다른 사람이 개설한 텔레그램 채널에 접속해 참여상태를 유지한 것만으로는 해당 채널에 게시된 아동·청소년성착취물을 소지한 것으로 볼 수 없다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 오경미 대법관)는 12일 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(카메라 등 이용 촬영·반포 등)으로 기소된 A 씨에 대해 징역 5년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 사건을 서울고법 춘천재판부로 돌려보냈다(2023도5757). A 씨는 2021년 12월부터 2022년 6월까지 싱가포르 소재 주거지 등에서 핸드폰과 노트북 등을 이용해 자신만 자료를 게시할 수 있는 텔레그램 대화방을 다수 개설·운영하며 아동·청소년들 상대 성착취물을 게시했다. 해당 대화방에 들어와있는 회원들은 이를 다운로드받을 수 있었다. 특히 어떤 대화방에는 총 113개의 사진 및 영상이 저장돼 있는 다른 채널의 링크를 게시하기도 했다. 또 A 씨는 2022년 1~ 6월 성명불상자가 개설한 7개의 텔레그램 채널 및 대화방에 접속해 사진 등을 확인하고 그 대화방에 참여한 상태를 유지하면서 자신이 개설한 텔레그램 채널에 접속한 뒤 영상을 게시하는 등 다수 대화방의 접속 상태를 유지하는 방법으로 아동·청소년성착취물 사진·영상을 소지한 혐의 등으로 기소됐다. 1심은 A 씨의 혐의에 대해 전부 유죄로 판단해 징역 6년을 선고하고 성폭력 치료프로그램 80시간 이수, 아동·청소년 및 장애인 관련기관 5년 취업제한을 명령했다. 그러나 2심은 A 씨의 주장을 일부 받아들여 징역 5년 6개월을 선고했다. 다만 다른 채널의 링크를 게시한 A 씨의 혐의에 대해 아동·청소년 성착취물 반포에 대한 고의가 인정된다고 판단했다. 2심은 "인터넷 링크는 링크된 웹사이트나 파일에 접근하는데 필요한 정보이고, 링크를 게시 또는 전달하고 이를 클릭하는 행위는 링크된 웹사이트 또는 파일을 손쉽게 공유하기 위한 것"이라며 "인터넷상 링크가 수행하는 역할과 기능, 링크를 게시하는 행위자의 의도 등을 종합해 보면 아동·청소년착취물이 게시된 웹사이트 또는 다른 텔레그램 채널 링크는 아동·청소년성착취물에 해당한다고 보는 것이 상당하다"고 밝혔다. 이어 "다른 채널의 링크를 텔레그램 대화방에 게시한 행위는 아동·청소년성착취물을 직접 게시한 것과 다를 바 없다고 평가할 수 있다"고 덧붙였다. 2심은 또 "A 씨가 텔레그램 대화방에 참여해 그곳에 게시된 사진 또는 영상을 언제든지 접근할 수 있도록 대화방 참여 상태를 유지한 것이 아동·청소년청삭취물을 사실상 점유 또는 지배하에 두어 소지한 것"이라고 판단했다. 대법원의 판단은 달랐다. 대법원은 성명불상자가 개설·운영한 텔레그램 채널 및 대화방 7개에 대해 A 씨가 지배하는 채널 및 대화방으로 볼 수 없다고 판단했다. 별도 저장매체에 다운로드 하지 않았으므로 이를 소지한 것으로 볼 수 없다는 것이다. 재판부는 "A 씨가 아동·청소년성착취물을 자신의 텔레그램 채널 등에 전달하거나 자신의 저장매체에 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았고, 달리 그런 지배를 인정할 만한 특별한 사정이 없다"며 "따라서 A 씨가 아동·청소년성착취물을 소지한 것으로 평가할 수 없다"고 밝혔다. 이어 "이 부분 480개 아동·청소년성착취물을 소지했다고 보고 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에는 청소년성보호법 제11조 제5항에서 정한 '소지'에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 설명했다.

