헌법재판소가 형벌조항에 대해 위헌 결정을 하기 전에 합헌 결정을 한 적이 있다면 위헌 결정의 효력은 합헌 결정 다음날까지 소급되므로 이날 이후 유죄가 확정된 피고인들은 재심을 통해 구제받을 수 있다는 대법원 첫 결정이 나왔다. 이번 결정에 따라 간통죄로 기소된 피고인 가운데 2008년 10월 31일 이후 유죄가 확정된 사람은 재심을 청구해 무죄 선고와 함께 형사보상을 받을 수 있게 됐다. 대법원 형사3부(주심 권순일 대법관)는 간통 혐의로 유죄 확정 판결을 받은 A씨가 재심 기각 결정에 대해 낸 재항고 사건(2015모1475)에서 재심 신청을 기각한 원심을 파기하고 최근 사건을 서울중앙지법으로 돌려보냈다. 2004년 8월과 11월 간통을 한 혐의로 불구속 기소된 A씨는 2008년 2월 1심에서 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고받고 항소했다. 항소심 계속 중이던 같은 해 10월 30일 헌재는 간통죄에 대해 합헌 결정을 내렸다. A씨는 2009년 5월 항소심에서 징역 4개월에 집행유예 2년을 선고받자 대법원에 상고했으나 같은 해 8월 상고기각으로 형이 확정됐다. 헌재가 2015년 2월 간통죄에 대해 위헌 결정을 내리자 A씨는 재심을 청구했지만 "간통 행위가 헌재가 합헌결정을 내린 2008년 10월보다 이전인 2004년 8월에 있었으므로 재심 사유에 해당하지 않는다"는 이유로 기각되자 대법원에 재항고했다. 헌법재판소법 제47조 2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다'고 규정하고 있지만 같은 조 3항은 '제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 또 같은 조 4항은 '제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다'고 규정하고 있다. 대법원은 "헌재법 제47조 4항에 따라 재심을 청구할 수 있는 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결'이란 헌재의 위헌결정으로 인해 같은 조 3항의 규정에 의해 소급해 효력을 상실하는 법률 또는 법률의 조항을 적용한 유죄의 확정판결을 의미한다"며 "따라서 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항이 같은 조 3항 단서에 의해 종전의 합헌결정이 있는 날의 다음 날로 소급해 효력을 상실하는 경우 그 합헌결정이 있는 날의 다음 날 이후에 유죄 판결이 선고돼 확정됐다면, 비록 범죄행위가 그 이전에 있었더라도 그 판결은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결'에 해당하므로 재심 청구가 가능하다고 봐야 한다"고 밝혔다.

