2016년 유행했던 '지카바이러스' 신속 진단키트를 개발해 브라질 업체와 수출 계약을 체결했던 국내 기업이 수출 대금을 부풀려 받고 766억 원 상당의 수출 가격을 조작했다는 등의 혐의로 기소됐지만, 무죄가 선고됐다. 이들의 공급 계약상 특수한 계약 조건은 거래 당사자 간 자유롭고 정상적인 교섭의 결과라는 취지다. 인천지법 형사15부(당시 재판장 이규훈 부장판사)는 지난 2월 16일 관세법 위반(가격 조작), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 위반(사기) 등 혐의로 기소된 A 사와 창업자이자 전 대표이사인 B 씨(변호인 김앤장법률사무소 조성권, 김상동, 류창범, 이종은 변호사)에 대해 무죄를 선고했다(2021고합924). 지카바이러스(Zika virus: ZIKV)는 1947년 우간다의 지카 숲에서 최초로 발견되어 붙여진 이름으로, 최근 태아의 소두증을 유발하는 것으로 밝혀졌다. 2015년경 브라질에서는 지카, 뎅기, 치쿤구니아 바이러스가 유행했다. 그 중 지카바이러스는 치료제가 없었고 신생아 소두증의 원인으로 전세계에 전파될 우려가 커 세계보건기구(WHO)에서는 국제 보건 비상사태를 선포하기도 했다. A 사는 2016년 1월 세계 최초로 지카바이러스 신속진단키트를 개발했다. 이 진단키트는 소량의 혈액을 이용해 약 10~15분 이내에 지카 바이러스 감염 여부를 확인할 수 있도록 설계됐다. A 사는 같은 해 10월 경 지카바이러스 신속진단키트 등 수천만 개를 브라질 주립 제약회사인 C 사에 독점 판매하는 내용으로 대규모 진단키트 공급계약을 체결했다. C 사는 브라질 보건복지부를 통해 브라질 국민에게 공급할 키트를 A 사로부터 납품받았다. A 사가 제조할 진단키트의 교차반응을 제거하면 효능을 더욱 상승시킬 수 있었는데, 공급계약서에는 이 과정에서 필요한 특수한 바이러스 단백질 재조합 원료물질(특수블로커)을 C 사가 지정하는 업체로부터 구입해 투입해야 한다는 취지의 내용이 담겨 있었다. C 사와의 대규모 진단키트 공급 계약 체결 후 A 사의 주가는 급등했고, 국내 투자전문회사들로부터 투자를 유치하기도 했다. 그런데 검찰은 A 사가 C 사로 하여금 브라질 선거자금 등 비자금을 조성하게 할 목적으로, 수출가격을 진단키트의 거래가격을 부풀려 수출했고, 수출가격을 조작해 신고했다고 봤다. 또 부풀려진 매출실적을 홍보해 투자자를 유치하고 코스닥 상장 등에 유리한 상황을 만들었다고 봤다. 검찰은 A 사가 제조한 진단키트에 투입된 특수 블로커는 아무런 효능이 없는데도 불구하고, 이를 지속적으로 수입해 물품대금을 송금했다고 주장했다. 이에 A 사와 전 대표이사인 B 씨를 관세법 위반(가격조작, 부정수입, 허위신고), 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기) 등 혐의로 기소했다. 재판부는 "A 사와 C 사간 공급 계약상 원재료 조달에 관한 특수한 계약 조건은 거래 당사자 사이의 자유롭고 정상적인 교섭의 결과로, 이와 같이 거래 당사자의 고유한 거래상 필요를 반영해 체결된 계약의 내용은 존중돼야 한다"고 판시했다. 이어 "2016년 무렵 지카 바이러스 등이 동시 유행하던 브라질의 상황, 범용 블로커와 특수 블로커의 차이점 등을 종합해보면 (양 사의 공급계약에 등장하는) 이 사건 블로커는 특수 블로커로서의 효능 내지 가치가 있어 A 사의 진단키트 제조에 사용됐던 것으로 보인다"며 "단순히 기존 물질에 비해 가격이 고가라는 이유만으로 그 수입가격의 책정이 부당하거나 조작됐다고 단정하기는 어렵다"고 밝혔다. 변호인으로 참여한 조성권(56·사법연수원 23기) 변호사는 "최근 검찰에서는 국내기업의 해외수출과 관련해 수출입 가격조작 등 관세법 위반 외에도 조세법 위반, 국외재산도피, 사기 등 다수 범죄를 통합적으로 기소하는 경향이 있다"며 "이번 사건에서는 관세팀과 조세팀을 비롯해 형사송무팀, 헬스케어팀이 합심해 A 사의 신속진단키트 구조 등을 재판부에 설명하고 과학적 검증, 전문가 증언 등을 통해 입증하고자 했다"고 말했다. 아울러 "최근 중소·중견기업에 대해서도 대기업만큼 큰 규모의 형사 사건이 발생하고 있고, 이 사건처럼 신산업의 국제 거래관계에 있어 발생하는 법률 이슈에 대해 통합 기소되는 경우가 많아 잘 대응할 필요가 있다"고 했다.