압수·수색영장에 따라 압수된 증거물을 영장 발부의 사유가 된 범죄 혐의사실 이외의 다른 범죄사실을 뒷받침하는 증거로 쓰기 위한 요건인 '객관적 관련성'은 그 영장 혐의사실과 압수된 증거물 사이에 구체적·개별적 연관관계가 있다면 인정된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법상 카메라등 이용 촬영 혐의로 기소된 A씨에게 최근 무죄를 선고한 원심을 확정했다(2019도10309). A씨는 2018년 3월 9일 오후 6시께 우연히 마주친 피해자 B씨의 치마 속을 촬영하기 위해 차로 쫓다가 이튿날인 10일 오전 4시 30분께 한 휴게소에서 B씨가 여자화장실로 들어가는 것을 보고 따라 들어간 혐의(성폭력처벌법상 성적 목적 공공장소 침입)를 받는다. A씨는 B씨가 사용하던 화장실 옆칸으로 들어가 칸막이 아래로 휴대폰을 집어넣었지만, B씨가 소리를 지르는 바람에 미수에 그친 혐의(성폭력처벌법상 카메라등 이용 촬영)도 받는다. 경찰은 2018년 4월 5일 A씨가 2018년 3월 10일 저지른 성폭력처벌법상 성적 목적 공공장소 침입 범행과 카메라 등 이용촬영 범행을 범죄사실로 하는 압수·수색영장을 발부받아 이틀 뒤인 7일 영장에 따라 A씨의 휴대폰을 압수해 디지털 증거분석을 진행했다. 그런데 영장을 받은 범행과 관련된 사진은 발견되지 않았고 휴대폰에서 동영상 등을 숨겨주는 애플리케이션을 통해 숨긴 다른 범행과 관련된 동영상을 발견했다. 경찰은 이 동영상 캡처파일 출력물을 제시하며 A씨를 신문했다. 경찰은 휴대폰 압수 후 저장된 전자정보를 탐색·출력하는 과정에서 A씨에게 참여 기회를 보장하거나 압수한 전자정보 목록을 교부하고 과정에 참여할 의사가 있는지 확인하지 않았다. 이들 동영상에 대해 별도의 압수·수색영장이 발부된 사실도 없다. 이후 A씨는 2018년 3월 초부터 약 한달간 한 고등학교 앞 도로를 운행하는 버스 안에서 자신의 휴대폰으로 버스에 앉아있는 여학생들의 교복 치마 속 등을 24회에 걸쳐 몰래 촬영한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "동영상은 공소사실과 별도의 범죄인 영장 혐의사실에 대해 발부된 영장에 의해 압수된 휴대전화에서 탐색·복제·출력된 것으로, 영장 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되지 않을 뿐만 아니라 수사기관이 각 동영상을 탐색·복제·출력하는 과정에서 피고인에게 참여권도 보장하지 않았으므로 위법수집증거에 해당해 유죄의 증거로 사용할 수 없다"면서 "이외에 피고인의 자백을 보강할 만한 증거도 없다"며 무죄를 선고했다. '몰카범' 핸드폰서 영장 발부 관련 영상 발견 못해도 숨겨둔 '앱' 통해 다른 범행과 관련한 동영상 발견 관련성 인정 되지만 참여권 보장 않아 무죄 원심 확정 대법원의 판단은 조금 달랐다. 대법원은 범행의 일시·간격, 간접증거 내지 정황증거로 사용될 가능성, 수사의 대상과 경위 등에 비춰 구체적·개별적 연관관계가 있어 영장 혐의사실과 동영상 사이에 객관적 관련성은 인정된다고 판단했다. 다만 피고인의 참여권이 보장되지 않아 위법수집증거에 해당하므로 원심이 객관적 관련성에 관한 법리를 오해한 잘못이 있더라도 판결 결과에는 영향이 없다고 판시했다. 재판부는 "형사소송법 제215조 1항은 '검사는 범죄수사에 필요한 때에는 피의자가 죄를 범했다고 의심할만한 정황이 있고 해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것에 한정해 지방법원 판사에게 청구해 발부 받은 영장에 의해 압수·수색 또는 검증을 할 수 있다'고 규정하고 있다"며 "여기서 '해당 사건과 관계가 있다고 인정할 수 있는 것'은 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 관련되고 이를 증명할 수 있는 최소한의 가치가 있는 것으로서 압수·수색영장의 범죄 혐의사실과 객관적 관련성이 인정되고 압수·수색영장 대상자와 피의자 사이에 인적 관련성이 있는 경우를 뜻한다"고 밝혔다. 