지난 3월 '자정 이전의 야간시위'에 대한 헌법재판소의 한정위헌 결정은 실질적으로 일부 위헌 결정으로 봐야 하고, 이 결정으로 자정 이전의 야간시위에 대한 처벌조항은 소급해 효력을 상실했으므로 법원은 관련 피고인들에게 무죄를 선고해야 한다는 대법원 판결이 나왔다. 이번 대법원 판결로 2007년 5월 11일 전부개정된 집회 및 시위에 관한 법률 위반 혐의로 기소된 피고인들은 모두 무죄를 선고받게 됐다. 야간시위 혐의로 기소된 사건은 현재 대법원에 15건이 심리 중에 있고, 전국 일선 법원에는 수백건이 계류 중이다. 또 이미 유죄가 확정된 사람들은 재심을 청구해 구제를 받을 수 있는 길이 열렸다. 대법원은 이번 사건에서 한정위헌 결정의 기속력을 둘러싼 법원과 헌재의 갈등이 재연될 것을 우려해 헌재의 한정위헌 결정 내용은 그대로 받아들이면서 일부위헌 결정이라고 규정하는 방식으로 한정위헌결정의 기속력 문제를 교묘하게 피해갔다. 대법원 형사3부(주심 김신 대법관)은 10일 야간 시위를 주최한 혐의(집시법 위반)로 기소된 서모씨에 대한 상고심(2011도1602)에서 벌금 70만원을 선고한 원심을 깨고 무죄 취지로 사건을 대구지법 합의부로 돌려보냈다. 대법원은 법률에 대한 해석은 법원의 권한이기 때문에 법률조항에 대한 특정한 해석·적용만을 위헌으로 선언하는 한정위헌결정은 법원을 기속하지 않는다는 확고한 판례 입장이다. 헌법재판소법 제47조1항이 '법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속한다'고 규정했기 때문에 단순 위헌결정과 법률 조문 일부만이 위헌이라는 일부위헌결정만이 법원을 기속한다는 것이다. 집시법 제10조는 '누구든지 해가 뜨기 전이나 해가 진 후에는 옥외집회 또는 시위를 해서는 안 된다'고 규정하고, 제23조는 이를 어길 경우 처벌하도록 하고 있다. 헌재는 지난 3월 재판관 6(한정위헌):3(전부위헌) 의견으로 "해가 진 후부터 같은 날 24시까지 시위에 적용하는 한 위헌"이라며 한정위헌 결정했다. 하지만 대법원은 헌재의 한정위헌 결정은 결정의 주문이 한정위헌결정의 형식이더라도 실질은 단순한 '일부 위헌결정'이기 때문에 헌재의 위헌결정에 기속된다고 판단했다. 재판부는 "헌재의 결정은 그 주문의 표현 형식에도 불구하고 '시위'에 관한 부분 중 '해가 진 후부터 같은 날 24시까지' 부분이 헌법에 위반된다는 일부 위헌의 취지라고 봐야 하므로 헌재법 제47조에서 정한 위헌결정으로서의 효력을 가진다"고 밝혔다. 대법원 관계자는 "이번 판결은 헌재 결정을 실질에 따라 판단한 것에 불과한 것으로, 한정위헌결정에 관한 기존의 대법원 판결 입장은 변하지 않았다"고 밝혔다. 헌재의 한 헌법연구관은 "대법원 판결은 헌재의 집시법 한정위헌 결정을 법률을 특정하게 해석하는 한 위헌이라는 질적 위헌결정으로 본 것이 아니라, '자정'을 기준으로 잘라 그 양적인 부분(해가 진 후부터 같은 날 24시까지)에 대해 헌재가 단순히 위헌 결정한 것으로 해석한 것으로 보인다"며 "헌재의 한정위헌결정의 기속력을 인정하지 않으면서도 피고인의 권리를 구제하기 위해 고민한 것 같다"고 평가했다. 서씨는 2009년 9월 23일 19시부터 21시까지부터 대구 중구 동성로에서 '용산 참사 해결을 위한 전국 순회 촛불 문화제'를 개최하면서 시위참가자들과 대구 시내 중심가 일대 약 1㎞를 행진해 해가 진 후 시위를 주최한 혐의로 기소됐다.

