대법원 형사2부(주심 조재연 대법관)는 생후 7개월 딸을 방치해 사망하게 한 혐의(살인 및 사체유기)로 기소된 친모 A씨에게 징역 10년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2021도4885). 미성년자였던 A씨는 재판 도중 성인이 되면서 미성년자 때 선고된 형보다 더 무거운 처벌을 받게 됐다. A씨는 2019년 5월 26일부터 31일까지 6일간 인천의 한 아파트에 생후 7개월 딸을 방치해 숨지게 한 혐의 등으로 기소됐다. 시베리안 허스키 등 반려견 2마리와 함께 방치됐던 딸은 발견 당시 머리와 양손, 양다리에 긁힌 상처가 난 채 거실에 놓인 라면박스 안에서 숨져있던 것으로 조사됐다. 검찰은 A씨와 남편이 숨진 딸을 야산에 매장하려고 집에 방치한 채 주변에도 알리지 않은 것으로 보고 사체유기죄도 함께 적용했다. 이들은 육아를 서로 떠밀며 각자 친구를 만나 술을 마셨고 과음해 늦잠을 잤다며 딸의 장례식에도 참석하지 않은 것으로 알려졌다. 1심은 이들의 살인 혐의를 유죄로 인정하면서 선고 당시 A씨가 소년에 해당한다는 이유로 단기 징역 7년, 장기 15년의 부정기형을, B(남·1998년생)씨에게는 징역 20년을 선고했다. 부정기형은 미성년자에게 선고할 수 있는 형벌로 단기형을 채우면 교정당국의 평가를 받아 장기형이 끝나기 전 출소할 수 있다. 소년법은 '19세 미만의 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다'고 규정하고 있는데, 대법원 판례(2016도7112)는 이 규정이 판결 선고시에 소년인 경우에만 적용된다고 보고 있다. 2심에서는 재판과정에서 성년이 된 A씨에게 정기형을 선고하면서 1심이 선고한 부정기형의 단기(징역 7년)와 장기(징역 15년) 중 어느 형을 상한으로 삼아야 하는지가 쟁점이 됐다. 형사소송법에 따르면 피고인만 항소한 사건에서 항소심은 1심이 선고한 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 '불이익변경금지원칙'을 규정하고 있다. A씨와 B씨는 항소했지만 검찰은 항소하지 않았고, 항소심은 1심의 부정기형보다 중하지 않은 정기형만 선고할 수 있게 된 것이다. 이에 2심은 단기를 기준으로 삼았던 기존 대법원 판례에 따라 "불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다"며 "1심이 A씨에게 최단기로 징역 7년을 선고했으므로 이를 초과하는 징역형을 선고할 수 없다"면서 A씨에게 징역 7년을 선고했다. B씨에 대해서도 감형해 징역 10년을 선고했다. 상고심을 맡은 대법원은 이 사건을 전원합의체에 회부해 심리한 뒤 지난해 10월 A씨에 대한 원심 판결 부분을 파기환송했다(2020도4140). 대법원 전원합의체는 1심에서 부정기형을 선고받고 혼자 항소한 이후 성인이 됐다면, 항소심은 1심에서 선고된 단기와 장기의 '중간형'을 선고 상한으로 삼아야 한다고 판시해 단기형을 선고 상한 기준으로 삼았던 기존 판례를 변경했다. 당시 대법원은 "부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형으로서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형"이라며 "중간형을 기준으로 삼아 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "불이익변경금지원칙은 피고인의 상소권 행사를 보장하기 위해 상소심에서 원심보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이지 어떠한 경우에도 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여한다는 원칙이 아니다"라며 "부정기형을 정기형으로 변경하는 경우 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 설정하는 문제는 책임주의 원칙에 부합하는 적절한 양형 재량권의 행사를 과도하게 제한하는 것을 방지함과 동시에 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 적절한 상소심 양형의 기준이 부정기형의 어느 지점에 존재하는지 여부를 정하는 '정도'의 문제"라고 설명했다. 그러면서 "중간형을 기준으로 비교하면 선고된 형이 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부를 객관적으로 비교하고 판단할 수 있고, 중간형이 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간이라고 평가된다"며 "이때 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있고, 항소심은 상소권 행사를 위축시키지 않는 범위 내에서 적절한 양형 재량권을 행사할 수 있다"고 판시했다. 파기환송 후 항소심은 대법원 파기환송 취지를 반영해 "피고인만 항소한 이 사건에서 피고인에게는 원심히 선고한 부정기형의 장기인 15년과 단기인 7년의 중간형인 징역 11년을 초과하는 형을 선고할 수 없다"면서 A씨에게 징역 10년을 선고했다. 이번 재상고심에서 대법원은 "환송 후 원심이 피고인에게 징역 10년을 선고한 것은 환송판결의 취지에 따른 것으로서 정당하다"면서 원심을 확정했다.