의사가 '간호기록부'를 위조한 혐의로 처벌 받았다고 면허취소 처분을 내릴 수는 없다는 대법원 판결이 나왔다. 의료법 제8조 제4호가 규정하는 의료인 결격사유 중 하나인 '허위진단서작성죄 및 허위진단서행사죄로 금고 이상의 처벌을 받은 자'에는 '진단서'를 허위로 작성한 경우만 포함되고 간호기록부 위조 등은 포함되지 않는다는 이유에서다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 지난달 14일 의사 A 씨가 보건복지부를 상대로 낸 의사면허 취소처분 취소소송(2022두36391)에서 원고승소 판결한 원심을 확정했다. A 씨는 서울 강남에서 산부인과 의원을 운영했다. 산모 B씨는 2015년 1월 이 병원에서 아이를 출산했는데, 아이가 '저산소성 허혈성 뇌 손상'을 입게 됐다. A 씨는 같은 해 3~4월 B씨의 출산일과 그 이튿날 간호기록지에 B씨와 태아의 상태, 조치 내용, 조치 시각을 소급해 기재하고 간호사들의 서명을 해 간호기록지를 위조한 뒤 같은 해 4월 말 한국의료분쟁조정중재원에 제출했다. 이듬해 9월 A 씨는 업무상과실치상(태아 상해 부분), 사문서위조(간호기록지 작성 부분), 위조사문서행사(간호기록지를 중재원에 제출한 부분), 업무방해(중재원의 공정한 중재 업무를 방해했다는 부분) 혐의로 기소됐고, 업무상과실치상을 제외한 혐의에 대해 유죄가 인정돼 징역 8개월에 집행유예 2년이 확정됐다. 보건복지부 장관은 판결 확정 이후인 2020년 6월 "A 씨의 위조 간호기록지 행사죄가 금고 이상의 형의 유죄로 확정됐는데, 이는 의료법 제8조 제4호가 정한 의료인 결격사유에 해당한다"며 A 씨의 의사면허를 취소했다. A 씨는 "해당 조항의 결격사유는 허위진단서작성죄와 허위진단서행사죄에 한정되며, 위조된 간호기록지 행사죄는 해당하지 않는다"며 소송을 냈다. 의료법 제8조 제4호는 형법 제233조, 제234조 등과 그 밖에 대통령령으로 정하는 의료 관련 법령을 위반해 금고 이상의 형을 선고받고 그 형의 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자는 의료인이 될 수 없도록 하고 있다. 형법 제233조는 '의사, 한의사, 치과의사 또는 조산사가 진단서, 검안서 또는 생사에 관한 증명서를 허위로 작성한 때에는 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3000만 원 이하의 벌금에 처한다', 형법 제234는 '제231조 내지 제233조의 죄에 의하여 만들어진 문서, 도화 또는 전자기록등 특수매체기록을 행사한 자는 그 각 죄에 정한 형에 처한다'고 규정하고 있다. 이 사건에서는 의료인 결격사유 중 하나인 '형법 제233조, 제234조 위반으로 금고 이상의 형을 선고받은 자'가 허위진단서작성죄 및 허위진단서행사죄로 처벌받은 자에 한정되는지, 일반 위조사문서행사죄로 처벌받은 자도 포함되는지 여부가 쟁점이 됐다. 1,2심은 "2000년 의료법이 개정되기 전에는 범죄를 가리지 않고 금고 이상의 형을 선고받은 자를 결격사유로 하다가, 2000년 개정에서 의료 관련 법령을 위반해 금고 이상의 형을 선고받은 자를 결격사유로 하며 형법 제233조, 제234조만을 둔 의료법의 개정 취지에 비춰 보면, 의료법 제8조 제4호가 정한 결격사유는 '허위진단서작성죄 및 허위진단서행사죄로 처벌받은 자에 한정된다'고 해석함이 타당하다"며 A 씨의 손을 들어줬다. 대법원도 "원심 판단에 의료법 제8조 제4호에 관한 법리오해가 없다"며 판결을 확정했다.

헌법재판소가 헌법불합치 결정을 내린 업무상촉탁낙태죄는 소급해 효력이 없으므로 이를 근거로 낙태 시술을 한 의사를 처벌하지 못한다는 대법원 판결이 나왔다. 앞서 1심은 낙태죄 조항이 개정되지 않았더라도 개정 입법시한 내에 있다면 헌재가 태아의 생명권 보호를 위해 제시한 임신 22주 후의 낙태는 업무상촉탁낙태죄로 처벌할 수 있다고 판단했지만, 항소심과 대법원은 '헌법불합치 결정으로 관련 조항 자체가 효력을 상실했다'며 처벌 근거로 삼을 수 없다고 했다. 이에 따라 임신 34주의 태아를 낙태한 혐의로 기소된 의사에 대해 업무상촉탁낙태 혐의는 무죄가 확정됐다. 다만, 이 의사는 태아를 제왕절개로 분만시킨 다음 물에 빠뜨려 살해한 혐의로 실형이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 이기택 대법관)는 살인 및 업무상촉탁낙태 등의 혐의로 기소된 의사 A씨에게 징역 3년 6개월을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도12108). A씨는 2013년 4월~2019년 3월까지 서울에서 산부인과 원장으로 일했다. 그는 인터넷 낙태수술 광고를 보고 연락한 여성 B씨와 B씨의 어머니 C씨로부터 낙태 시술을 요청받고, 2019년 3월 B씨에 대해 낙태 시술을 했다. A씨는 임신 34주의 태아를 제왕절개 방식으로 꺼낸 뒤 물 속에 담가 숨을 쉬지 못하게 하는 방법으로 살해한 것으로 조사됐다. 사람의 임신기간은 수정일로부터 평균 38주(266일)이다. 