헌법재판소가 형벌규정에 대해 위헌결정이 내려면서 위헌결정의 소급효를 제한할 수 있도록 입법을 추진하기로 했다. 헌재는 3일 "헌법재판소법 개정자문위원회에서 '개개 사건의 주문에서 소급효를 제한할 필요가 있다'는 권고를 함에 따라 헌법재판소법 개정안에 이같은 내용을 포함시키는 방안 추진 중"이라고 밝혔다. 위원회는 2010년 헌재 관계자들과 헌법학자 등 외부위원으로 구성돼 헌재법 개정이 필요한 부분에 대해 논의해왔다. 현행 헌법재판소법 제47조2항은 '위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. 다만 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다'고 규정하고 있다. 형벌조항에 대해 위헌결정이 내려지면 다른 법률과는 달리 법 제정시점까지 소급해 효력을 잃고 위헌결정이 내려진 형벌조항이 적용돼 유죄판결을 받은 사람은 '무죄임을 확인해 달라'는 재심을 청구할 수 있게 된다. 헌재는 형벌조항에 위헌결정이 내려지는 경우 소급효를 무제한적으로 인정하는 것이 부당하다고 판단되는 사안에서는 주문에 소급효 제한 시기를 기재할 수 있도록 입법안을 만들 계획이다. 입법안은 헌재 사무처에서 마련해 국회에 전달하면 법제사법위원회에서 처리될 가능성이 높다. 헌법재판소법은 '헌법재판소장은 헌법재판소의 조직, 인사, 운영, 심판절차와 그 밖에 헌법재판소의 업무와 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다'고 규정하고 있다. 위헌결정의 소급효 제한 문제는 2009년 혼인빙자 간음죄에 대해 위헌결정이 내려지면서부터 제기됐다. 헌재는 혼인빙자간음죄에 대해 2002년 합헌결정을 내렸다가 2009년에는 위헌결정을 내렸다(2008헌바58). 이 때도 법조계에서는 형벌법규에 대해 위헌효력을 무제한으로 인정하는 것에 대한 논란이 불거졌다. 태생적으로 위헌인 형벌규정이 아니라 사회변화에 따라 점차 위헌으로 옮겨진 경우라면 위헌결정이 난 형벌을 소급해서 무효로 하는 것은 문제가 있다는 것이다. 국회에도 비슷한 내용의 입법안이 계류중이다. 국회 법제사법위원회 소속 김진태 의원은 헌재가 사회적 변화에 따라 합헌결정에서 위헌결정으로 입장을 바꾼 경우 소급효를 가장 최근의 합헌결정이 이뤄진 시점까지만 적용하는 내용의 헌법재판소법 개정안을 지난달 초 발의했다. 김 의원안이 통과되면 이전의 합헌결정 이후에 간통죄로 처벌받은 이들에게만 재심 및 형사보상 청구 권한이 생긴다. 헌재 관계자는 "김 의원의 발의한 법안은 어떤 법안에 대해 헌재가 소급효를 제한할 지 재량권이 주어지지 않는다는 점에서 차이가 있다"고 설명했다. 헌재가 법개정 추진 입장을 밝힘에 따라 간통죄에 대한 위헌결정을 내릴 시기가 된 것이 아니냐는 분석도 나오고 있다. 헌재 관계자는 "간통죄의 경우 헌재가 여러 차례 합헌결정을 내렸는데, 시대인식과 상황이 변함에 따라 위헌결정을 내리게 되는 경우에도 과거 처벌을 받은 사람들까지 재심을 청구할 수 있게 되는 것은 부당하다는 판단에 따라 법개정을 추진하게 되는 면도 있다"고 말했다. 헌재는 1990년과 1993년, 2001년, 2008년 등 과거 4차례에 걸쳐 간통죄에 대해 합헌 결정했다. 2011년 8월에는 의정부지법이 직권으로 위헌법률심판을 제청해 현재 5번째 위헌 심사가 진행중이다. 법 개정 없이 헌재가 간통죄에 대해 위헌결정을 내리면 1953년 형법 제정시점까지 위헌결정의 소급효가 미쳐 약 10만여명의 유죄 확정판결을 받은 사람들이 재심이나 형사보상을 청구할 수 있게 된다.