1심에서 부정기형을 선고 받은 소년범만 항소해 항소심 과정에서 소년범이 성인이 된 경우 항소심은 1심에서 선고됐던 단기와 장기의 중간형을 선고 상한으로 삼아야 한다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 이런 경우 단기형을 선고 상한 기준으로 삼았던 기존 판례를 변경한 것이다. 대법원 전원합의체(주심 김선수 대법관)는 22일 살인 혐의로 기소된 A씨에게 징역 7년을, B씨에게 징역 10년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다(2020도4140). A씨 등은 지난해 5월 26일부터 31일까지 6일간 인천에 있는 자택에서 생후 7개월인 C양을 혼자 방치해 숨지게 한 혐의로 기소됐다. C양은 발견된 당시 머리와 양손, 양다리에 긁힌 상처가 난 채 거실에 놓인 라면박스 안에서 숨져있던 것으로 조사됐다. 1심은 이들의 살인 혐의를 유죄로 인정하면서 선고 당시 A씨가 소년에 해당한다는 이유로 단기 징역 7년, 장기 15년의 부정기형을, B씨에게는 징역 20년을 선고했다. 소년법은 '19세 미만의 소년이 법정형으로 장기 2년 이상의 유기형에 해당하는 죄를 범한 경우에는 그 형의 범위에서 장기와 단기를 정하여 선고한다'고 정해 부정기형을 선고하도록 하고 있다. 대법원 판례(2016도7112)는 이 규정은 판결 선고시에 소년인 경우에만 적용된다고 보고 있다. 따라서 1심 판결 때는 소년이었다가 항소심 판결 때 성인이 됐다면 2심은 1심을 파기하고 정기형을 선고해야 한다. A씨 등은 이에 불복해 항소했고, 검찰은 항소하지 않았다. 항소심에서는 재판과정에서 성년이 된 A씨에게 정기형을 선고하면서 1심이 선고한 부정기형의 단기(징역 7년)와 장기(징역 15년) 중 어느 형을 상한으로 삼아야 하는지가 쟁점이 됐다. 형사소송법에 따르면 피고인만 항소한 사건에서 항소심은 1심이 선고한 형보다 중한 형을 선고하지 못하도록 '불이익변경금지원칙'을 규정하고 있다. 결국 피고인인 A씨만이 항소한 사건에서 2심은 1심 부정기형보다 중하지 않은 정기형만 선고할 수 있게 된 것이다. 이에 2심은 단기를 기준으로 삼았던 기존 대법원 판례에 따라 "불이익변경금지 규정을 적용함에 있어 부정기형과 정기형 사이에 경중을 가리는 경우에는 부정기형 중 최단기형과 정기형을 비교하여야 한다"며 "1심은 A씨에게 최단기로 징역 7년을 선고했으므로 이를 초과하는 징역형을 선고할 수 없다"면서 A씨에게 징역 7년을 선고했다. B씨에게는 징역 10년을 선고했다. 상고심에서도 1심이 선고한 부정기형의 △단기 △장기 △중간 중 어느 것을 항소심이 선고 가능한 상한의 기준으로 삼아야하는지 여부가 쟁점이 됐다. 대법원은 "부정기형과 실질적으로 동등하다고 평가될 수 있는 정기형으로서 항소심이 선고할 수 있는 정기형의 상한은 부정기형의 장기와 단기의 정중앙에 해당하는 중간형"이라며 "중간형을 기준으로 삼아 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 한다"고 밝혔다. 이어 "불이익변경금지원칙은 피고인의 상소권 행사를 보장하기 위해 상소심에서 원심보다 중한 형을 선고하지 못한다는 원칙이지 어떠한 경우에도 피고인에게 최대한 유리한 결과를 부여한다는 원칙이 아니다"라며 "부정기형을 정기형으로 변경하는 경우 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단하는 기준을 설정하는 문제는 책임주의 원칙에 부합하는 적절한 양형 재량권의 행사를 과도하게 제한하는 것을 방지함과 동시에 상소권의 행사가 위축되는 것을 방지할 수 있는 적절한 상소심 양형의 기준이 부정기형의 어느 지점에 존재하는지 여부를 정하는 '정도'의 문제"라고 설명했다. 그러면서 "중간형을 기준으로 비교하면 선고된 형이 실질적으로 불이익하게 변경되었는지 여부를 객관적으로 비교하고 판단할 수 있고, 중간형이 피고인이 합리적으로 예상할 수 있는 형 집행의 기간이라고 평가된다"며 "이때 피고인은 실질적인 불이익에 대한 우려 없이 합리적인 판단에 따라 상소권을 행사할 수 있고, 항소심은 상소권 행사를 위축시키지 않는 범위 내에서 적절한 양형 재량권을 행사할 수 있다"고 판시했다. 이에 대해 박정화·김선수 대법관은 "종전 대법원의 입장이 여전히 타당하므로 부정기형의 단기를 기준으로 불이익변경금지원칙 위반 여부를 판단해야 한다"는 반대의견을 냈다. 박상옥·민유숙·이동원 대법관은 별개의견을 통해 "판례 변경에는 동의하지만, 중간형이 아닌 부정기형의 장기를 기준으로 불이익변경금지 원칙 위반 여부를 판단해야 한다"고 했다.

