[ 대법원 판결 ] 구 병역법 제94조가 정한 '기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 않은 사람을 처벌'하는 국외여행허가의무 위반죄는 즉시범으로서 공소시효가 국외여행허가기간 만료일부터 진행하기는 하지만, 피고인의 국외 체류 목적 중에 병역법 위반죄로 인한 형사처분을 면할 목적도 포함됐다고 볼 여지가 있다면 국외 체류기간 동안 공소시효가 정지된다는 대법원 판결. 대법원 형사2부(주심 민유숙 대법관), 2019도5925(2022년 12월 1일 판결) [ 판결 결과 ] 병역법 위반 혐의로 기소된 A 씨에게 면소 판결한 원심을 파기하고 대전지법으로 환송. [ 쟁점 ] △국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효 기산점 △피고인이 병역법 위반죄로 인한 형사처분을 면할 목적으로 국외에 체류한 사정을 인정할 수 있어 국외 체류기간 동안 공소시효 진행이 정지되었는지 여부 [ 사실관계와 1,2심 ] A 씨는 2002년 12월 31일까지 국외여행 기간연장허가를 받아 미국에 거주하던 중 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간에 귀국하지 않았다. 2002년 12월 개정돼 2003년 3월 시행되기 전의 구 병역법에 따라 국외여행허가를 받은 사람은 허가기간에 귀국하기 어려운 경우에는 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받아야 한다. 1심은 A 씨에게 징역 10개월에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 직권으로 "이 사건 범행은 최종 국외여행허가기간 만료일인 2002년 12월 31일경 종료해 그때부터 공소시효가 진행하며 3년이 경과함에 따라 공소시효가 완성됐다"면서 면소 판결을 선고했다. 또 A 씨에 대해 구 병역법 제83조 제2항 제9호의 규정에 따른 귀국명령이 있었다거나 피고인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있었다는 점에 관한 아무런 증명이 없다고 판단했다. [ 참고조항 ] 구 병역법은 제70조 제3항은 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 허가기간 내에 귀국하기 어려운 때에는 기간만료 15일 전까지 병무청장의 기간연장허가를 받아야 한다고 규정하고, 제94조는 위 허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 사람은 3년 이하의 징역에 처한다고 규정한다. 형사소송법 제253조 제3항은 '범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다'고 규정하고 있다. [ 대법원 판단 요지 ] "공소시효 기산점과 관련해 조항의 내용과 구 병역법 제94조의 입법 목적 등에 비춰볼 때 이 조항에서 규정하고 있는 국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄는 국외여행의 허가를 받은 병역의무자가 기간만료 15일 전까지 기간연장허가를 받지 않고 정당한 사유 없이 허가된 기간 내에 귀국하지 않은 때에 성림함과 동시에 완성되는 이른바 즉시범으로서 그 이후에 귀국하지 않은 상태가 계속되고 있더라도 이 규정이 정한 범행을 계속하고 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 범행의 공소시효는 범행종료일인 국외여행허가기간 만료일부터 진행한다. 공소시효 정지 여부와 관련해서는 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지는 범인이 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우 체류기간 동안 공소시효 진행을 저지해 범인을 처벌할 수 있도록 하고 형벌권을 적정하게 실현하는 데 있다. 따라서 '형사처분을 면할 목적'은 국외 체류의 유일한 목적으로 되는 것에 한정되지 않고 범인이 가지는 여러 국외 체류 목적 중에 포함되어 있으면 족한다. 범인이 국외에 있는 것이 형사처분을 면하기 위한 방편이었다면 형사처분을 면할 목적이 있었다고 볼 수 있고, 그 목적과 양립할 수 없는 범인의 주관적 의사가 명백히 드러나는 객관적 사정이 존재하지 않는 한 국외 체류기간 동안 형사처분을 면할 목적은 계속 유지된다. 원심이 이 사건 범행의 공소시효 기산점에 관한 법리를 오해한 잘못이 없지만,원심 판단에는 공소시효 정지에 관한 법리를 오해헤 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 있다." [ 대법원 관계자 ] "국외여행허가의무 위반으로 인한 병역법 위반죄의 공소시효 기산점에 대해 하급심의 판단이 통일되어 있지 않았는데 이번 판결을 통해 공소시효 기산점이 국외여행허가기간 만료일임을 명확히 했다는 데 의의가 있다. 아울러 공소시효가 완성되었는지를 판단함에 있어 국외 체류로 인한 공소시효 정지에 관한 형사소송법 제253조 제3항이 정한 사유에 대한 심리를 제대로 해야 함을 지적했다."