국회가 야간옥외집회의 금지와 처벌을 규정한 '집회및시위에관한법률(집시법)' 제10조 및 제23조에 대한 개선입법시한을 넘기면서 법원과 검찰이 관련사건 처리에 골머리를 앓고 있다. 헌법재판소는 지난해 9월 형벌규정임에도 불구하고 집시법 관련 조항에 대해 헌법불합치 결정(☞2008헌가25, ▼하단 관련기사·법률신문 2009년 9월28일자 5면 참조)을 내리면서 이례적으로 올해 6월말까지를 관련규정을 계속 적용하도록 했다. 헌재결정 이후 처리된 일부 사건에서는 "해당 조항이 위헌이란 사실이 확인된 만큼 유죄라고 판단할 수 없다"는 이유로 무죄가 선고되는가 하면, "헌재에서 지정한 시한까지는 처벌규정이 유효하다"며 유죄선고가 내려지는 등 판결이 엇갈리기도 했다. 하지만 대개의 재판부는 국회에서 개선입법이 이뤄질 때까지 관련 사건을 추정처리해 판단을 미뤄왔다. 5월말을 기준으로 추정된 사건은 서울중앙지법에만 모두 301건. 1심사건이 275건, 항소심사건이 26건이다. 하지만 국회의 개선입법을 기다려 합리적으로 처리하겠다는 기대는 무너졌고, 법원과 검찰은 관련 사건처리에 비상이 걸렸다. 대법원의 한 관계자는 "사건에 대한 판단은 재판부가 독립적으로 전속적 권한을 가지는 재판사항이기 때문에 통일적인 기준을 마련하는 것 자체가 불가능하다"며 "이번 이슈와 관련해 상고심 사건이라도 있으면 신속한 판결을 통해 하급심에 기준을 제시할 수도 있겠지만 자체 파악한 결과 상고심에 계류된 사건이 없어 개별 사안에 대해 해당 재판부의 판단에 따라 사건이 처리될 수 밖에 없다"고 말했다. ◇ 검찰, '야간옥외집회'는 공소취소, '야간시위'는 공소장 변경 통해 공소유지= 5일 대검찰청에 따르면 야간옥외집회 금지규정위반을 포함한 혐의로 기소된 사람은 모두 1,100여명에 이른다. 대검 공안부(신종대 검사장)는 국회가 개선입법시한을 넘김에 따라 지난 1일 관련 혐의로 기소된 피고인들에 대한 공소장을 검토해 '헌법소원 등과 관련한 업무처리지침'에 따라 처리하도록 전국 검찰청에 지시했다. 지침에 따르면 야간옥외집회 혐의로 기소된 피고인이 1심 계류 중인 경우에는 공소취소를 하게 된다. 2심부터는 공소취소를 할 수 없어 무죄선고를 기다리게 된다. 물론 야간옥외집회 혐의부분에 대해서만이다. 공무집행방해나 폭행 등 경합범으로 기소된 경우 다른 혐의에 대해서는 계속 공소유지한다. 검찰은 또 야간옥외집회 혐의 외에 야간시위 혐의로 함께 기소된 경우에는 야간옥외집회 혐의부분만 삭제하는 등 공소장 변경을 통해 야간시위 혐의에 대해서는 계속 법원의 판단을 받도록 했다. 하지만, 이 경우 헌재결정시까지 추정을 통해 판단이 미뤄질 가능성이 많다. 지난해 12월 야간시위금지 규정에 대해서도 헌재에 위헌법률심판이 제청(2009초기3733, ▼하단 관련기사·법률신문 2009년 12월10일자 4면 참조)돼 심리중이기 때문이다. 중견로펌의 한 변호사는 "집회참가자의 경우 단순참가자를 제외하면 대개 공무집행방해나 폭행 등의 혐의가 추가된 경우가 많아 검찰의 이번 공소취소로 사건이 종결되는 경우는 극히 드물 것"이라고 말했다. 야간옥외집회 혐의로 기소유예처분을 받은 사람은 무혐의처분을 받게될 가능성이 높다. 대검 관계자는 "연구가 필요한 부분이지만 통상 기소유예처분을 받은 사람이 민원을 제기하면 재기수사명령을 내리게 되는데 공소시효에 따라 달라질 것"이라며 "공소시효가 남아 있는 경우라면 무혐의처분을 받게 될 것이고 공소시효가 이미 지났다면 공소권 없음으로 마무리 될 것"이라고 말했다. ◇ 법원, 항소심 계류사건 및 경합범 처리 골머리= 법원의 사건처리는 좀 더 문제가 복잡하다. 