항소심이 판결문에 피고인에 대해 공소제기 되지 않은 사실을 양형이유로 기재했더라도, 1심과 비교해 양형 조건에 실질적인 변화가 없다면 그대로 인정해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 마약류 관리에 관한 법률상 향정 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 8개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도8358). A씨는 2019년 8월 B씨로부터 필로폰을 건네받아 C씨에게 준 혐의와 2019년 9월 필로폰을 투약한 혐의로 기소됐다. 한편 A씨는 1심 재판 중 부산지법에서 업무방해죄 등의 혐의로 징역 10개월을 선고받고 항소했다. 1심은 A씨의 혐의를 유죄로 판단해 징역 8개월을 선고했다. 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용 침해한 잘못 없어 2심도 1심과 같이 공소사실을 유죄로 인정하면서도 "A씨가 업무방해죄로 재판 중이던 다른 사건에서 징역 10개월이 확정됐다"며 "확정된 죄와 마약 관련 범죄는 경합범 관계에 있어 원심 판결을 직권으로 파기한다"면서 1심을 파기했다. 다만 형량은 1심과 같은 징역 8개월을 선고했다. 상고심에서는 A씨에 대해 공소가 제기되지 않은 사실이 2심 판결문 중 양형이유에 기재된 것이 문제가 됐다. 2심은 판결문에 A씨에게 공소가 제기되지 않았고, 따로 양형조건도 될 수 없는 사실인 '필로폰 판매'를 양형사유처럼 기재했다. 이에 A씨는 "공소제기되지 않은 범행을 추가로 처벌한 것은 부당하다"고 주장했다. 대법원 필로폰사범 징역8월 선고 원심확정 재판부는 "원심은 A씨에 대해 원심 계속 중 확정된 판결에서의 죄와 마약 범죄는 경합범 관계에 있어 형평을 고려해야 한다는 이유로 1심을 파기하고, 직권으로 1심과 같은 징역 8개월을 그대로 선고했다"며 "기록상 1심과 원심의 양형조건에 달라진 부분이 없다"고 밝혔다. 이어 "결국 항소심은 1심과 비교해 양형 조건에 실질적인 변화가 없는 상태에서 필로폰 '판매'를 양형사유로 기재하지 않은 1심과 같은 형을 정해 선고했다"며 "필로폰 판매 사실을 핵심적인 형벌가중적 양형조건으로 삼아 양형에 반영했다고 보기 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "원심의 양형판단에 죄형균형 원칙이나 책임주의 원칙의 본질적 내용을 침해해 판결에 영향을 미친 잘못이 없다"며 "원심이 A씨에 대해 사실상 공소가 제기되지 않은 필로폰 판매 범행을 추가로 처벌한 것과 같은 실질에 이르렀다고 볼 수 없다"고 판시했다.

'사후적 경합범'에 대해 감형을 할 때도 형기의 2분의 1까지만 감경이 가능하다는 대법원 전원합의체 판결이 나왔다. 사후적 경합은 동일인이 저지른 여러 범죄 중 일부만 먼저 기소돼 형이 확정된 경우 그 확정된 범죄와 판결이 확정되기 전에 범한 죄 사이의 경합관계를 말한다. 사후적 경합범은 형법 제37조 후단에 근거가 있어 '후단 경합범'이라고도 한다. 형법 제39조 1항은 확정 전후의 범죄가 동시에 판결 날 때와 형평을 고려해 사후적 경합범의 형을 감경 또는 면제할 수 있도록 하고 있다. 그런데 실무에서는 이렇게 형을 감경할 때 법률상 감경에 관한 형법 제55조 1항이 적용돼 형기의 2분의 1까지만 감경이 가능한지, 아니면 이 조항이 적용되지 않아 더 많은 형을 감경할 수 있는지를 두고 논란이 있었다. 조모(38)씨는 2015년 33회에 걸쳐 마약을 판매한 혐의로 기소돼 2017년 징역 4년이 확정됐었다. 그런데 2015년 10월 마약을 1회 판매하고 1회 미수에 그친 혐의 등이 뒤늦게 드러나 2017년 다시 기소됐다. 마약류관리에 관한 법률은 마약을 판매한 경우 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하도록 규정하고 있다. 재판에서는 사후적 경합범인 조씨에 대해 형을 얼마만큼 감경해줄 것인지가 쟁점이 됐다. 1심은 조씨에게 징역 1년 6개월을 선고했다. '사후적 경합범에 대해 형법 제39조 1항에 의해 형을 감경할 때에도 법률상 감경에 관한 형법 제55조 1항이 적용돼 유기징역 형기의 2분의 1 미만으로는 감경할 수 없다'는 대법원 판례(2006도6627 판결 등)에 따른 것이다. 그러나 2심은 판단이 달랐다. "사후적 경합범에 대해 형을 감경할 때는 제55조 1항이 적용되지 않으므로 형기의 2분의 1 미만으로도 감경이 가능하다"면서 1심을 파기하고 징역 6개월과 추징금 100만원을 선고했다. 1, 2심 판결이 엇갈리자 대법원은 이 사건을 계기로 종전 판례를 변경할 필요가 있는지 여부에 관해 전체 대법관의 의사를 묻기 위해 전원합의체에 회부했다. "법률상 감경에 관한 형법 제55조 제1항 적용돼야" 대법원 전원합의체(주심 김재형 대법관)는 18일 조씨에 대한 원심 판결을 파기하고 사건을 대전고법으로 돌려보냈다(2017도14609). 