다스 자금 횡령 및 삼성그룹 뇌물수수 등의 혐의로 기소된 이명박 전 대통령에게 징역 17년의 중형이 확정됐다. 대법원 2부(주심 박상옥 대법관)는 29일 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률상 뇌물수수 등의 혐의로 기소된 이 전 대통령에게 징역 17년과 벌금 130억원, 추징금 57억원을 선고한 원심을 확정했다(2020도3972). 재판부는 "횡령 내지 뇌물수수의 사실인정과 관련한 원심 결론에 잘못이 없다"며 검찰과 이 전 대통령의 상고를 모두 기각했다. 또 이 전 대통령 측이 지난 2월 항소심의 보석취소 결정에 불복해 제기한 재항고도 기각했다(2020모633). 재판부는 "고등법원이 한 보석취소 결정에 대해서는 집행정지 효력을 인정할 수 없다"면서 "고등법원이 보석취소결정을 고지하면서 재항고 관련 사항을 고지해야 한다고 볼 수 없다"고 판단했다. 이는 항소심의 보석취소결정에 재항고와 관련한 집행정지의 효력이 있는지 여부에 대해 대법원이 최초로 판시한 것이다. 이 전 대통령은 지난 1991년부터 2007년까지 자동차부품회사 다스를 실소유하면서 비자금 조성 등의 목적으로 약 350억원의 다스 자금을 횡령하고, 삼성에 BBK 투자금 회수 관련 다스 소송비 67억7000여만원을 대납하게 하는 등 16개에 달하는 혐의로 지난 2018년 4월 구속기소됐다. 1심은 246억여원의 횡령 혐의, 85억원의 뇌물 혐의를 유죄로 인정해 징역 15년과 벌금 130억원, 82억여원의 추징금을 선고했다. 2심에서는 유죄로 인정된 뇌물수수 혐의 액수가 94억원으로 늘어나면서 1심 형량보다 2년이 가중된 징역 17년과 벌금 130억원, 추징금 57억8000여만원이 선고됐다. 대법원 확정 판결에 따라 이 전 대통령은 다음 달 2일 서울 동부구치소에 수감된 다음 교도소로 옮겨져 구속기간을 제외한 나머지 형기를 채우게 된다. 만약 사면이나 가석방을 받지 않는다면 이 전 대통령은 95세인 2036년이 되어야 형기를 마치게 된다.

코로나19 확산이 우려되는 상황에서 지난달 법원이 보수단체의 광복절 집회를 허용했다가 여론의 뭇매를 맞은 가운데, 인천지법이 한 종교단체의 옥외집회를 허용하면서 6가지의 엄격한 방역조건을 내걸어 주목을 끌고 있다. 집회 허가를 받은 종교단체는 법원이 제시한 조건을 준수하면서 옥외집회를 마쳤다. 인천지법 행정1-2부(재판장 이종환 부장판사)는 최근 A종교단체가 부천시 등을 상대로 낸 옥외집회금지처분 집행정지 가처분신청 사건(2020아5319)에서 A종교단체의 주장을 받아들여 집회를 허용하는 결정을 했다. 재판부는 "행정당국이 집회의 규모와 장소, 방법 등을 제한할 재량을 가지지만 그 제한은 최소한의 범위 내에서 이뤄져야 한다"며 "코로나19 확산 방지를 위한 조치의 필요성이 감소했다고 볼 수 없지만 10인 이상의 옥외집회를 금지할 정도로 심각한 상황이라고 보기 어렵고, '집회의 자유'라는 헌법적 가치와 '감염병 예방'이라는 국민 보건을 종합적으로 고려했다"고 밝혔다. 재판부는 지난 15일부터 20일까지 서울과 인천에서 발생한 코로나 확진자 통계를 도표로 제시하며 집회 허용에 대해 고심한 흔적이 보였다. 그러면서 집회시간과 참석자 규모 뿐만 아니라 6가지 엄격한 방역조건을 덧붙였다. 재판부는 우선 △집회 시간을 오전 9시~11시까지 2시간으로 하고 △참석 인원은 주최 측을 포함해 99명으로 제한하는 한편 △집회 장소를 부천시의회 인근 특정 지역으로 한정했다. 