그는 시신을 비닐봉지에 담아 냉동시킨 뒤 의료폐기물인 것처럼 수거업체에 인계해 소각되게 함으로써 사체를 손괴한 혐의도 받았다. A씨는 경찰 수사가 시작되자 수술에 참여한 마취과 전문의와 공모해 마치 모체 뱃속에서 사산한 태아를 배출시킨 것처럼 조작하려 진료기록부 등을 허위로 작성하기도 했다. 재판에서는 헌재가 2019년 4월 업무상촉탁낙태죄 등에 대해 헌법불합치 결정을 내린 상황에서 A씨를 업무상촉탁낙태죄로 처벌할 수 있는지가 쟁점이 됐다. 헌재는 낙태한 여성을 처벌하는 형법 제269조 1항 자기낙태죄와 낙태시술을 한 의료진을 처벌하는 같은 법 제270조 1항 의사낙태죄(업무상촉탁낙태죄)에 대해 재판관 4(헌법불합치)대 3(단순위헌)대 2(합헌)의 의견으로 헌법불합치 결정했다. 헌재는 또 주문에서 "이 조항들은 2020년 12월 31일을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다"고 밝혀 개선 입법시한도 못 박았지만, 국회는 기한을 넘겨 지금까지 관련 법률조항을 개정하지 않고 있다. 헌재 헌법불합치 결정은 소급효력 없어 시술 의사 처벌 못할 수 없어 당시 헌재는 "태아의 생명을 보호하기 위해 낙태를 금지하고 형사처벌하는 것 자체가 모든 경우에 헌법에 위반된다고 볼 수는 없다"면서 "자기낙태죄 조항과 의사낙태죄 조항에 대해 각각 단순위헌 결정을 할 경우, 임신 기간 전체에 걸쳐 행해진 모든 낙태를 처벌할 수 없게 됨으로써 용인하기 어려운 법적 공백이 생기게 되므로, 단순위헌 결정을 하는 대신 각각 헌법불합치 결정을 선고하고 입법자(국회)의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한다"고 했다. 그러면서 "태아가 모체를 떠난 상태에서 독자적으로 생존할 수 있는 시점인 '임신 22주' 내외에 도달하기 전이면서 동시에 임신 유지와 출산 여부에 관한 자기결정권을 행사하기에 충분한 시간이 보장되는 시기(결정가능기간)까지의 낙태에 대해서는 국가가 생명보호의 수단 및 정도를 달리 정할 수 있다"고 밝히기도 했다. 1심은 이를 바탕으로 지난해 4월 A씨의 혐의를 모두 유죄로 인정해 징역 3년 6개월과 자격정지 3년을 선고했다. 1심은 "입법시한이 도래하지 않고 형법이 개정되지 않은 상태에서는 헌재 결정에서 정한 태아의 생명권 보호를 위한 결정가능 기간인 22주 내외를 훨씬 지난 태아에 대해 행해진 낙태행위에 관해 형사처벌을 할 수 있다"고 밝혔다. 하지만 항소심 판단은 달랐다. 재판부는 "헌재 헌법불합치결정은 법률조항에 대한 위헌 결정에 해당하고, 헌법재판소법 제47조 3항은 '형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌결정이 선고된 경우 그 조항이 소급해 효력을 상실한다'고 규정하고 있다"며 "헌재는 법률 또는 법률조항의 위헌 여부만을 심판·결정할 수 있으므로, 형벌에 관한 법률조항이 위헌으로 결정된 이상 그 조항은 헌법재판소법에 정해진 대로 효력이 상실된다"고 밝혔다. 이어 "헌재가 결정에서 '의사낙태죄 조항이 개정될 때까지 계속 적용되고 개정시한까지 개선입법이 이뤄지지 않는 경우 그 다음 날부터 이 사건 법률조항이 효력을 상실한다'고 했더라도, 헌법불합치결정을 위헌결정으로 보는 이상 업무상촉탁낙태죄에 관한 조항은 소급해 효력을 상실한다"며 "따라서 A씨의 낙태 혐의에 대해서는 무죄를 선고해야 한다"고 판시했다. 대법원도 A씨의 상고를 기각하고 이같은 원심을 확정했다. 제왕절개로 태아분만 시킨 뒤 물에 빠뜨려 살해한 혐의는 유죄 인정 윤석희(57·사법연수원 23기) 한국여성변호사회장은 "헌재가 결정으로 개정 입법시한을 못 박았고, 이후 국회가 입법을 하지 않아 낙태죄는 사실상 폐지된 것"이라며 "여성의 낙태 행위를 형벌의 영역에 가둬서는 안 된다"고 지적했다. 이어 "낙태죄로 여성을 처벌하는 것은 여성의 건강권과 생명권, 재생산권을 침해하는 것으로 헌법이나 양성평등기본법, 국제기준 등에 비춰봐도 바람직하지 않다"며 "낙태를 처벌한다해서 낙태율이 낮아지지 않고 형벌적 효력이나 예방, 억제 효력이 없으므로 낙태를 범죄로 처벌하기보다 여성이 낙태를 하지 않도록 하는 환경을 만들어 여성이 건강히 출산할 권리를 보장해야 한다"고 강조했다. 또 다른 변호사는 "국회 입법공백으로 낙태에 관한 법적 판단 기준이 없어 혼란이 계속되고 있다"며 "혼란을 최소화하기 위해 국회의 신속한 입법이 필요하다"고 말했다. 법무부와 보건복지부, 식품의약품안전처는 헌재가 제시한 개정 입법시한을 두 달여 앞둔 지난해 10월에야 형법 및 모자보건법 개정안을 입법예고 했다. 개정안은 기존 형법 제269조 낙태죄 처벌 조항을 유지하면서, 임산부 본인 요청에 의한 조건 없는 낙태는 임신 14주(임신초기)까지 허용하되, 임신 24주(임신후기) 이후에는 사실상 금지하는 내용이다. 15~24주(임신중기) 제한적 허용 기간에는 △강간·준강간·친족간 임신 △임부 건강위협 △임신 지속이 사회·경제적 이유로 여성을 심각한 곤경에 처하게 할 우려 등이 있는 경우 △전문가 상담 △24시간 숙려기간 등을 거친 자기결정 등 일정 조건을 충족하면 낙태를 허용하도록했다. 하지만 개정안에 대한 논란이 이어지면서 국회는 헌재가 정한 개정시한인 지난해 말까지 입법을 하지 못했고, 낙태죄 조항은 올해 1월 1일부터 효력을 상실했다. 정부 개정안은 여전히 국회 법제사법위원회에 계류 중이다.