종전 판례를 따른 1심 판결을 지지한 것이다. 재판부는 "처단형은 선고형의 최종적인 기준이 되므로 그 범위는 법률에 따라 엄격하게 정해야 하고, 별도의 명시적인 규정이 없는 이상 형법 제56조에서 열거하고 있는 가중·감경할 사유에 해당하지 않는 다른 성질의 감경사유를 인정할 수는 없다"고 밝혔다. 이어 "후단 경합범을 어떻게 처리해야 하는지는 기본적으로 입법정책에 달려있다"며 "만약 후단 경합범에 관하여 양형재량에 비추어 형의 감경만으로는 형평에 맞는 결과를 이끌어 낼 수 없다고 보이는 경우에는 형을 면제하면 족하다"고 판시했다. 판결문 다운로드 이에 대해 김재형·안철상·김선수 대법관은 "후단 경합범에 대해 형법 제55조 1항을 적용할 경우 판결이 확정된 죄에 관한 처단형 하한과 후단 경합범에 따른 처단형 하한의 합계가 새로운 하한이 돼 피고인에게 뜻하지 않은 불이익이 나타나고 피고인의 책임에 가장 합당한 형을 선고할 수 없게 되는 등 매우 불합리한 결과를 초래한다"는 반대의견을 냈다. 대법원 전원합의체, 사후경합범 형기 논란 종지부 이기택 대법관은 "감경과 면제가 함께 규정된 경우 '감경 또는 면제'는 분절적인 의미가 아니라 일체로서의 단일한 개념으로 봐야한다"며 "면제에 의해 처단형의 하한은 '0'이 되고, 그 상한은 장기나 다액의 2분의 1이 되므로, 후단 경합범에 관한 형의 하한을 확인하기 위해 일반법인 형법 제55조 1항에 문의할 필요가 없다"는 반대의견을 냈다. 대법원 관계자는 "이번 판결로 그 동안 하급심에서 논란이 됐던 법정형의 하한이 설정된 후단 경합범에 대해 형기의 2분의 1 범위 내에서만 감경할 수 있다고 판단해 논란에 종지부를 찍었다"며 "후단 경합범의 경우 적절한 선고형을 정할 수 있도록 유연한 입법 형식을 취하고 있고, 형의 면제나 집행유예도 가능한 이상 책임주의에 반하거나 법관의 양형재량권을 침해한다고 볼 수 없다고 본 판결"이라고 설명했다. 이 사건 판결문은 대법원 홈페이지(http://www.scourt.go.kr/sjudge/1555570798712_155958.pdf)에서도 전문을 확인할 수 있다.

범죄를 저질러 유죄가 확정된 사람이 추가 기소된 범죄로 별도 재판을 받는 이른바 '사후적 경합범'에서는 형의 일률적 감경방식을 정한 형법 제55조를 적용해서는 안 된다는 판결이 나왔다. '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1'로 하도록 하는 등 기계적으로 법률상 감경 방식을 정한 이 조항을 적용하면 범죄자가 자신에게 적용된 모든 혐의를 동시에 재판을 받을 때에 비해 가혹한 형을 받게 돼 헌법상 평등원칙에 반해 위헌적인 해석이라는 것이다. 이 판결은 사후적 경합범을 감경할 때에도 형법 제55조의 법률상 감경 조항을 적용해야 한다는 대법원 판례 및 다수설과 배치되는 내용이어서 대법원의 최종 판단이 주목된다. 대전고법 형사1부(재판장 차문호 부장판사)는 지난 25일 마약류관리에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 1심을 깨고 징역 6개월을 선고했다(2017노120). 재판부는 판결문에서 "사후적 경합범에서 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정되기 전 범한 죄가 법정형의 하한이 정해져 있는 범죄이고, 그 죄에 대해 정한 형이 '사형·무기징역· 무기금고 이외의 동종의 형'인 경우, 그 형을 감경할 때 법률상 감경 조항인 형법 제55조 1항이 적용된다고 해석하는 것은 헌법에 위반되고, 적용되지 않는다고 해석하는 것이 헌법에 부합한다"면서 이례적으로 헌법 판단을 했다. A씨는 2015년 3~8월 향정신성의약품인 '에이비 크미나카' 66g을 33회에 걸쳐 1320만원어치를 판매한 혐의로 지난해 5월 기소돼 1심에서 집행유예를 받았다. 이후 넉달 뒤인 지난해 11월 검찰은 A씨가 2015년 10월 에이비 크미나카 8g을 100만원에 판매한 혐의 등이 발견됐다며 추가기소했다. 그로부터 며칠 뒤 A씨는 앞서 기소된 사건의 항소심에서 징역 4년의 실형을 선고 받았다. A씨는 상고했지만, 지난해 2월 기각돼 앞서 기소된 범죄에 대해 징역 4년형이 확정됐다. 이후 두번째로 기소된 사건에서 A씨는 1심에서 징역 1년 6개월을 선고 받았다. 