이어 "혐의사실과 객관적 관련성이 있는지는 압수·수색영장에 기재된 혐의사실 자체 또는 그와 기본적 사실관계가 동일한 범행과 직접 관련돼 있는 경우는 물론 범행 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에도 인정될 수 있는데, 객관적 관련성은 압수·수색영장 범죄 혐의사실과 단순히 동종 또는 유사 범행에 관한 것이라는 사유만으로 인정되는 것이 아니고 혐의사실의 내용, 수사의 대상과 경위 등을 종합하여 구체적·개별적 연관관계가 있으면 인정된다고 봐야 한다"고 설명했다. 그러면서 "각 동영상은 영장 혐의사실 기재 범행의 동기와 경위, 범행 수단과 방법, 범행 시간과 장소 등을 증명하기 위한 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있는 경우에 해당한다"며 "영장 혐의사실과 공소사실의 내용, 수사기관이 동영상을 압수하게 된 경위 등에 비춰보면 동영상은 영장 혐의사실과 구체적·개별적 연관관계도 있다고 할 수 있어 동영상과 영장 혐의사실 사이에 객관적 관련성이 인정된다"고 했다. 또 "영장 혐의사실과 공소사실 모두 A씨가 공중이 밀접한 장소에서 불특정 여성 중 범행 대상을 물색해 그 여성을 쫓아가 자신의 휴대전화를 이용해 수치심을 유발할 수 있는 신체를 촬영한 범행에 대한 것이고 그 범행의 일시, 간격 등에 비춰 시간적 근접성이 인정되며 영장 혐의사실 기재 범행이 미수에 그쳐 휴대전화에서 범행 관련 사진 등이 나오지 않아 A씨가 영장 혐의사실과 같이 피해자를 촬영하려고 했다는 점에 대한 증거는 피해자의 진술이 사실상 유일한데, 이런 경우 A씨가 범행 이전과 이후 동종 범행을 했다는 점에 대한 증거인 이 사건 각 동영상은 피해자 진술의 신빙성을 뒷받침할 간접증거나 정황증거 등으로 사용될 수 있다"고 판시했다. 다만, 수사기관이 피고인에게 참여권을 보장하지 않아 위법수집 증거라는 점에서 원심이 내린 결론은 정당하다며 원심을 확정했다.

술에 취한 상태에서 다른 사람의 휴대폰을 가져간 남성이 점유이탈물횡령 혐의로 기소됐지만 무죄 판결을 받았다. 곧바로 휴대폰을 돌려주진 않았지만 돌려주려 한 정황 등이 인정돼 불법영득의사를 인정하기 어렵다는 이유에서다. 서울중앙지법 형사22단독 방혜미 판사는 최근 점유이탈물횡령 혐의로 기소된 A씨에게 무죄를 선고했다(2021고정1077). A씨는 2020년 7월 오후 10시께 서울의 한 어린이집 인근 공원에서 피해자 B씨가 분실한 시가 90여만 원 상당의 휴대폰을 습득하고도 반환 등의 조치를 하지 않고 횡령한 혐의를 받았다. 방 판사는 "점유이탈물횡령죄는 불법영득의사를 갖고 유실물 등 점유이탈물을 영득하는 행위에 의해 완성되는 범죄이고, 불법영득의사를 실현하는 행위로서 횡령행위가 있다는 점은 검사가 입증해야 한다"며 "입증은 법관으로 하여금 합리적 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신을 생기게 하는 증명력을 가진 엄격한 증거에 의해야 하므로, 검사의 입증이 이러한 확신을 갖게 하는 정도에 충분히 이르지 못한 경우에는 비록 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 간다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단해야 한다"고 밝혔다. 방 판사는 "A씨는 수사기관에서 법정에 이르기까지 휴대폰 주인을 찾아주기 위해 가져간 것이라는 취지로 진술했다"며 "B씨도 법정에서 A씨로부터 전화가 와서 '휴대폰을 갖고 있으니 돌려주겠다'는 통화를 받았다는 취지로 진술했다"고 설명했다. 그러면서 "비록 A씨가 휴대폰을 습득한 후 B씨에게 곧바로 돌려주지 않은 사실이 인정된다 하더라도, A씨가 B씨에게 휴대폰을 돌려주려고 했으나 술에 만취해 쓰러져 이를 바로 돌려주지 못한 상태에서 경찰관에게 발견됐을 가능성을 배제할 수 없다"며 "A씨에게 휴대폰에 대한 불법영득의사를 인정하기 부족하므로 무죄를 선고한다"고 판시했다.