골관절염 유전자 치료제 '인보사케이주' 성분 조작 의혹을 받고 있는 코오롱생명과학 임원들이 1심에서 무죄를 선고받았다. 서울중앙지법 형사25-3부(권성수, 임정엽, 김선희)는 19일 위계공무집행방해, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 사기 등의 혐의로 기소된 코오롱생명과학 바이오연구소장 상무 김모씨와 의학팀장인 이사 조모씨에게 무죄를 선고했다(2019고합1042). 재판부는 다만 조씨에 대해 인보사 개발 과정에서 편의를 제공해달라는 청탁과 함께 식품의약품안전처 공무원에게 약 200만원을 건넨 혐의만 유죄로 판단해 벌금 500만원을 선고했다. 재판부는 우선 코오롱 측이 정확한 자료를 제출하지 않았더라도 식약처에서 보고서에 있는 시험 결과를 근거로 충실한 심사를 다하지 않았음이 증명되지 않았으므로 공무집행방해죄가 성립하지 않는다고 판단했다. 재판부는 "실험쥐를 이용한 이 사건 시험결과는 세포기질 가이드라인의 해석상, 혹은 기존 보고 내용과의 상이성이나 그 내용의 중요성에 비춰 식약처에 이를 알릴 필요성이 있는 자료로 봄이 상당하다"며 "비록 법률적으로 분명한 의무를 위반한 것은 아니라 하더라도, 시험결과에 대한 요약내용을 CTD(의약품 허가신청에 필요한 자료를 국제적으로 표준화한 문서)에서 삭제하고 시험결과 자체를 식약처에 제출, 보고하지 않은 김씨 등의 행위는 품목허가신청 과정에서 식약처에 대한 정확한 자료와 내용을 고지할 신의칙상 의무를 위반한 것으로 볼 수 있다"고 밝혔다. 그러나 "식약처는 방사선 조사 전의 인보사 2액 세포에 대한 종양원성시험을 원칙대로 요구해야 함에도 다소 경솔하게 면제한 것으로 보인다"며 "김씨 등이 제출한 CTD 첨부 자료에 이 사건 시험결과가 기재된 보고서가 존재하였음에도 식약처가 이를 발견하지 못했다"고 지적했다. 김씨와 조씨가 미국에서 임상 승인을 받았다는 허위자료를 한국연구재단에 제출해 수십억 원의 연구개발비를 수령 했다는 혐의에 대해서도 무죄가 선고됐다. 재판부는 "연구재단 측에서도 해당 임상시험이 완료된 것이 아니라 진행 중인 것을 파악할 수 있었고, 평가위원들이 기망 당했다고 볼 증거도 없다"며 "실제로 김 상무 등은 연구과제 중 일부에 대해서는 상당한 수준으로 달성했다"고 설명했다. 재판부는 또 '인보사 케이주' 소개책자를 제작할 당시 '인보사가 무릎관절 치료에 도움이 되고, 관절형성에 도움이 된다'며 과장·거짓 광고를 했다는 혐의에 대해서도 무죄를 선고했다. 의료법상 전문의약품은 의사들을 상대로만 광고를 할 수 있는데, 전문가들이 해당 브로셔를 보고 심각한 오인에 빠질 가능성이 없다는 이유에서다. 검찰은 항소할 방침을 밝혔다. 검찰 관계자는 "피고인이 허위 자료를 제출해 관계당국을 속인 사실을 모두 인정하고도 (상당수 혐의에 대해) 무죄를 선고한 1심 판결에 항소해 법리오인 등에 대한 판단을 다시 구할 예정"이라고 말했다. 코오롱생명과학은 지난 2017년 7월 식약처로부터 인보사의 국내 판매를 허가받는 과정에서 "해당 제품이 골관절염 치료에 사용되는 유전자 치료제이며 주성분은 동종유래연골세포"라고 밝혔다. 하지만 주성분이 태아신장유래세포인 것이 드러나면서 지난해 3월 유통과 판매가 중단됐었다. 식약처는 주성분이 바뀐 경위에 대한 조사와 자체 시험 검사를 거쳐, 코오롱생명과학이 자료를 허위 작성·제출했다고 판단했다. 이에따라 식약처는 지난 2019년 5월 인보사 품목 허가를 취소하고 검찰에 고발장을 냈다.