그러자 A씨는 "판결이 확정된 죄와 같이 재판받았을 경우와 비교해 형평에 맞게 형량이 선고됐어야 하는데도, 1심은 형을 정함에 있어 징역 1년 6개월이라는 높은 형을 선고해 부당하다"며 항소했다. A씨와 같은 사후적 경합범의 처리에 관해 규정한 형법 제39조 1항은 '경합범 중 판결을 받지 않은 죄가 있을 때에는 그 죄와 판결이 확정된 죄를 동시에 판결할 경우와 형평을 고려해 그 죄에 대해 형을 선고한다. 이 경우 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다'고만 규정하고 있다. 1심은 A씨에 대한 양형에서 '유기징역 또는 유기금고를 감경할 때에는 그 형기의 2분의 1로 한다'고 규정한 형법 제55조의 법률상 감경 방법을 적용해 1년 6개월을 선고했었다. 마약 판매죄의 법정형은 무기 또는 5년 이상의 징역으로 형법 제55조를 적용하면 판사가 작량감경까지 한다고 하더라도 1년 3개월 미만의 형을 선고할 수 없다. 하지만 항소심 재판부는 이 같은 양형 방식을 위헌이라고 판단했다. 사후적 경합범의 양형을 정할 때에는 형법 제55조를 적용해서는 안 된다는 것이다. 재판부는 "사후적 경합범을 처벌하면서 형을 감경할 때 형법 제55조가 규정한 법률상의 감경 조항이 적용된다고 해석하게 되면, 법원은 각 죄에 정한 형기 또는 금액의 2분의 1까지만 감경할 수 밖에 없는 제한을 받게 된다"며 "감경 범위의 제한을 받아들이게 되면 '형의 단기 또는 하한이 정해져 있는 죄를 범한 피고인들의 경우 판결이 확정되지 않은 경합범으로 동시에 처벌하는 때와 다른 처벌을 받을 수밖에 없는 경우가 다수 발생하는 것을 피할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "피고인이 (모든 죄를 같은 재판에서 동시에 처벌 받는지 아니면 A씨처럼 사후적 경합범의 형태로 처벌 받는지) 어느 경우로 처벌받을 것인지 여부는 피고인의 선택에 의해 정해지는 것이 아니라 검사가 언제 어떻게 공소제기를 했는지에 따라 일방적으로 정해지는 것이 일반적"이라며 "이런 차별은 합리적·불가피한 차별이라고 볼 수 없어 인간의 존엄성과 가치를 보장하는 헌법의 기본원리 뿐만 아니라 평등원칙과 책임주의에 반하고, 과잉금지 원칙에도 위배된다"고 설명했다. 또 "형법 제55조의 법률상 감경 조항은 사후적 경합범의 형을 정할 때 형평을 고려해야 한다는 조문의 원칙을 달성하기 위한 하나의 수단일 뿐"이라고 판시했다. 대전고법 관계자는 "이번 판결은 동시 기소와 분리 기소 간 처벌의 불평등을 해소한다는 측면에서 의미가 있다"며 "또한 사건의 병합요구가 획기적으로 감소해 심리가 지연되거나 재판 불신을 예방하는 데에도 효과가 있을 것으로 보인다"고 설명했다.

서울 강남역 근처 공용화장실에서 일면식도 없는 여성을 흉기로 찔러 살해한 '강남역 살인 사건'의 범인에게 법원이 중형을 선고했다. 서울중앙지법 형사24부(재판장 유남근 부장판사)는 14일 살인 혐의로 구속기소된 김모(34)씨에게 징역 30년을 선고하고 치료감호 및 20년간의 위치추척 전자장치 부착을 명령했다(2016고합673 등). 재판부는 "김씨의 범행으로 20대의 어린 피해자는 자신의 뜻을 전혀 펼지지도 못한 채 생명을 잃었고 유족들은 그 충격으로 일상생활을 영위하기 힘들 지경에 이르렀다"며 "그럼에도 김씨는 반성하는 태도를 전혀 보이지 않고 있다"고 밝혔다. 재판부는 다만 범행 당시 김씨가 조현병(정신분열증)을 앓고 있어 심신미약 상태에서 범행을 저질렀다고 판단했다. 재판부는 "김씨가 1999년 정신병적 증상을 보이기 시작한 이후 2009년 입원치료를 받으면서 조현병 진단을 받았고 2016년 1월 이후에는 약을 복용하지 않았다"며 "김씨는 범행 이후 범행을 감추거나 범행 도구인 식칼을 은닉하는 행위를 전혀 하지 않았고 다음날 옷에 묻은 피도 지우지 않은 채 식칼을 갖고 출근한 점 등을 볼 때 범행의 계획성만으로 이 사건 범행이 심신미약 상태에서 행해졌다는 사실을 부인하기는 어렵다"고 설명했다. 그러면서 "형사사법의 근간인 책임주의의 실현을 위해 불완전한 책임능력을 보이는 김씨에 대해 부득이 심신미약 상태를 고려하지 않을 수 없다"고 양형이유를 밝혔다. 재판부는 이 사건이 여성 혐오 범죄는 아니라고 판단했다. 재판부는 "정신감정의는 김씨가 여성을 폄하하는 것이 아니라 남성을 무서워하는 경향이 있었고 아버지 앞에서 자신의 의사 표현을 하지 못하는 등 항상 주눅이 들었다고 지적했다"며 "실제 아버지와 입원 과정에서 갈등을 겪은 점 등을 볼 때 김씨가 여성을 혐오했다기보다 남성을 무서워하는 성격 및 망상으로부터 영향을 받은 피해의식으로 상대적 약자인 여성을 대상으로 범행을 한 것으로 보인다"고 했다. 김씨는 지난 5월 17일 오전 1시께 서울 강남역 10번 출구 근처에 있는 한 주점 건물 공용화장실에서 일면식도 없는 A(23·여)씨를 흉기로 여러 차례 찔러 숨지게 한 혐의로 구속기소됐다.