일단 검찰이 야간옥외집회 혐의부분에 대해 공소취소를 하면 재판부는 공소기각결정을 통해 사건을 종결하게 된다. 하지만, 경합범의 경우에는 이야기가 달라진다. 폭행이나 재물손괴 등 나머지 혐의에 대해서는 유·무죄 판단을 내려야 하기 때문이다. 경합된 혐의가 공무집행방해일 경우에는 판단이 더 어려워진다. 야간옥외집회에 대한 처벌근거조항이 사라진 상태에서 그 집회의 참석자를 저지하는 경찰관의 직무를 적법한 직무집행이라 볼 수 있느냐가 쟁점화될 수 있기 때문이다. 서울중앙지법의 한 부장판사는 "검찰이 야간옥외집회 혐의부분에 대해 공소취소를 하는 마당에 이들 집회를 저지하던 경찰관의 직무를 방해했다는 이유로 유죄를 선고하기란 어렵다"면서도 "하지만, 야간옥외집회의 경우 집시법 제5조가 금지하는 폭력집회에 해당하는 경우가 많아 야간옥외집회 혐의 외에 폭력집회 혐의로도 함께 기소된 경우에는 공무집행방해 부분에 대해 유죄가 선고될 가능성이 높다"고 말했다. 검찰의 공소취소가 불가능한 2심부터는 판결을 통해 무죄가 선고될 가능성이 높다. 처벌근거조항이 효력을 상실해 형소법 제325조의 '범죄로 되지 아니한 경우'에 해당되기 때문에 무죄를 선고해야 한다는 의견이 우세하기 때문이다. 지방의 한 부장판사는 "헌재의 헌법불합치 결정은 헌재법 제45조, 제47조의 규정취지를 볼 때 위헌결정의 일종이라는 것이 일반적인 견해"라며 "대법원판례(91도2825 등)는 위헌결정으로 형벌에 관한 법률 또는 법률조항이 소급해 효력을 상실한 경우에는 해당 법조를 적용해 기소한 사건은 '범죄로 되지 아니한 때에 해당한다'고 판시하고 있어 이에따라 무죄가 선고될 가능성이 높다"고 말했다. 고등법원의 한 부장판사는 "헌법불합치는 위헌결정의 일종으로 개선입법에 의해 수정된 범위에서 보충적으로 유효가 된다"며 "개선입법이 이뤄지지 않을 경우 보통의 위헌결정과 같이 소급적으로 무효가 되므로 무죄를 선고해야 할 것"이라고 지적했다. 다른 부장판사는 "가능성은 낮지만 계속적용을 명하는 헌법불합치 결정의 주문을 충실히 해석해 행위시법주의에 따라 집회 참석 당시에는 해당 조항이 유효했으므로 유죄를 선고할 수도 있다"며 "다만, 이 경우에도 헌법불합치 배경이나 검찰의 공소취소 등의 사정을 감안, 반성적 고려에 따라 법률이 변경된 경우로 해석해 처분시법을 적용함으로써 무죄를 선고할 가능성이 많다"고 설명했다. ◇ 형이 확정된 경우 재심 가능할까= 문제는 또 있다. 야간옥외집회 혐의로 이미 유죄가 확정된 사건의 재심청구가 가능한지 여부에 대해서다. 남복현 호원대 교수는 "헌재가 헌법불합치 결정을 하면서 개선입법시한까지 해당 규정을 계속 적용토록 하고 시한을 넘길 경우 효력을 상실토록 한 것은 위헌결정을 회피한 것과 마찬가지"라며 "개선입법시한을 도과했을 경우 해당 조항의 효력을 상실시키도록 하면서 그 사이 형이 확정된 사람에 대해 재심청구를 받아들여주지 않는다고 한다면 이는 헌재의 헌법불합치 결정이 아무런 의미도 없음을 드러내는 것"이라고 말했다. 하지만, 장영수 고려대 교수는 "헌재의 결정이 단순위헌 결정이 아니라 변형결정의 일종인 헌법불합치 결정으로 개선입법시한까지 계속 적용을 명했던 점, 과거에 같은 내용에 대해 합헌결정이 한번 있었던 점 등을 감안하면 야간옥외집회 금지규정에 대해 소급적으로 효력을 상실시킬 의도는 아니었던 것으로 보인다"며 "법 개정시한 이전까지는 유효한 처벌규정으로 보아야 하므로 재심대상으로 보기는 어렵다"고 말했다.