상습절도도 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 가중처벌 대상으로 삼고 있는 절도 전과에 포함된다는 대법원 판결이 나왔다. 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 특정범죄가중법상 절도 혐의로 기소된 A씨에게 징역 10개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다(2021도1349). A씨는 지난해 3월 지하철 2호선 열차 안에서 잠 자고 있던 사람의 핸드폰을 훔친 혐의로 재판에 넘겨졌다. 1심은 A씨가 2015년 상습절도 등으로 징역 1년을 선고받고 2016년과 2019년 또다시 절도죄 등으로 징역형을 받은 점을 고려해 "A씨는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 '세 번 이상 징역형'을 받은 경우에 해당한다"며 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당을 이유로 항소했다. 항소심은 A씨의 상습절도가 특정범죄가중법상 가중처벌 대상인 절도 전과에 포함되지 않는다고 판단해 감형했다. 죄형법정주의 취지에 비춰 형벌 법규의 해석은 엄격해야 하기 때문에 처벌규정의 문언상 의미를 넘는 지나친 확장해석은 허용될 수 없다는 이유에서다. 항소심은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 '형법 제329조부터 331조까지, 제333조부터 336조까지 및 제340조·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우'를 가중처벌 대상으로 삼으면서, 상습절도범 처벌 규정인 형법 제332조는 제외하고 있다는 점에 주목해 "상습절도는 이 조항의 체계와 법률 문언의 통상적 의미, 개정 경위 등을 고려할 때, 그 범행주체로 정한 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 포함된다고 볼 수 없다"며 "'형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'의 문언상 포함되지 않는 형법 제332조의 상습절도까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 허용될 수 없다"고 설명했다. 상습절도가 절도 전과에 포함되지 않으면 추후 절도 행위 때 단순 절도죄로 처벌에 불균형 또 "이 처벌규정은 형법상 누범 단순절도죄에 비해 그 법정형이 징역형뿐이고 그것도 하한을 2년으로 정해 처벌 강도가 높은 가중처벌조항"이라며 "이는 법관의 양형재량권을 제약하는 측면이 커 이에 대한 해석은 더욱 엄격하게 할 필요성이 있다"고 강조했다. 하지만 대법원의 판단은 달랐다. 재판부는 "상습절도를 규정하고 있는 형법 제332조는 '상습으로 제329조 내지 제331조의2의 죄를 범한 자는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중한다'고 규정하고 있는 등 상습절도의 구성요건에 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄'를 포함하고 있다"고 밝혔다. 이어 "상습절도의 전과를 특정범죄가중법 제5조의4에서 정한 '징역형'에 포함하지 않을 경우 단순 절도죄 전력이 세 번인 자가 절도를 저지른 경우에는 이 사건 조항으로 가중처벌 받는 반면, 세 번의 절도 전력 중 상습절도의 전력이 있는 자가 절도를 저지른 경우에는 단순 절도죄로 처벌받는데 그치는 등 처벌의 불균형이 발생한다"고 지적했다. 또 "A씨의 상습절도 전과 범죄사실 중 상습절도 부분은 A씨가 상습으로 두 차례 피해자들의 재물을 절취했다는 것이고, 그에 대한 적용법조는 형법 제332조, 제329조인 사실을 알 수 있다"며 "따라서 A씨의 상습절도 전과는 형법 제329조의 죄로 징역형을 받은 경우에 포함되는 것으로 봐야한다"고 설명했다. 그러면서 "A씨의 상습절도 전과를 '징역형'에 포함되지 않는다고 보아 공소사실 중 특정범죄가중법 위반 부분을 이유에서 무죄로 판단한 원심판결에는 처벌규정에서 정한 '징역형'의 해석에 관한 법리를 오해해 판결에 영향을 미친 잘못이 있다"고 판시했다.

수련생을 목검으로 폭행해 숨지게 한 혐의로 기소된 전통 무예도장 관장에게 징역 7년이 확정됐다. 대법원 형사1부(주심 이흥구 대법관)는 특수폭행치사 등의 혐의로 기소된 A씨에게 징역 7년을 선고한 원심을 최근 확정했다(2020도12302). 증거은닉혐의로 함께 기소된 도장 관계자 3명에게도 징역 8개월에 집행유예 2년이 확정됐다. A씨는 2018년 9월 서울 종로구 한 무예 도장에서 수련생 B씨를 목검 등으로 때려 숨지게 한 혐의로 기소됐다. 국립과학수사연구원은 부검 결과 B씨의 사인이 상습적 폭행이라는 소견을 냈다. 한편 도장 관계자 3명은 사건 당일 A씨와 연락한 내용이 담긴 휴대전화를 수사기관이 압수수색할 당시 제출하지 않는 등 증거 은닉을 시도한 혐의로 기소됐다. 1,2심은 "A씨는 수련생인 피해자에게 절대적인 복종을 요구하면서 피해자가 핸드폰을 만졌다는 이유로 구타했고, 자신이 시킨 번역 업무를 피해자가 제때하지 않았다는 이유로 목검을 사용해 때려 결국 피해자가 사망하게 했다"며 징역 7년을 선고했다. 증거은닉 혐의로 기소된 도장 관계자 3명에게도 "피해자의 사망 경위를 밝힐 증거를 은닉하고, 범행 이후에도 진술 내용을 사전에 모의하는 등 수사에 비협조적인 태도를 지속해서 드러냈다"면서도 "다만 도장 내에서 절대적인 위치에 있는 A씨의 지시가 있었다"며 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고했다. 대법원도 A씨 등의 상고를 기각하고 원심을 확정했다.