채동욱(57·사법연수원 14기) 전 검찰총장 혼외자로 지목된 채모군의 개인정보를 조회해 달라고 부탁한 혐의로 기소돼 1심에서 무죄를 선고받은 조오영(57) 전 청와대 총무비서관실 행정관에게 항소심에서 유죄가 선고됐다. 서울고법 형사5부(부장판사 김상준)는 7일 개인정보보호법 위반 등의 혐의로 기소된 조 전 행정관에게 벌금 700만원을 선고했다(2014노3727). 조 전 행정관의 부탁을 받고 채군의 가족관계등록부를 불법조회한 혐의로 기소돼 1심에서 징역 1년의 실형을 선고받은 조이제(56) 전 서초구청 행정지원국장에 대해서는 벌금 1000만원으로 형을 깎아줬다. 두 사람과 함께 기소돼 1심에서 징역 8월에 집행유예 2년을 선고받았던 국정원 직원 송모씨도 벌금 700만원으로 감형 받았다. 재판부는 조 전 행정관이 조 전 국장에게 채군의 개인정보조회를 부탁한 사실을 인정했다. 재판부는 "조 전 국장은 2013년 6월 11일 오후 4시 55분께 조 전 행정관의 부탁을 받아 부하직원에게 정보조회를 지시한 것을 자인하고있다"면서 "이는 해당 직원의 진술과 부분적으로 부합하며 조 전 행정관으로부터 문자메시지를 받은 시각과도 객관적으로 일치해 진술의 신빙성이 인정된다"고 밝혔다. 이어 "조 전 행정관은 청와대 감찰과 검찰 조사 과정에서 자백했다가 1심에서는 허위로 자백한 것으로 번복했는데, 조 전 행정관의 주장은 객관적 타당성이 결여돼 종전 자백 진술의 신빙성을 인정할 수 있다"고 설명했다. 국정원 직원 송씨에 대해서도 "당시 관계기관 간의 갈등 상황에 비춰보면 송씨가 검찰로 하여금 전 국정원장의 대선개입 혐의에 대해 국정원법 위반만으로 기소하도록 모종의 압박을 가하기 위한 가능성의 하나로 정보를 조회할 목적이 있었다고 보인다"며 "국정원의 직무 범위와 관련해 정당한 것으로 볼 수 없다"며 1심 유죄 판단을 유지했다. 다만 재판부는 "이 사건의 여러 가지 사회적 파장을 감안해볼 때 그에 맞는 처벌이 필요하고 유사한 일이 반복되지 않도록 해야 하지만, 전체적인 사실관계의 큰 그림 속에서 보면 피고인들이 맡은 역할은 지극히 한 부분에 지나지 않아 그 모든 책임을 돌리는 것은 책임주의 형법 원칙에 맞지 않는 점을 고려했다"고 양형이유를 설명했다. 검찰은 채 전 총장의 혼외자 의혹이 언론보도를 통해 문제가 되기 전인 2013년 6월 조 전 행정관과 송씨가 조 전 국장에게 채군의 가족관계등록부 등의 열람을 부탁했으며, 조 전 국장이 이에따라 부하직원에게 채군의 가족관계등록부를 조회하게 한 다음 채군의 개인정보를 알려줬다며 세 사람을 2014년 5월 불구속기소했다.

은행 지점장이 특정 업체에 비정상적인 지급보증을 해줬다는 이유만으로는 배임죄가 성립된다고 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 지급보증서가 실제 사용되지 않아 은행이 져야 할 채무가 현실적으로 발생하지 않은 이상 '재산상 손해 발생'이 있었다고 볼 수 없다는 이유에서다. 이 판결은 지난달 10일 대법원이 파기환송한 이재현(55) CJ그룹 회장 사건(2014도12619)과 맥을 같이 한다는 점에서 배임죄 성립을 엄격하게 해석하는 흐름이 대법원 판결의 주류적인 경향으로 자리잡은 것 아니냐는 분석이 나오고 있다. ◇대법원 "손해 현실화 되지 않았다면 배임 무죄"= 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 A은행 지점장으로 근무하며 실적을 높이고 거래업체로부터 뒷돈을 받기 위해 비정상적으로 10억원의 물품대금 지급보증서를 발급해 B사에 넘긴 혐의(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임) 등으로 기소된 박모(57)씨에 대한 상고심(2015도6745)에서 징역 4년을 선고한 원심을 깨고 최근 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "박씨가 지급보증서를 정상적으로 발급하지 않았지만 문제의 지급보증서가 거래에는 실제로 사용되지 않아 A은행이 실질적으로 부담할 금액이 없다"며 "지급보증의 대상인 지급채무 자체가 현실적으로 발생하지 않은 이상 단지 지급보증서를 발급해준 것만으로 A은행에 10억원 상당의 재산상 손해가 생겼다고 볼 수 없으므로 박씨를 배임죄로 처벌할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "배임죄에서 재산상 손해 발생의 위험은 손해가 발생할 막연한 위험이 있는다는 것만으로는 부족하고 경제적 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 한다"고 설명했다. A은행 지점장이던 박씨는 2011년 10월 자신 명의로 10억원의 물품대금 지급보증서를 작성해 B사에 건넸다. 지급보증서 발급에는 B사의 신용도 조사와 은행 본점의 승인 절차가 필요하지만 박씨는 이 과정을 거치지 않았다. 박씨는 그 대가로 B사로부터 뒷돈을 받기로 했다. 하지만 B사의 거래처에서 이 지급보증서가 정상적으로 발급되 않은 사실을 알게돼 B사는 지급보증서를 사용하지는 못했다. 