검사의 불기소처분을 다투는 헌법소원에서 '검사의 처분 불통지' 등 청구인의 특별한 과실없이 1백80일의 청구기간이 도과됐다면 본안판단을 해야한다는 헌법재판소 결정이 나왔다. 헌법재판소 전원재판부(주심 주선회·周善會 재판관)는 20일 이모씨가 충주지청 검사를 상대로 기소유예처분을 취소해 달라며 낸 헌법소원사건(2001헌마39)에서 재판관 7인의 의견으로 "청구인이 특별한 과실없이 불기소처분이 있던 사실을 알지 못하여 헌법소원의 청구기간을 준수할 수 없었을 경우에는 심판청구가 적법하고 재판부는 본안에 나아가 그 심판청구가 이유있는지 여부에 대해 판단해야 한다"는 결정을 내렸다. 이번 결정은 현재 검찰실무에서 검사가 기소유예처분을 하는 경우, 일단 범죄의 혐의를 인정하는 내용임에도 불구하고 고소·고발이 없는 사건에 있어 피의자에게 그 취지를 통지하지 않는 관행에 대해 청구기간이 도과한 경우에도 헌법소원을 받아들여 불기소처분에 대한 권리구제의 폭을 넓힌 것으로 주목된다. 재판부는 결정문에서 "헌재법 제68조1항의 헌법소원이 비록 1백80일의 청구기간을 경과하여서 한 것이라도 정당한 사유가 있는 경우에는 이를 허용하는 것이 헌법소원제도에 부합하는 해석"이라며 "여기서 '정당한 사유'라 함은 민소법 제160조의 '당사자가 그 책임을 질 수 없는 사유'나 행정심판법 제18조2항의 '천재·지변·전쟁·사변, 그밖에 불가항력적인 사유'보다는 넓은 개념이라고 할 것"이라고 밝혔다. 이어 재판부는 "형소법 제258조2항은 검사가 불기소처분을 한 때에는 피의자에게 즉시 그 취지를 통지하여야 한다고 규정하고 있음에도 불구, 이 사건 검사가 '불기소처분'은 고소·고발이 있는 사건에 대한 불기소처분만을 의미하는 것으로 보는 검찰의 관행에 따라 불기소처분의 취지를 통지하지 아니한 것은 청구인이 특별한 과실없이 불기소처분이 있은 사실을 알지 못하여 청구기간을 준수할 수 없었을 때에 해당한다"고 덧붙였다. 이에 대해 한대현(韓大鉉0 재판관 등 재판관 2인은 반대의견에서 "청구기간을 두는 것은 공권력행사의 효력을 오랜기간 불확정한 상태에 둠으로써 발생하는 헌법질서 및 헌법생활에 있어 국민의 권리의무관계의 불안정을 조속히 제거하기 위한 것"이라며 "기소유예처분을 포함한 불기소처분사실을 알지 못하였고 알지 못한데 대해 과실이나 책임이 없다고 주장하는 당사자가 공소시효가 남아 있는 한 언제라도 헌법소원심판을 청구할 수 있다고 한다면 법적안정성의 요청은 크게 훼손될 수밖에 없다"고 지적했다. 이 사건 청구인 이씨는 99년1월 폭력행위등처벌에관한법률위반 혐의로 충주지청에 입건됐는데 검사가 별도의 수사없이 경찰의 수사기록에 의해 같은해 4월 기소유예처분을 하면서 반성문이나 서약서도 받지 않고 형소법 제258조2항의 통지도 하지 않아 자신이 뒤늦게 기소유예처분을 받은 사실을 알고 자신의 행위가 정당방위에 해당한다고 주장하면서 올해 1월 기소유예처분의 취소를 구하는 헌법소원을 청구했었다. 한편 이씨의 기소유예처분 취소를 구하는 취지의 청구는 본안심판에서 기각됐다.