임산부로부터 부탁을 받고 낙태시술을 한 산부인과 의사에게 무죄가 확정됐다. 헌법재판소는 지난 2019년 낙태죄 관련 형법 조항에 대해 헌법불합치 결정을 내리면서 개선 입법시한을 2020년 12월 31일로 정했는데, 국회가 개정 작업을 마무리하지 못해 해당 조항이 실효된 상태에서 대법원이 처음으로 무죄를 선고한 사건이다. 대법원 형사2부(주심 노정희 대법관)는 업무상 촉탁 낙태 혐의로 기소된 산부인과 의사 A씨에게 징역 6개월에 자격정지 1년의 선고를 유예한 원심을 파기하고 직권으로 무죄를 선고했다(2017도18271, 파기자판). A씨는 2013년 9월 임산부 B씨로부터 낙태수술을 해달라는 요청을 받고 5주된 태아를 낙태한 혐의로 기소됐다. 1심은 2017년 2월 A씨의 혐의를 유죄로 인정해 징역 6개월에 자격정지 1년의 선고를 유예했다. 2심은 2017년 10월 A씨와 검사의 항소를 기각하고 1심 판결을 유지했다. 이후 헌재는 2019년 4월 낙태한 여성을 처벌하는 형법 제269조 1항 자기낙태죄와 낙태시술을 한 의료진을 처벌하는 같은 법 제270조 1항 의사낙태죄에 대해 재판관 4(헌법불합치)대 3(단순위헌)대 2(합헌)의 의견으로 헌법불합치 결정을 내렸다. 당시 헌재는 헌법불합치 결정에 따른 개선 입법시한을 2020년 12월 31일까지로 못 박았다. 하지만 국회는 기한을 넘겨 지금까지 관련 법률조항을 개정하지 않았다. 대법원은 "헌법불합치 결정은 형벌에 관한 법률조항에 대한 위헌 결정"이라며 "헌법재판소법 제47조 3항에 따라 형벌에 관한 법률조항에 대해 위헌 결정이 선고된 경우 그 조항은 소급해 효력을 상실하므로 법원은 해당 조항이 적용돼 공소가 제기된 사건에 대해 무죄를 선고해야 한다"고 밝혔다. 그러면서 "이 사건은 대법원이 직접 재판하기 충분하므로, 원심 판결을 파기하고 A씨에게 무죄를 선고한다"고 판시했다.

제왕절개 경험이 있는 산모의 자연분만을 유도하는 시술인 '브이백(VBAC, Vaginal Birth after Cesarean)' 시술은 의료법상 치료행위에 해당하므로 광고가 금지된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 민일영 대법관)는 산모들에게 진료비를 할인해주고 브이백 시술 성공기를 병원 홈페이지에 게재하도록 한 혐의(의료법 위반)로 기소된 산부인과 의사 여모(49)씨에 대한 상고심(2013도8032)에서 무죄를 선고한 원심을 깨고 사건을 대구지법으로 돌려보냈다. 재판부는 판결문에서 "의료법은 특정 의료기관이나 의료인의 기능 또는 진료방법이 질병치료에 효과가 있다는 환자의 치료경험담이나 6개월 이하의 임상경력을 광고하는 것을 금지하고 있는데, 질병이나 치료에 관한 정의규정이 없어 결국 사회통념에 따라 이를 정할 수 밖에 없다"고 밝혔다. 이어 "치료라는 표현은 좁은 의미의 질병을 의미한다고 보기 어렵고, 일반적으로 출산을 앞둔 산모의 상태는 질병으로 분류하기 어렵다고 하더라도 일반적인 상태에서 벗어난 비정상적 건강상태에 있다고 봐야 한다"고 덧붙였다. 재판부는 "제왕절개 경험이 있는 산모가 자연분만을 시도하는 경우에는 산모나 태아의 생명, 신체에 위험을 초래할 가능성이 높다는 점 등을 고려하면 산모의 출산을 돕는 브이백 시술은 치료로 봐야 하고, 이에 관한 경험담은 소비자를 현혹하거나 국민건강에 중대한 위해를 발생하게 할 우려가 있는 의료광고에 해당한다"고 설명했다. 여씨는 2011년 1월부터 지난해 5월까지 자신이 운영하는 병원에서 브이백 시술을 받은 환자들에게 분만비의 10%를 할인해주는 방법으로 병원 홈페이지에 '브이백 성공소감'을 올리도록 한 혐의로 기소돼 1심에서 벌금 200만원의 선고유예판결을 받았다. 그러나 2심은 "브이백 시술이 의료행위이기는 하지만, 산모에게 있어 출산이 임박하거나 제왕절개 경험이 있는 상태는 질병이 아니므로 의료법에서 광고가 금지되는 '치료'라고 볼 수 없다"며 무죄를 선고했다. 윤성식 대법원 공보관은 "이번 판결은 치료경험담이 반드시 좁은 의미의 질병에 대한 치료에만 국한되는 것이 아니라고 판단함으로써 유사 광고에 대한 처벌 기준을 제시했다"고 설명했다.

임산부의 촉탁(囑託)을 받아 낙태시술한 의사를 징역형으로만 처벌하는 것은 헌법에 위배되지 않는다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 이인복 대법관)는 11일 노래방 도우미에게 부탁을 받아 5개월된 태아를 낙태시술한 혐의(업무상촉탁낙태)로 기소된 산부인과 의사 유모(52)씨에 대한 상고심(2010도2501)에서 징역4월에 집행유예 1년, 자격정지 1년을 선고한 원심을 확정했다. 재판부는 판결문에서 "임부의 자기탁태죄를 처벌하는 형법 제269조1항은 태아의 생명을 보호하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고 모자보건법에서 일정한 우생학적 또는 유전학적 장애나 질환이 있는 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하고 있으므로 피해최소성의 원칙에 위배된다고 볼 수 없다"고 밝혔다. 재판부는 "의사 등의 촉탁낙태죄를 처벌하는 형법 제270조1항은 생명의 유지와 보호, 건강의 회복과 증진을 본분으로 하는 업무에 종사하는 의사 등이 낙태를 하게 한 경우에는 일반인보다 책임이 무겁고 실제로 낙태시술의 기능이나 낙태에 사용하는 약품 등을 알고 있는 의사 등이 이를 남용해 영업행위에 이르게 될 우려가 있다는 판단 하에 의사 등의 낙태를 징역형으로만 처벌하도록 하고 있다"며 "징역형의 상한이 높지 않을 뿐만 아니라 선고유예 또는 집행유예의 선고가 가능하므로 책임과 형벌 간 비례원칙에 반한다고 볼 수도 없다"고 설명했다. 대법원 관계자는 대법원이 형법규정에 대해 헌법적인 판단을 한 것에 대해 "대법원이 형벌법규에 대해 위헌이라는 판단을 하지는 못하지만, 위헌이라는 주장을 상고이유로 삼았을 경우 위헌법률심판 제청을 하지 않는 사유를 밝힐 수 있다"고 설명했다. 헌법재판소는 지난 8월 형법상 낙태죄 규정에 대한 헌법소원사건(2010헌바402)에서 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다.

