "(1심 과정에서) 공소장 부본 등을 송달받지 못해 공소가 제기된 사실조차 몰랐다"고 주장했다. 1심 양형부당 등 쟁점만 심리 후 판결은 잘못 부산지법은 "A씨가 항소기간 내 항소하지 못한 것은 본인이 책임질 수 없는 사유로 인한 것"이라고 인정하며 항소권 회복 결정을 내렸다. 소송촉진법 제23조는 '사형, 무기 또는 장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하지 않는 사건에 대해서는 1심 공판절차에 관한 특례가 허용된다. 피고인에 대한 송달불능보고서가 접수된 때부터 6개월이 지나도록 피고인의 소재를 확인할 수 없는 경우에는 대법원규칙에 따라 피고인 진술 없이 재판할 수 있다'면서 '다만 유죄판결을 받고 확정된 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는 피고인이 판결이 있었던 사실을 안 날로부터 14일 이내에 1심 법원에 재심 청구를 할 수 있다'고 규정하고 있다. A씨는 항소권을 회복하자 1심 형량이 너무 과하다며 항소했다. 그러나 2심은 지난 6월 A씨의 양형부당 주장을 배척하고 항소기각 판결을 선고해 1심에서 선고한 징역 6개월을 유지했다. 대법원, 실형선고 원심파기 대법원은 항소권 회복 결정에 따라 이뤄진 항소심 재판 과정의 위법성을 문제 삼았다. 재판부는 "법에 따라 피고인의 진술 없이 유죄가 확정된 1심 판결에 대해 피고인이 '책임질 수 없는 사유로 항소기간 내에 항소를 제기할 수 없었음'을 이유로 항소권 회복을 청구해 받아들여진 경우, 그 사유 중에 피고인이 책임질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 사정이 있다면 형사소송법이 정한 항소이유인 '재심청구의 사유가 있는 때'에 해당한다"고 밝혔다. 이어 "이때 항소심은 재심 규정에 의한 재심청구 사유가 있는지 살펴야 하고, 그 사유가 있다고 인정된다면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 1심 판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결해야 한다"고 설명했다. 그러면서 "이 사건에서 다른 사정이 없는 한 A씨가 1심 공판절차에 출석하지 못한 데 귀책사유가 없어 소송촉진법상 재심청구의 사유가 있다고 인정된다"며 "원심(2심)으로서는 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 소송행위를 새로 한 후 1심 판결을 파기하고 원심에서의 진술 및 증거조사 등 심리결과에 따라 다시 판결해야 했다"고 판시했다. 또 "원심은 이 같은 절차를 거치지 않은 채 피고인의 양형부당 주장을 배척하고 1심 판결을 유지했다"며 "이는 형사소송법이 정한 '재심청구의 사유가 있는 때'의 의미와 피고인의 귀책사유 없이 불출석한 상태에서 이뤄진 소송행위의 효력에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다"고 덧붙였다.

피고인은 증거조사가 완료되기 전까지는 증거에 대한 동의를 취소·철회할 수 있지만, 증거조사가 끝난 후에는 취소나 철회가 인정되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 따라서 이후에는 피고인이 부인해도 증거능력이 그대로 인정된다는 취지다. 대법원 형사2부(주심 김상환 대법관)는 업무상 횡령 등의 혐의로 기소된 김모(49)씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2018도13685). 재판부는 "형사소송법 제318조 1항은 '검사와 피고인이 증거로 할 수 있음을 동의한 서류 또는 물건은 진정한 것으로 인정한 때에는 증거로 할 수 있다'고 규정하고 있을 뿐 진정한 것으로 인정하는 방법에 대해서는 제한하고 있지 않으므로, 증거 동의가 있는 서류 또는 물건은 법원이 제반 사정을 참작해 진정한 것으로 인정하면 증거로 할 수 있다"고 밝혔다. 또 "증거 동의의 의사표시는 증거조사가 완료되기 전까지 취소 또는 철회할 수 있으나, 일단 증거조사가 완료된 뒤에는 취소 또는 철회가 인정되지 않으므로, 취소 또는 철회 전에 취득한 증거능력은 상실되지 않는다"고 설명했다. 그러면서 "김씨는 검사가 증거로 신청한 서류들 중 대화 녹취록과 정산서를 공판기일과 공판준비기일에서 각 증거로 함에 동의했고 이에 대한 증거조사도 마쳤으므로 증거능력이 인정된다"며 "따라서 착오로 서명했으므로 증거로 인정할 수 없다는 김씨의 주장은 받아들일 수 없다"고 판시했다. 김씨는 회사대표로 재직면서 2008년 9월부터 2011년 6월까지 회삿돈 1억4700여만원을 횡령한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "대표이사로서 회사의 자금관리 및 집행 등의 업무를 총괄하는 권한을 갖고 있으면서 적지 않은 금액의 회사 자금을 피고인의 개인 가수금으로 처리하여 횡령범행을 저지른데 대한 책임이 무겁다"며 징역 10개월을 선고했다. 김씨는 이에 불복해 상고하면서 "정산서 등의 내용이 허위인데 확인하지 않고 착오로 서명·무인했다며 증거로 인정할 수 없다"고 주장했다.