형법 제332조 상습절도죄 전과는 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제5항이 가중처벌 대상으로 삼고 있는 절도 전과에 포함되지 않는다는 판결이 나왔다. 죄형법정주의 취지에 비춰 형벌 법규의 해석은 엄격해야 하기 때문에 처벌규정의 문언상 의미를 넘는 지나친 확장해석은 허용될 수 없다는 취지다. 서울중앙지법 형사4-1부(재판장 김양섭 부장판사)는 최근 특정범죄가중법상 절도 혐의로 기소된 A씨에게 징역 1년 6개월을 선고한 1심을 취소하고 일반 형법을 적용, 징역 10개월을 선고했다(2020노2447). A씨는 지난해 3월 지하철 2호선 열차 안에서 잠을 자고 있던 사람의 핸드폰을 훔친 혐의로 기소됐다. 1심은 A씨가 앞서 2015년 상습절도죄 등으로 징역 1년을 선고받고 2016년과 2019년에도 또다시 절도죄 등으로 징역형을 받은 점을 고려해 "A씨는 특정범죄가중법 제5조의4 제5항의 '세 번 이상 징역형'을 받은 경우에 해당한다"며 징역 1년 6개월을 선고했다. A씨는 양형부당을 이유로 항소했다. 항소심 재판부의 판단은 달랐다. 특정범죄가중법 제5조의4 제5항이 '형법 제329조부터 331조까지, 제333조부터 336조까지 및 제340조·362조의 죄 또는 그 미수죄로 세 번 이상 징역형을 받은 사람이 다시 이들 죄를 범하여 누범(累犯)으로 처벌하는 경우'를 가중처벌 대상으로 삼으면서, 상습절도범 처벌 규정인 형법 제332조는 제외하고 있다는 점에 주목한 것이다. “피고인에 불리하게 확장 해석 안돼” 1심 징역 1년6개월→10개월로 재판부는 "A씨의 상습절도죄 전과의 경우 특정범죄가중법 제5조의4의 체계와 법률 문언의 통상적 의미, 개정 경위 등을 고려할 때, 그 범행주체로 정한 '세 번 이상 징역형을 받은 사람'에서의 '징역형'에 포함된다고 볼 수 없다"며 "이 처벌규정이 '형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄'의 문언상 포함되지 않는 형법 제332조의 상습절도죄까지 포함한다고 해석하는 것은 형벌 법규를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하는 것으로 허용될 수 없다"고 밝혔다. 이어 "이 처벌규정은 형법상 누범 단순절도죄에 비해 그 법정형이 징역형뿐이고 그것도 하한을 2년으로 정해 처벌 강도가 높은 가중처벌조항"이라며 "이는 법관의 양형재량권을 제약하는 측면이 커 이에 대한 해석은 더욱 엄격하게 할 필요성이 있다"고 판시했다. 또 "A씨는 이미 6차례의 동종 전과가 있고, 누범기간 중 더 자중해야 할 것임에도 또다시 절도범행을 저질렀다"며 "그 수법이 종전의 수법과 유사한 점 등은 A씨에게 불리한 정상이지만, 피해규모가 크지 않고 피해자들과 원만히 합의해 피해자가 A씨의 처벌을 원하지 않는 점 등을 유리한 정상으로 참작했다"고 양형이유를 설명했다.