그리고는 6가지 집회 조건을 내걸었다. △집회 장소 입구에 코로나19 검사 테이블을 설치해 비대면체온계 또는 화상체온 측정기를 이용한 체온 측정 후 섭씨 37.4도 이하인 참석자에 한하여 참석자 명부 작성, 손 소독제 사용 후 입장을 허용할 것 △집회 참석자는 주최 측 및 연설자를 포함해 모두 KF-80/94 마스크를 계속 착용하고, 미착용자의 입장을 허용하지 말 것 △참석자 명부(이름과 연락처 기재)를 작성해 주최 측이 2개월간 보관할 것 △집회 장소 내에 참석자용 의자를 설치하되 의자 사이에 2m 이상 거리를 두어 배치하고, 참석자는 집회 시간 동안 부득이한 사정이 없는 한 그 의자에 착석해야 하며, 의자를 이동하거나 그 배치된 의자 외로 착석하지 말 것 △참석자는 집회가 종료하면 곧바로 차례대로 해산할 것 △집회 시간 및 그 전후로 이와 같은 조건의 준수 여부를 감독하는 방역당국과 경찰의 조치에 협조할 것 등이다. 앞서 A종교단체는 부천시의회가 통과시킨 인권 조례안에 반발하며 옥외집회를 신청했으나, 부천시는 코로나19 감염을 우려해 금지처분을 내렸다. 이에 반발한 A종교단체는 소송을 냈다. 법원 결정 이후 A종교단체는 지난 21일 거리두기, 마스크 착용 등 법원이 제시한 조건을 지키면서 옥외집회를 마쳤다.

5세 어린이가 놀이터에서 킥보드를 타다가 지나가던 행인을 들이받아 다치게 했다면 어린이의 부모에게 85%의 책임이 있다는 판결이 나왔다. 서울중앙지법 민사94단독 김지영 판사는 A씨가 자신을 충격한 어린이의 아버지 B씨를 상대로 낸 손해배상 청구소송(2017가단5128636)에서 "B씨는 450여만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 2017년 4월 오후 서울 서초구 양재시민의숲에 있는 놀이터에서 아이를 안고 걸어가던 A씨는 분수대 근처에서 넘어져 폐쇄성 경·비골 골절 등 전치 10주의 상해를 입고 수술을 받았다. 사고 당시 A씨의 주변에서는 B씨의 아들 C군(만 5세)이 킥보드를 타고 있었다. A씨는 "C군이 킥보드를 타다가 왼쪽 뒤꿈치를 쳐 사고가 발생했으니 890여만원을 배상하라"고 소송을 냈다. B씨는 "사고 현장 CCTV에 충돌 장면이 찍혀있지 않고 목격자도 없는 것으로 봤을 때 A씨가 발을 헛디뎌 사고가 난 것"이라고 주장했다. 하지만 법원은 A씨 측 손을 들어줬다. 김 판사는 "각종 증거에 의하면 C군이 킥보드를 타면서 전방의무를 태만히 해 A씨와 부딪히면서 발생한 사고라고 봄이 상당하다"며 "C군은 만5세 어린이므로 책임무능력자를 감독할 의무가 있는 부모가 민법 제755·753조에 따라 손해를 배상할 책임이 있다"고 밝혔다. 김 판사가 인정한 증거와 정황은 △C군이 A씨와 부딪히는 장면이 CCTV에 촬영되지는 않았지만 A씨 가족이 걸어가고 있는 모습과 그 뒤에 C군이 킥보드를 타는 장면이 촬영됐고, C군이 사고 직후 자신의 엄마 등을 데리고 사고 현장으로 오는 모습이 촬영된 점 △사고 당시 근처에 있던 증인이 '사고 목격자가 C군의 엄마에게 아이가 일부러 그런 것은 아니지만 둘이 부딪혔고, 그때문에 A씨가 넘어졌다'는 이야기를 들었다고 증언한 점 △B씨 주장대로 A씨가 발을 헛디뎠다면 다른 형태의 상해를 입었을 것이라는 점 △A씨가 사고 직후 119 구급대원에게 "어린이가 탄 싱싱카가 부딪히면서 뒤꿈치가 뒤틀린 것 같다"고 진술했는데, 사실이 아니라면 A씨가 그러한 거짓말을 할 이유가 없는 점 등이다. 김 판사는 "다만 A씨도 주변에 어린이가 킥보드를 타고 있는 것을 인식하고 있던 점과 주변 정황 등을 참작해 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 B씨의 책임을 85%로 제한한다"고 덧붙였다.