박씨는 A은행에 대한 배임 혐의로 기소됐다. 1심은 박씨의 배임 혐의만 유죄로 인정해 징역 2년을 선고했다. 2심은 사문서위조 혐의 등도 유죄로 인정해 박씨의 형량을 징역 4년으로 높였다. ◇배임죄를 침해범 수준으로 엄격하게 해석= 이번 판결은 배임죄와 관련해 손해의 결과가 실제로 발생해야 처벌할 수 있는 '침해범(侵害犯)' 수준에 비견할 수 있을 정도의 구체적 위험이 존재해야만 유죄로 판단할 수 있다고 엄격하게 해석했다는 점에서 시사하는 바가 크다는 평가다. 특히 이재현 회장 사건에서 대법원이 판시한 내용과 연장선에 있다는 점에서 향후 기업인의 배임 관련 하급심 판결에도 큰 영향을 미칠 것으로 보인다. 대법원은 당시 이 회장이 일본 부동산을 매입하면서 계열사인 CJ 일본법인(CJ Japan)을 연대보증인으로 세워 회상에 손해를 끼쳤다는 배임 혐의에 대해 "해당 부동산에서 발생하는 임대수익과 주채무자인 팬 재팬(Pan Janpan, 이 회장이 부동산 매일을 위해 세운 페이퍼 컴퍼니)의 변제능력을 감안할 때 실제로 CJ Japan에 손해가 발생할 가능성이 희박한데도 연대보증을 하게 했다는 이유만으로 손해가 발생했다고 단정한 것은 잘못"이라고 밝혔다. 특히 대법원은 손해발생액 등 배임액의 규모에 따라 가중처벌되는 특정경제범죄처벌법상의 배임 혐의를 판단할 때는 손해발생 여부는 물론 배임액 산정에도 한결 엄격하고 신중해야 할뿐만 아니라 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이뤄져야 한다는 '죄형균형의 원칙'과 형벌은 책임에 비례해야 한다는 '책임주의 원칙'이 훼손되지 않도록 주의해야 한다고 못 박았다. 대법원 관계자는 "계열사 등에게 연대보증을 서게 하거나, 특정기업을 위해 지급보증을 해주었다는 이유만으로 곧바로 보증액만큼의 손해가 발생했다거나 손해가 발생할 위험이 있다고 보고 배임죄의 성립을 인정해서는 안 된다는 취지의 판결"이라며 "실제로 손해가 발생했는지, 손해가 발생했다면 구체적으로 얼마의 손해가 현실적으로 발생했거나 발생할 고도의 개연성이 있는지를 꼼꼼히 따져 정치하게 판결해야 한다는 것"이라고 설명했다. 고위 법관 출신의 한 대형로펌 변호사는 "배임죄는 '구체적 위험범'으로 해석해야 한다는 것이 판례와 통설임에도 그동안 일부 하급심에서는 현실적인 위험을 야기하지 않고 일반적인 위험성만 인정되면 유죄로 판단해 배임죄를 마치 '추상적 위험범'처럼 방만하게 운용해 온 것이 사실"이라며 "이번 판결은 판사들은 물론 별다른 고민없이 기업인들에게 배임죄를 적용해 기소하는 검찰에도 경종을 울리는 의미가 있다"고 말했다. 대법원은 앞서 2011년 동산 이중매매(2008도10479)와 2014년 대물변제예약(2014도3363) 사건에서도 기존의 판례를 변경해 배임죄가 성립되지 않는다는 전원합의체 판결을 내놓는 등 최근 배임죄의 적용범위를 제한하는 판결을 잇따라 내놓고 있다.

대법원이 이재현(55) CJ그룹 회장에게 징역 3년의 실형과 벌금 252억원을 선고한 고등법원 판결을 깼다. 이 회장이 배임행위로 취득한 이득액(배임액)이 얼마인지 산정할 수 없는 상태인데도 항소심이 배임액 규모에 따라 가중처벌되는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(특정경제범죄법)을 적용한 잘못이 있다는 이유에서다. 대법원 형사2부(주심 김창석 대법관)는 10일 특정경제범죄법상 횡령·배임과 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 조세포탈 혐의 등으로 기소된 이 회장의 상고심(2014도12619)에서 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "특정경제범죄법상 배임죄는 배임액이 5억원 이상 50억원 미만일 때에는 3년 이상의 유기징역, 50억원 이상일 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역 등으로, 형법상 배임(5년 이하의 징역 또는 1500만원 이하의 벌금)이나 업무상 배임(10년 이하의 징역 또는 3000만원 이하의 벌금)에 비해 가중처벌하도록 규정하고 있다"며 "따라서 특정경제범죄법을 적용할 때는 배임액을 엄격하고 신중하게 산정해야 할뿐만 아니라 범죄와 형벌 사이에 적정한 균형이 이뤄져야 한다는 '죄형균형의 원칙'과 형벌은 책임에 비례해야 한다는 '책임주의 원칙'이 훼손되지 않도록 주의해야 한다"고 밝혔다. 이어 "항소심은 이 회장이 2007년 자신이 실질적으로 소유·지배하고 있는 팬재팬(Pan Japan) 명의로 도쿄에 있는 빌딩을 매입하고 자금을 대출받으면서 CJ 일본법인인 CJ Japan에게 연대보증을 서도록 해 CJ Japan에 손해를 가하고 팬재팬에 39억5000만엔(우리돈 309억여원)의 이익을 취득하게 했다고 판단했다"며 "연대보증 당시 주채무자인 Pan Japan이 변제능력을 상실한 상태에 있었다거나 사실상 변제능력을 상실한 것과 같다고 평가될 정도의 상태에 있었다고 본다면 그러한 대출금채무 전액이 이 회장의 배임액이라고 볼 수 있지만, Pan Japan은 당시 상당한 정도의 대출금채무를 자력으로 갚을 능력을 갖추고 있었던 것으로 판단되기 때문에 배임액 규모를 단정적으로 산정할 수 없는 상태"라고 설명했다. 