현행범이 체포현장에서 임의로 제출한 증거물이라도 영장 없이는 압수수색을 할 수 없다는 판결이 나왔다. 수사기관이 체포대상자에 비해 우월적 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자에게서 증거물을 제출받는 것은 강제에 가깝다는 취지다. 의정부지법 형사1부(재판장 오원찬 부장판사)는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영한 혐의로 재판에 넘겨진 A씨에게 유죄를 선고한 1심 판결을 깨고 최근 무죄를 선고했다(2018노2757). 재판부는 "대법원이 체포현장에서 임의제출에 의한 압수수색을 허용함으로써, 수사기관은 현행범이 임의제출한 증거물을 광범위하게 압수수색하고도 추후에 영장을 신청하지 않는 등 긴급압수물에 대한 사후영장제도를 형해화하고 있다"며 "대법원이 체포대상자의 임의성 없는 압수물에 대해서는 증거능력을 배제하고 있지만, 현행범 체포현장에서 수사기관은 체포대상자에 비해 절대적으로 우월한 지위에 있기 때문에 사실상 체포대상자로부터 증거물을 제출받는 절차가 강제성을 띠게 된다"고 지적했다. 추후 영장신청 않은 것은 ‘사후영장제도’ 형해화 이어 "영장 없는 압수수색은 현행범 체포현장에서 허용되지 않는다고 해석하는 것이 대법원 판례에 어긋나지만 영장주의 원칙에는 오히려 충실하다"면서 "수사기관은 현행범에게서 증거물을 압수수색할 필요성이 있는 경우 긴급압수한 후 체포한 때부터 48시간 이내에 사후영장을 발부받으면 되므로 수사기관의 압수수색을 불가능하게 하는 것도 아니다"라고 설명했다. 그러면서 "경찰관은 A씨의 휴대폰을 체포 현장에서 제출받아 압수수색하고, 사후 영장을 발부받지 않았다"며 "A씨 휴대폰에 대한 증거능력을 인정할 수 없다"고 판시했다. 이는 대법원의 판례와 배치된다. 대법원은 2016년 2월 "현행범 체포 현장이나 범죄 장소에서 소지자 등이 임의로 제출하는 물건은 영장 없이 압수할 수 있고 검사나 사법경찰관이 사후에 영장을 받을 필요가 없다"고 판결했다(2015도13726). 의정부지법, 지하철 몰카범에 1심 깨고 무죄선고 나아가 재판부는 경찰관이 A씨가 제출한 휴대폰 자체를 영장 없이 압수수색할 수 있다고 하더라도 휴대폰 속에 저장된 저장정보까지 탐색할 수 있는 것은 아니라고 했다. 재판부는 "휴대폰 속 저장된 내용물을 영장 없이 압수수색하는 현재의 수사관행은 개인의 사생활과 비밀의 자유를 침해하므로, 긴급한 경우가 아니라면 휴대폰 저장정보 압수수색에 대한 사전 영장이 필요하다"고 하면서 "수사기관이 압수수색을 할 경우 피의자 참여를 보장할 것을 적법절차 요건으로 하고 있는데 이는 휴대폰 속 정보저장매체 압수수색에서도 당연히 보장돼야 한다"고 설명했다. 그러면서 "경찰관은 영장 없이 A씨의 휴대폰 속 정보들을 탐색한 것은 물론, 탐색 중 발견한 영상을 캡쳐해 출력하고 영상파일을 따로 복제하는 등 증거를 모으는 과정에서 A씨에게 따로 참여 통지도 하지 않았다"며 "경찰관이 수집한 휴대폰 저장정보는 유죄의 증거가 될 수 없다"고 밝혔다. A씨는 지하철에서 휴대폰 카메라로 여성의 치마 속을 몰래 촬영하다가 지하철경찰대에 적발돼 현장에서 붙잡혔다. A씨가 범행을 부인하자 경찰관은 A씨로부터 휴대폰을 제출받아 애플리케이션, 사진폴더 등을 살펴봤고 불법촬영된 영상을 발견했다. 경찰관은 A씨가 촬영한 영상을 캡쳐해 출력하고 영상파일은 CD에 따로 복사해 증거로 제출했다. 재판에 넘겨진 후 1심에서 A씨는 범행 사실을 자백해 벌금 700만원에 성폭력치료프로그램 이수 40시간, 취업제한 2년을 선고받았다.