낙태 시술을 한 의료인을 2년 이하의 징역형으로 처벌하도록 하고 있는 형법상 낙태죄 처벌조항은 합헌이라는 첫 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌재는 23일 낙태죄로 기소돼 재판을 받고 있는 조산사 송모씨가 형법 제270조1항에 대해 낸 헌법소원사건(☞2010헌바402)에서 재판관 4(합헌):4(위헌)의 의견으로 합헌결정을 내렸다. 헌재는 결정문에서 "헌법이 태아의 생명을 보호하는 것은 태아가 인간으로 될 예정인 생명체라는 이유 때문이지, 태아가 독립해 생존할 능력이 있다거나 사고능력, 자아인식 등 정신적 능력이 있다는 생명체라는 이유 때문이 아니다"라며 "태아가 독자적 생존능력을 갖췄는지 여부를 낙태 허용의 판단기준으로 삼을 수는 없고, 특히 의학의 발전으로 태아가 모태를 떠난 상태에서의 생존 가능성이 점점 높아지고 있는 현실과 그 성장 속도 역시 태아에 따라 다른 현실을 감안하면 임신 후 몇 주가 경과했는지 또는 생물학적 분화 단계를 기준으로 태아에 대한 보호의 정도를 달리할 것은 아니다"라고 밝혔다. 이어 "낙태를 처벌하지 않거나 형벌보다 가벼운 제재를 가하게 된다면 현재보다도 훨씬 더 낙태가 만연하게 돼 자기낙태죄 조항의 입법목적을 달성할 수 없게 될 것"이라며 "모자보건법에서 우생학적 질환이 있는 경우에는 임신 24주 이내의 낙태를 허용하고 있음에도 사회적·경제적 사유로 인한 낙태로까지 그 허용의 사유를 넓힌다면 자칫 자기낙태죄 조항은 거의 사문화되고 낙태가 공공연하게 이뤄져 생명 경시풍조가 확산될 우려도 있다"고 설명했다. 헌재는 또 "낙태가 대부분 의료업무종사자를 통해 이뤄지는데 태아의 생명을 박탈하는 시술을 한다는 점에서 비난 가능성이 크다"면서 "경미한 벌금형은 낙태시술의 기능이나 약품 등을 알고 있는 것을 남용해 영리행위를 추구하는 조산사에 대해 위하력(범죄 억제력)을 가지기 어려운 만큼 징역형으로만 처벌하도록 규정한 것은 헌법상 평등원칙에 위배된다고도 할 수 없다"고 덧붙였다. 그러나 이강국·이동흡·목영준·송두환 재판관은 "현대 의학의 수준에서 태아가 임신 24주까지는 자존적 생존 가능성이 전혀 없다고 보고 있으므로 태아의 독자적 생존능력이 인정되는 임신 24주 이후에는 태아의 생명도 인간의 생명과 어느정도 동일시할 수 있다"며 "임부의 낙태를 원칙적으로 금지하고, 임부의 생명이나 건강에 현저한 위해가 생길 우려가 있는 등 특단의 사정이 있는 경우에만 낙태를 허용하는 것이 바람직하다"는 반대의견을 냈다. 이 재판관들은 "임신 13~24주의 낙태는 임부의 생명이나 건강에 위해가 생길 우려가 증가하는 반면, 임신 초기인 1~12주까지의 태아는 신경생리학적 구조나 기능을 갖추지 못해 고통을 느끼지 못하고 임부의 합병증과 사망률이 현저히 낮으므로 임신초기에는 임부의 자기결정권을 존중해 낙태를 허용해줄 여지가 크다"고 덧붙였다. 부산에서 조산원을 운영하는 송씨는 2009년 2월 원치 않는 임신을 했다며 태아를 낙태시켜 달라는 김모씨의 부탁을 받고 임신 6주인 태아를 낙태한 혐의로 기소됐다. 송씨는 재판 도중 부산지법에 형법상 낙태죄 규정에 대해 위헌심판제청했으나 기각당하자 헌법소원을 냈다.

임신한 아내를 보호하기 위해 장모를 폭행했다가 존속폭행 혐의로 기소된 사위가 대법원에서 무죄가 확정됐다. 대법원 형사2부(주심 양승태 대법관)는 장모로부터 폭행당하던 임신한 아내를 장모에게서 떼놓는 과정에서 장모를 폭행한 혐의(존속폭행)로 기소된 김모(36)씨에 대한 상고심(2010도1399)에서 무죄를 선고한 원심을 최근 확정했다. 재판부는 판결문에서 "피고인의 행위는 피고인의 처와 태아에 대한 현재의 부당한 침해를 방어하기 위한 행위로서 정당방위 내지 정당행위에 해당해 위법성이 없다고 판단한 1심판결을 그대로 유지한 원심의 조치는 옳다"고 밝혔다. 김씨는 지난 2008년, 임신 3개월이던 아내 이모씨에게 돈을 달라며 횡포를 부리던 장모가 아파트 엘리베이트 안에서 이씨의 멱살을 잡고 벽으로 내동댕이치려고 하자 장모를 이씨에게서 떼어놓는 과정에서 장모의 목을 누르는 등의 폭행을 한 혐의로 기소됐다. 1, 2심은 김씨의 행위를 정당방위 내지 정당행위로 인정해 무죄를 선고했으나 검찰은 불복해 상고했다.