공소장을 송달받지 못해 1심 재판에 출석하지 못한 채 형을 선고받은 피고인이 항소권을 회복해 다시 재판을 받게 됐다면 기존 1심 증거를 모두 파기하고 증거조사를 새로 해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 박보영 대법관)는 상해와 강제추행·사기·횡령 등으로 기소된 김모(55)씨에게 징역 2년에 성폭력치료프로그램 40시간 이수를 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 창원지법으로 돌려보냈다(2015도16551). 재판부는 "유죄판결을 받고 판결이 확정됐더라도 피고인이 책임을 질 수 없는 사유로 공판절차에 출석할 수 없었던 경우에는 피고인 등이 소송촉진법 제23조의2 1항에 의해 그 판결이 있었던 사실을 안 날부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수 있으며, 만약 책임을 질 수 없는 사유로 이 기간에 재심청구를 하지 못한 경우에는 그 사유가 없어진 날부터 14일 이내에 1심 법원에 재심을 청구할 수 있다"며 "재심청구 사유가 있다고 인정되면 다시 공소장 부본 등을 송달하는 등 새로 소송절차를 진행한 다음 1심 판결을 파기하고 새로운 심리 결과에 따라 다시 판결해야 한다"고 밝혔다. 이어 "혐의내용 중 상해와 강제추행 사건에 대한 1심 재판에 김씨가 출석하지 않았고, 김씨의 불출석에 귀책사유가 없어 항소권 회복 결정을 받았다면 1심 판결을 모두 파기하고 증거조사도 다시 했어야 한다"며 "항소심 재판부가 1심에서 실시한 증거조사를 그대로 인정해 내린 선고는 무효"라고 판시했다. 김해에서 식당을 운영하던 김씨는 2012년 9월 술 취한 손님과 다투다 다치게 하고 여성종업원을 강제로 껴안은 혐의 등으로 기소됐다. 2014년 5월 1심은 김씨가 법정에 불출석한 상태에서 혐의 모두를 유죄로 인정해 징역 10월과 40시간의 성폭력치료프로그램 이수를 선고했다. 이후 김씨는 "공소장 부본과 공판기일 통지서 등을 송달받지 못해 판결이 선고된 것을 몰랐고 항소할 수도 없었다"고 주장해 항소권 회복 결정을 받은 뒤 항소했다. 당시 김씨는 1억여원을 횡령하고 900여만원을 빌려 갚지 않은 혐의 등으로 기소돼 또 다른 1심에서 징역 1년6월을 선고받고 항소한 상태였다. 항소심 재판부는 김씨의 사건을 병합한 뒤 1심에서 실시한 증거조사를 기초로 징역 2년을 선고했고, 김씨는 이에 불복해 상고했다.

1심이 저지른 형사소송법상 절차 위반을 간과하거나 실수로 적법절차를 준수하지 않은 항소심 판결들이 잇따라 대법원에서 파기됐다. 하급심의 소송법상 절차 위반은 피고인의 방어권 보장에 역행할뿐만 아니라 최근 대법원이 상소 남발을 방지하고 사실심을 강화하기 위해 1심 선고를 최대한 존중하려는 분위기에 찬물을 끼얹는 것이라는 지적이 나오고 있다. ◇궐석재판 할 수 없는데도 그대로 넘어가= 피고인에게 적용된 범죄 혐의가 무거워 궐석(闕席)재판을 할 수 없는데도 피고인이 출석하지 않은 상태에서 진행된 1심 판결을 그대로 유지한 항소심 판결이 대법원에서 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 새벽에 술집에서 시비가 붙은 10대 청소년 2명을 조직폭력배인 일행 3명과 함께 나무사다리 등으로 마구 때린 혐의(폭력행위 등 처벌에 관한 법률상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 김모(22)씨게 징역 1년6월을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도16229). 재판부는 판결문에서 "소송촉진 등에 관한 특례법 제23조는 '피고인의 소재를 확인할 수 없을 때는 대법원규칙으로 정하는 바에 따라 피고인의 진술 없이 재판할 수 있다'고 규정하고 있지만 '장기 10년이 넘는 징역이나 금고에 해당하는 사건은 그렇지 않다'고 정하고 있다"며 "김씨에게 적용된 혐의의 법정형 상한은 30년이므로 이 사건은 김씨의 진술 없이는 재판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "원심은 이 사건에 관해 새로 적법한 소송절차를 진행한 다음 위법한 1심 판결을 파기하고 진술 및 증거조사 등 심리결과에 따라 다시 판결을 했어야 함에도 이를 간과하고 1심이 조사·채택한 증거를 그대로 인용한 