휴대폰 매입업무를 하는 사람이 휴대폰 대리점장으로부터 산 중고 휴대폰이 장물이라고 해서 곧바로 업무상과실장물취득죄를 인정해서는 안 된다는 대법원 판결이 나왔다. 휴대폰을 살 때 이동통신사에 서비스 정상적 해지 여부 등의 정보를 확인하는 것이 가능한지 등을 심리한 다음 유무죄를 신중히 판단해야 한다는 것이다. 대법원 형사3부(주심 민유숙 대법관)는 업무상과실장물취득 혐의로 기소된 A씨에게 벌금 500만원을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 수원지법으로 돌려보냈다(2016도21178). 휴대폰 매입업무를 하는 A씨는 2015년 3월 휴대폰 대리점장 B씨가 절취한 시가 90여만원 상당의 아이폰 6+를 사들이는 등 약 9개월간 B씨로부터 휴대폰 34대를 2190만원에 매수해 업무상과실장물취득 혐의로 기소됐다. 재판부는 "A씨는 휴대폰 고유 식별번호로 도난 또는 분실 등록된 휴대폰이 아님을 확인했고, B씨로부터 판매 가능한 정상 휴대폰이라는 취지가 적힌 매매계약서를 작성 받았다"며 "휴대폰의 개통 여부, 등록상 명의자, 정상적 해지 여부 등은 이동통신사가 보유하는 정보"라고 밝혔다. “이통사 보유정보 확인해야” 이어 "원심은 A씨처럼 중고 휴대폰 매입업무 종사자가 이동통신사가 보유하는 정보를 확인할 방법이 있는지, 또 이동통신사로부터 조회 권한을 부여받은 휴대전화 판매점 직원을 통해 정보를 확인하는 경우 개인정보보호법이나 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률에 위반될 여지는 없는지 심리했어야 한다"고 판시했다. 앞서 1심은 A씨가 핸드폰이 장물임을 알면서도 취득했다고 판단해 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고했다. 2심은 A씨가 핸드폰이 장물임을 알고 사들인 것으로 볼 만한 증거가 없다고 판단했다. 그러나 "A씨는 휴대폰 판매자의 인적사항과 매입하는 가개통 휴대폰이 분실 또는 도난 신고된 것인지 여부, 가개통 휴대폰의 등록상 명의자를 확인하고 또 만일 판매자가 등록상 명의자가 아니라면 판매자가 가개통 휴대폰을 판매할 정당한 권한이 있는지, 가개통 휴대폰이 정상적으로 해지되어 문제없이 유통 가능한지 여부 등을 확인할 업무상 주의의무가 있다"면서 "A씨에게 휴대폰 개통 여부를 확인할 수 있는 권한이나 방법은 없더라도 대리점장인 B씨로부터 정보를 쉽게 확인할 수 있었음에도 그러지 않았다"며 업무상과실장물취득 혐의는 인정해 벌금 500만원을 선고했다.

법원이 공판에 출석하지 않는 피고인의 직장으로 소환장을 보내거나 경찰에 소재탐지촉탁을 하는 등 소재 파악 시도를 하지 않고 곧바로 공시송달 결정을 한 것은 위법하다는 대법원 판결이 나왔다. 건설회사를 운영하는 김모(50)씨는 지방에 건물을 신축하면서 이미 지인에게 1억원을 빌리고 저축은행에 토지 매입금 7억9600만원에 대한 이자도 연체하는 상황임에도 불구하고 "대출을 받아 공사대금을 지급하겠다"며 공사자재를 제공받거나 페인트 공사 등을 진행한 혐의 등으로 기소됐다. 김씨는 또 리스료 연체로 계약이 해지된 차량의 반환을 거부하고, 리스회사가 법원에 점유이전금지 가처분을 신청해 인용결정을 받자 차량을 강제집행되기 전 다른 곳에 은닉한 혐의 등도 받았다. 1심은 "김씨의 기망행위로 하수급인들 및 재하수급인들은 상당한 기간 동안 공사대금도 지급받지 않은 채 신축공사를 진행했다"며 "김씨의 요청에 따라 유치권포기각서까지 교부해줬는데, 김씨는 건물을 담보로 대출을 받은 후에도 당초 피해자들에게 약속한 공사대금을 지급하지 않고 합계 약 7억원 상당의 재산상 이익을 편취하는 등 죄질이 매우 나쁘다"며 김씨에게 징역 5년 6개월의 중형을 선고했다. 그런데 1심 마지막 변론기일부터 잠적한 김씨는 선고일에도 법정에 출석하지 않았다. 항소심에서도 마찬가지였다. 항소심 재판부는 김씨의 주소지로 첫번째 공판기일 소환장을 보냈고, 이를 김씨의 부인이 수령했으나 김씨는 당일 법정에 나오지 않았다. 