야간 옥외집회를 원칙적으로 금지한 집회및시위에관한법률 조항은 헌법에 어긋난다는 헌재결정이 나왔다. 지난 94년 이 법 조항을 ‘합헌’이라고 판단했던 헌재가 15년 만에 ‘헌법불합치’로 입장을 변경한 것이다. 하지만 헌재가 형벌조항의 위헌성을 인정하면서도 내년 6월을 시한으로 국회의 개선입법이 이뤄질 때까지 이례적으로 이 법조항을 계속적용을 하도록 해 논란이 일고 있다. 헌재가 형벌조항에 대해 헌법불합치를 선고하면서 ‘적용중지’가 아닌 ‘계속적용’을 허용한 것은 헌법재판제도의 본고장인 독일에서도 드문 일로 전해지고 있다. 이 때문에 일선 법원에서는 국회가 위헌성을 제거해서 만들어야 하는 개정법이 시행될 때까지 야간집회 혐의로 기소된 피고인에 대한 재판을 진행시켜야 하는 지를 두고 혼선을 빚고 있다. ◇ 재판관 과반수가 ‘위헌’의견 냈지만 ‘헌법불합치’ 결정= 헌법재판소 전원재판부는 24일 야간 옥외집회를 금지한 집시법 제10조와 이를 어길 경우 벌칙을 규정한 제23조에 대해 재판관 5(위헌) 대 2(헌법불합치) 대 2(합헌) 의견으로 헌법불합치결정을 내렸다(2008헌가25). 헌법재판관 9명중 과반수인 5명이 위헌의견을 냈으나 위헌결정에 필요한 정족수 6명을 채우지 못해 주문을 바꾸지는 못했다. 이와 함께 헌재는 이 법조항을 2010년 6월30일까지 국회가 개정하도록 했으며 개정 전까지는 계속 적용하도록 했다. 만약 이 때까지 개정되지 않으면 이후에는 이 법조항들은 자동으로 효력을 상실하게 된다. 이강국 소장과 이공현·조대현·김종대·송두환 재판관은 “헌법 제21조2항의 취지는 집회내용을 기준으로 한 허가 뿐만 아니라 집회의 시간·장소를 기준으로 한 허가도 금지된다는 의미이므로 옥내·외의 집회나 주·야간의 집회를 막론하고 집회전반에 걸쳐 허가제는 금지된다는 의미”라며 “집시법 제10조는 야간 옥외집회에 관한 일반적 금지를 규정한 본문과 관할 경찰서장의 사전적 심사에 의한 예외적 허용을 규정한 단서를 포함해 그 전체로서 야간옥외집회에 대한 ‘허가’를 규정한 것이므로 헌법 제21조2항에 정면으로 위반된다”고 밝혔다. 특히 조대현·송두환 재판관은 “공공질서나 타인의 법익을 침해할 위험이 있다는 예상만으로 집회를 금지할 수 없으며 모든 야간옥외집회가 항상 타인의 법익을 침해할 것이라고 볼 수 있는 것은 아니다”고 밝혔다. 이에 대해 민형기·목영준 재판관은 “집시법 제10조 부분은 헌법이 금지하는 사전허가제에 해당하는 것은 아니나, 목적달성을 위해 필요한 범위를 넘어 과도하게 야간옥외집회를 제한함으로써 과잉금지원칙에 위배해 집회의 자유를 침해하는 것으로서 헌법에 합치되지 아니하고, 위 조항을 구성요건으로 하는 같은 법률 제23조 제1호 중 ‘제10조 본문의 옥외집회’ 부분 역시 마찬가지로 헌법에 합치되지 아니한다”고 밝혔다. 반면, 김희옥·이동흡 재판관은 “야간옥외집회금지는 집회 및 시위의 보장과 공공의 안녕질서 유지의 조화라는 정당한 입법목적 하에 규정된 것”이라며 “야간의 특수성과 옥외집회라는 속성상 공공의 안녕질서를 침해할 수 있는 높은 개연성을 지니고 있어 이를 원칙적으로 금지한 집시법 제10조는 입법목적 달성에 기여할 수 있는 적합한 수단”이라며 합헌의견을 냈다. 서울중앙지법은 지난해 10월 미국산 광우병 쇠고기 수입 반대 촛불집회를 주도한 혐의로 기소된 안진걸 국민대책위 조직팀장의 위헌법률심판 제청신청을 받아들여 헌재에 위헌법률심판을 제청했었다. ◇ 프랑스, 러시아 등 일부국가 시간제한= 해외의 입법사례를 보면 야간 옥외집회에 대한 시간제한을 두고 있는 나라는 일부 국가에 한정돼 있다. 헌재 자료에 따르면 프랑스는 밤11시 이후의 집회를 금지하고 있으며, 러시아는 밤 11시부터 아침 7시까지만 집회를 금지하고 있다. 중국은 밤 10시부터 아침 6시까지의 집회를 원칙적으로 금지하면서도 예외적으로 집회를 허용하고 있다. 그 외 국가에서는 별도의 야간 옥외집회를 제한하는 규정을 갖고 있지 않는 대신 불법·목력시위를 엄정 처벌해 사회질서를 유지하면서 집회의 자유를 최대한 보장하고 있다. ◇ 앞으로 재판은 어떻게?= 헌재가 형벌조항에 대해 헌법불합치 결정을 하면서 ‘계속적용’을 명한 것은 매우 이례적이다. 비슷한 사례는 헌재가 지난해 7월 태아성감별 금지조항에 대해 헌법불합치결정(2005헌바90 등)을 내리면서 2009년12월을 기한으로 계속적용하도록 한 것이 유일하다. 