뒤 형을 선고해 잘못된 재판을 했다"고 설명했다. ◇필요적 변호 사건, 변호인 선임 안했는데도 간과= 중형이 선고될 수 있어 반드시 변호인이 있어야 하는 필요적 변호 사건에서 변호인 선임 없이 재판을 진행하고 형을 선고한 1심을 바로잡지 않은 항소심 판결도 파기됐다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 부천시 일대에 있는 한 공터에서 각목으로 다른 사람을 때린 혐의(폭력행위처벌법상 집단·흉기 등 상해)로 기소된 허모(55)씨에게 징역 1년6월에 집행유예 2년, 사회봉사 80시간을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 인천지법으로 돌려보냈다(2015도10544). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제282조는 피고인이 구속된 때나 피고인이 사형, 무기 또는 단기 3년 이상의 징역이나 금고에 해당하는 사건으로 기소된 때 등에서는 변호인 없이 개정하지 못하도록 규정하고 있다"고 밝혔다. 이어 "허씨는 법정형 3년 이상에 해당하는 혐의로 기소됐는데도 변호인을 선임하지 않고, 국선변호인 선정도 받지 못한 채 1심에서 유죄판결을 받았다"며 "2심은 허씨에게 변호인이 있는 상태에서 소송행위를 한 후 위법한 1심 판결을 파기하고 진술·증거조사와 심리를 다시했어야 하는데도 그러지 않았다"고 지적했다. ◇항소이유서 제출도 전에 선고= 항소이유서를 제출할 수 있는 기간이 남았음에도 곧장 판결을 선고해 파기환송된 사건도 있다. 대법원 형사2부(주심 이상훈 대법관)는 음주운전을 하다 접촉사고를 낸 뒤 피해자와 다투다 때린 혐의(상해, 음주운전, 음주측정 거부, 무면허운전 등)로 기소된 강모(53)씨에게 징역 1년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2015도17051). 재판부는 판결문에서 "형사소송법 제361조의3, 제364조 등에 따르면 항소심은 피고인 또는 변호인이 법정기간(항소심 법원으로부터 소송기록 접수 통지를 받은 날부터 20일 이내) 내에 제출한 항소이유서에 의해 심판하는 것이므로 항소이유서 제출기간의 경과를 기다리지 않고는 항소사건을 심판할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "강씨의 변호인이 2015년 10월 7일 소송기록접수통지서를 송달받은 뒤 이튿날 항소이유서를 제출하면서 항소이유 및 정상관계는 추후에 제출하겠다고 기재했는데도 원심은 곧바로 변론을 종결한 뒤 같은 달 22일 판결을 선고했다"며 "이는 피고인이 항소이유서를 제출할 수 있는 기회를 박탈한 것으로 위법하다"고 설명했다.

SK그룹 계열사 돈 450억원을 빼돌린 혐의(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 횡령)로 기소된 김원홍 SK그룹 전 고문에게 검찰이 징역 5년을 구형했다. 26일 서울중앙지법 형사30부(재판장 설범식 부장판사) 심리로 열린 김 전 고문의 결심공판(2013고합1092)에서 검찰은 "김 전 고문이 최태원 SK그룹 회장과 최재원 부회장, 김준홍 전 베넥스인베스트먼트 대표와 내부적으로 범행을 공모했다"며 구형이유를 밝혔다. 검찰은 "베넥스 직원이 작성한 다이어리나 SK그룹 재무팀이 작성한 보고서, 펀드 출자와 관련해 주고받은 이메일 등 객관적인 증거로 유죄가 인정된다"고 주장했다. 또 "김 전 고문은 수사가 개시되자 해외에서 도피 생활을 하다 강제추방 됐고, 전혀 반성하지 않으며, 범행 은폐를 위해 최 회장 형제와 각 단계별 시나리오에 따라 허위진술을 하고 있다"고 지적했다. 김 전 고문의 변호인은 "공소사실이 명백히 입증됐다는 검찰의 시선이 편협하다"며 "관련자들 증언이 다 달라 법원도 1심과 2심에서 유무죄 판단을 다르게 하는 마당에 확실한 증거조사 없이 엄벌 의지를 표명하는 검찰이 무책임하다"고 거세게 반발했다. 앞서 검찰은 2008년 10월 최 회장과 최재원 부회장, 김 전 대표와 공모해 SK텔레콤과 SK C&C로부터 베넥스인베스트먼트의 펀드출자 선지급금 명목으로 465억원을 횡령해 이 중 450억원을 임의소비한 혐의로 김 전 고문을 구속기소했다. SK그룹 계열사 자금을 횡령한 혐의로 기소된 최 회장은 항소심에서 징역 4년을, 최 부회장은 징역 3년6월을 선고받고 대법원에 상고했다.