재판부는 이후 두 차례에 걸쳐 소환장을 다시 우편발송했으나 폐문부재로 송달되지 않았고 김씨와 핸드폰 연락도 닿지 않았다. 재판부는 변론을 연기한 후 다시 소환장을 우편발송했으나 폐문부재로 송달되지 않자 재판부는 공시송달을 결정하고 공판절차를 진행한 다음 김씨의 항소를 기각하고 1심 판결을 유지했다. 그러나 대법원 형사1부(주심 김선수 대법관)는 사기 등의 혐의로 기소된 김씨에게 징역 5년 6개월을 선고한 원심을 파기하고 최근 사건을 광주지법으로 돌려보냈다(2018도10182). 재판부는 "공소사실 및 증거기록 중 경찰 피의자신문조서에 김씨가 회사의 실제 운영자로 기재돼 있고 법인등기부등본에는 주소가 기재되어 있는데도 원심은 공시송달 결정을 할때까지 회사 주소로 송달 시도를 하지 않았다"며 "원심은 공소장에 기재된 피고인의 주소지와 휴대전화번호로 피고인과 직접 연락되지 않는다는 이유만으로 공시송달결정을 할 것이 아니라, 증거기록에 나타나는 피고인의 직장 주소로 송달을 해보거나 그 관할 경찰서장에게 소재탐지촉탁을 하는 등 피고인의 소재를 파악하려는 시도를 해봤어야 한다"고 밝혔다. 이어 "원심이 이러한 조치를 다하지 아니한 채 피고인의 주거, 사무소와 현재지를 알 수 없다고 단정해 곧바로 공시송달의 방법에 의한 송달을 하고 김씨의 진술 없이 판결을 한 조치는 형사소송법 제63조 1항, 제365조를 위반해 피고인에게 출석의 기회를 주지 않은 위법이 있고, 이는 소송절차가 법령에 위배되어 판결에 영향을 미친 때에 해당한다"고 판시했다.

'대선개입' 혐의를 받고 있는 원세훈 전 국가정보원장 사건에 증인으로 나선 국가정보원 직원이 "기억력이 떨어졌다"며 기존 진술을 대부분 번복했다. 17일 서울중앙지법 형사21부(재판장 이범균 부장판사) 심리로 열린 원 전 국정원장 등에 대한 공판(2013고합577)에서 증인으로 나선 김모씨는 3시간 넘게 진행된 공판 내내 검찰의 질문에 '기억이 나지 않는다'고 답변하며 사실상 진술을 거부했다. 김씨는 과거 검찰 조사 단계에서 "파트장으로부터 '이슈와 논지'라고 불리우는 정치적 글 소재 등이나 짧은 트위터 글을 이메일 등을 통해 전달받았다"고 증언한 것으로 알려졌다. 그러나 이날 공판에서는 "논지를 따로 받은 적이 없고 다만 정치적 이슈에 대해 팀장과 대화를 나눴다"며 "오히려 윗선으로부터 정치적으로 중립을 지키라는 지시를 받았다"고 답변하며 기존 진술을 번복했다. 또 자신의 이메일에 첨부된 문서 파일에 등장하는 트위터 계정 30여개와 안철수 등 당시 대선후보를 비판하는 내용에 대해서도 잘 기억이 나지 않는다며 시종일관 '모르쇠' 답변을 유지했다. 김씨는 과거 업무상으로 사용했던 핸드폰 번호를 확인하는 질문에도 "아마 그럴겁니다"라고 애매한 대답을 내놓는 등 3시간 내내 무의미한 답을 하며 검찰과 지리한 싸움을 이어갔다. 김씨가 압수수색을 당하던 과정에 대한 진술도 검찰과 변호인 측의 의견이 첨예하게 대립했다. 김씨와 변호인 측은 "검찰이 가스공사직원을 사칭해 집에 들어와 영장도 보여주지 않고 수색과 압수를 했고 문을 부쉈다"며 "국정원 직무 관련으로 말하지 않아도 된다는 부분을 사전에 고지하지도 않고 조사를 시작했다"는 취지의 문답을 이어갔다. 이는 검찰의 수색이 강압적이기 때문에 증거능력이 없다는 결론을 이끌어 내기 위한 사전 포석으로 보인다. 반면 검찰은 "검찰은 수색 과정에서 영장을 여러차례 제시했고, 김씨가 자신의 이름조차 말해주지 않는 식으로 수사에 비협조적으로 행동하는 등 이미 조사 당시에 진술거부권을 인지하고 있었다"고 반박했다. 한편 이날 공판에서 국정원 직원으로서의 김씨의 하루 일과가 공개됐다. 김씨는 "출근 후 오전 중에 카페로 자리를 옮겨 트위터 글 서너건을 작성하고 다른 사람이 올린 트위터 글을 30~40건 재전송(리트윗)하는 것이 하루 일과였다"라고 진술했다. 재판부는 18일 오후에는 다른 국정원 직원을 불러 증인 신문을 할 예정이다.