당시 헌법불합치 결정을 받은 당해 사건은 국회가 법개정을 미루고 있는 바람에 현재 서울고법에 그대로 계류중이다. 이번 헌재 결정취지에 따르면 야간 옥외집회 금지조항을 위반해 기소된 피고인들에게 내년 6월30일까지는 유죄판결을, 그 이후는 개정법에 따라 유·무죄를 판단해야 한다. 일선 판사들로서는 피고인의 이익을 위해 사건을 추정으로 처리해 재판을 국회에서 재입법이 이뤄질 때까지 미룰 것으로 보인다. 그리고 특수공무집행방해 등 다른 사건이 병합된 경우는 양형사유에서 고려해서 사실상 적용을 배제해야 한다는 의견이 지배적이다. 하지만 피고인이 유학이나 사업 등을 이유로 선고를 빨리 해달라고 요구하는 경우에는 문제가 될 수 있다. 재판부로서는 피고인이 강하게 요구할 경우 선고를 미룰 수도 없고 위헌성이 확인된 형벌조항을 적용해 유죄판결을 할 수도 없는 딜레마에 빠지게 된다. 이에 대해 서울중앙지법 형사부 판사들 내에서 형벌규정에 대한 헌법불합치 결정은 위헌결정과 같이 해석해야 한다는 의견이 강하게 제기돼 관심이 집중되고 있다. 서울중앙지법의 한 판사는 “대법원과 헌재의 판례에 비춰보면 헌법불합치 결정도 원칙적으로 위헌결정이고, 형벌규정에 대한 위헌결정은 소급효가 인정돼 재심이 인정되는 점에 비춰보면 헌법불합치 결정이 내려진 형벌규정을 적용할 수는 없다”며 “헌재결정의 문면에 계속 적용하도록 돼 있지만 이것은 민사나 행정사건에 의미가 있을 뿐”이라고 말했다. 이와 관련해 28일 서울중앙지법 단독판사회의가 예정돼 있어 헌법불합치 결정에 대한 다양한 해석론이 논의될 것으로 보인다. 한편 대검찰청은 “헌재 결정내용이 현 조항의 적용중지가 아니라 잠정적용을 결정했으므로 검찰은 원칙적으로 현행 규정에 따라 사건을 처리할 것”이라고 공식적으로 밝혔다. 대검에 따르면 24일까지 야간집회금지법위반 등으로 재판중인 피고인은 913(단독·합의전체)명에 달한다. 이 가운데 일반교통방해죄, 공무집행방해죄 등 다른사건과 경합된 것은 878건으로 야간집회금지법조항만으로 기소된 사람은 35명에 불과했다. ◇ “헌재, 평결방식 변경해야” 지적도= 법조항의 적용중지(위헌) 의견이 잠정적용(헌법불합치) 의견보다 훨씬 우세했는데도 헌재가 잠정적용을 한 데에는 절차상 문제가 있다는 지적도 제기됐다. 평결방식을 주문별 평결이 아니라 쟁점별 평결로 변경하든지 아니면 쟁점별 평결방식을 일부 수용해 주문별 평결방식을 완화해야 한다는 것이다. 현재 헌법재판소는 주문별 평결방식을 채택하고 있다. 각하의견을 낸 재판관은 본안판단에서 의견을 내지 않으며 본안에서 위헌, 합헌, 헌법불합치 등 주문의 합계만으로 결론을 내린다. 그래서 단순위헌 의견이 의결정족수 6인에 미달할 경우 헌법불합치의견을 합해 다시 계산을 하는 방식으로 위헌결정의 형식을 정한다. 이번 결정에서도 단순위헌 의견이 5명으로 정족수에 미달하는 바람에 헌법불합치 결정이 나왔다. 그런데 법조항의 효력지속여부에 대해서는 별도로 평결을 하지 않은 탓에 헌법불합치 의견을 낸 2인의 재판관 의견만으로 계속 적용을 명하는 주문이 나온 것이다. 극단적으로는 5(위헌) 대 1(헌법불합치) 대 3(합헌)인 경우 헌법불합치 의견을 낸 1명의 재판관의 의견에 따라 법조항의 계속적용 여부가 달라지게 된다. 조대현 재판관은 이번 결정에서 “헌재가 헌법불합치결정을 하면서 법조항을 계속 적용하도록 결정하려면 그 점에 대한 특별한 평의와 합의절차를 거쳐야 한다”면서 “헌법불합치의견을 표시한 재판관 2인이 헌법에 합치되지 않는 이 법조항들의 계속 적용을 결정할 수는 없다”고 지적했다. 노희범 헌재 공보관은 “독일에서는 탄핵심판과 같은 특별한 경우를 제외하고는 적법요건과 본안 사항에 대해 각각 분리해 별도로 평결하고 있다”며 “적법요건에 부적법 의견을 낸 재판관도 본안사항에 대한 평결에 다시 참여하는 방식으로서 적극적으로 기본권 보장과 권리구제를 도모하고자 하는 취지”라고 설명했다. 이어 “헌재도 오래전부터 쟁점별 평결방식에 대한 연구·검토를 해오고 있다”고 덧붙였다. 이에 대해 황도수 건국대 교수는 “본안전과 본안판단을 구분할 때는 쟁점별 합의가 타당할지 몰라도 개별 쟁점이 무엇인지 충분한 합의가 없는 상황에서 쟁점별 합의는 어려울 것”이라는 의견을 냈다. 이환춘 기자 hanslee@lawtimes.co.kr