또 "연대보증 당시를 기준으로 Pan Japan이 매입한 빌딩의 실제 가치, 대출조건(이자율과 원리금 분할상환약정 등), 매입한 빌딩에서 발생하는 임대료 수입 등에 비춰볼 때 대출구조상 원리금을 정상적으로 상환할 수 있었을 것이라고 판단된다"고 덧붙였다. 재판부는 "이처럼 배임액을 구체적으로 산정할 수 없을 때에는 그 가액을 기준으로 가중 처벌하는 특정경제범죄법을 적용할 수 없는데도 이와 달리 판단한 원심은 배임액 산정에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다. 다만 재판부는 251억여원의 조세포탈 혐의와 115억원의 횡령 혐의를 유죄로 판결한 원심 판단은 그대로 유지했다. 대법원 관계자는 "배임액을 산정할 수 없어 특정경제범죄법상 배임 혐의를 적용할 수 없다는 것이지 형법상 배임죄도 성립하지 않는다는 취지는 아니다"라며 "형법상 배임죄는 기업 임원 등 타인(회사)의 사무를 처리하는 자가 임무위배행위로 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 해 본인(회사)에게 손해를 가한 때 성립하고 배임액이 얼마인지는 범죄 성립 자체에는 영향이 없기 대문에 파기환송심이 이 부분을 다시 심리하라는 뜻"이라고 말했다. 대법원이 배임 혐의를 명시적인 무죄 취지로 파기환송한 것은 아니지만 일단 형량이 높은 특정경제범죄법 적용을 피할 수 있게 됐다는 점에서 이 회장은 기사회생한 셈이 됐다. 형량이 줄어들 가능성이 높아지게 됐기 때문이다. 특히 이 회장의 건강상태가 좋지 못할뿐만 아니라 관련 혐의로 회사에 끼친 손해 대부분을 사재를 털어 갚은 점 등 피해회복을 위한 노력도 꾸준히 해왔기 때문이다. 파기환송심은 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 원심인 서울고법 형사10부의 대리부인 형사11부(재판장 서태환 부장판사)에 배당될 것으로 점쳐지고 있다. 하지만 사건의 중요도 등을 감안해 컴퓨터를 통한 임의배당이 이뤄질 가능성도 배제할 수 없다. 이 회장은 CJ 임직원들과 공모해 국내외 비자금을 차명으로 운용·관리해 오면서 546억원의 조세를 포탈하고 회삿돈 719억원을 횡령한 혐의(특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 조세포탈 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 횡령)로 2013년 7월 구속기소됐다. 이 회장은 일본에서 건물을 사들이기 위해 대출을 받으면서 CJ 현지 법인에 연대보증을 하도록 해 392억여원의 손해를 입힌 혐의(특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 배임)도 받고 있다. 1심은 일부 조세포탈 혐의를 제외한 대부분의 혐의를 유죄로 판단해 징역 4년과 벌금 260억원을 선고했다. 항소심은 115억원 상당의 법인자금 횡령, 309억원 상당의 배임, 251억원 상당의 조세 포탈 등의 혐의만 유죄로 인정했지만 징역 3년과 벌금 252억원을 선고해 실형 선고를 유지했다. 이 회장은 신장이식수술을 위해 1심 재판 중이던 2013년 8월 구속집행정지 결정을 받았고, 이후 수차례 기간을 연장해가며 재판을 받아왔다. 현재 구속집행정지기간이 11월 21일까지 남아 있는만큼 이 회장은 불구속 상태에서 파기환송심 재판을 받게 된다.

성매매 장소로 사용되는 사실을 알면서 건물을 빌려준 행위를 처벌하는 법 규정은 합헌이라는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 지난달 27일 성매매 알선혐의로 기소된 건물주 박모씨가 성매매알선 등 행위의 처벌 등에 관한 법률 제19조1항에 대해 낸 헌법소원사건(2011헌바235)에서 재판관 전원일치 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "건물제공행위와 성맴매 알선·권유·유인·강요행위는 모두 법으로 금지되는 성매매가 이뤄지는 데 일정한 기여를 하는 행위라는 점에서 본질적으로 다르지 않고 막대한 임대수입으로 일회적 성매매 알선보다 불법성이 큰 경우도 있다는 점 등을 고려하면 처벌조항이 형벌체계의 균형성을 상실했다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 이어 "법이 처벌하고자 하는 것은 임대 후 성매매에 제공되는 것을 알게됐다 하더라도 적어도 용인의 의사를 가지고 제공행위를 중단하지 않는 등 성매매 알선에 대한 고의가 있는 경우이므로 책임주의에 위배되는 것이라고 볼 수 없다"고 덧붙였다. 박모씨는 2009년 9월 성매매 장소로 사용될 것을 알고도 서울 강남구 역삼동 건물을 안모씨에게 임대한 혐의로 기소돼 1심에서 무죄를 선고받았으나, 2심에서 벌금 2000만원을 선고받자 2011년 9월 헌법소원을 청구했다.