대법원이 지난 달 30일 전원합의체 판결(2013다61381)을 통해 일본 전범기업을 상대로 한 강제징용 피해자들의 손해배상청구소송에서 처음으로 피해자 승소를 확정한 이후 비슷한 소송에서 잇따라 같은 취지의 판결을 선고했다. 그러나 피해자 대부분이 이미 세상을 떠나 직접 판결을 듣지 못해 안타까움을 남겼다. 대법원 민사2부(주심 박상옥 대법관)는 29일 정창희(95)씨 등 일제 강제동원 피해자 6명이 미쓰비시 중공업을 상대로 낸 손해배상청구소송(2013다67587)에서 "피해자들에게 1인당 8000만원씩의 위자료를 지급하라"고 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 1944년 9∼10월 일본 히로시마 구(舊) 미쓰비시중공업 기계제작소와 조선소에 끌려가 강제노동을 한 정씨 등 6명은 2000년 5월 강제징용으로 인한 손해배상금과 강제노동 기간에 지급받지 못한 임금을 배상하라며 소송을 냈다. 1심은 소 제기 7년만인 2007년 2월 "불법행위가 있는 날로부터는 물론 일본과의 국교가 정상화된 1965년부터 기산하더라도 소송청구가 그로부터 이미 10년이 지나 손해배상청구권이 시효 완성으로 소멸했다"며 원고패소 판결했다. 이듬해 2심도 같은 판단을 내렸다. 뒤늦게 대법원이 2012년 5월 "청구권이 소멸 시효의 완성으로 소멸했다는 피고들의 주장은 신의 성실의 원칙에 반해 허용되지 않는다"며 파기환송했고, 이듬해 7월 다시 열린 2심에서 미쓰비시의 손해배상 책임이 인정됐지만 정씨를 제외하고 소송에 참여한 나머지 피해자들은 모두 세상을 떠난 뒤였다. 한편 대법원 민사2부(주심 조재연 대법관)는 이날 근로정신대 할머니들이 미쓰비시중공업을 상대로 낸 손해배상청구소송(2015다45420)에서도 마찬가지로 "피해자들에게 1인당 1억~1억5000만원의 위자료를 지급하라"고 원고일부승소 판결한 원심을 확정했다. 피해 할머니들은 2012년 10월 소송을 제기해 2015년 6월 광주고법에서 승소했지만 대법원의 최종 판단을 받는 데 3년이 넘게 걸렸다. 그동안 김중곤(94), 박해옥(88), 이동련(88) 할머니가 병환으로 입원했고, 김성주(89) 할머니와 양금덕(87) 할머니가 불편한 몸을 이끌고 더딘 재판과정을 지켜봐야 했다. 앞서 대법원 전원합의체는 지난 달 30일 강제징용 피해자와 유족들이 신일철주금을 상대로 낸 손해배상청구소송(2013다61381)에서 신일철주금의 상고를 기각하고 "신일철주금은 피해자들에게 1억원씩의 위자료를 지급하라"고 원고승소 판결한 원심을 확정했다. 대법원은 당시 신일철주금에 책임이 없다고 한 일본 법원의 판결은 우리나라에서 기속력이 없고, 신일철주금이 구 일본제철의 손해배상 채무를 승계한다고 판단했다. 또 강제징용 피해자들이 권리를 행사할 수 없는 객관적인 장애사유가 있었으므로, 신일철주금 측이 소멸시효의 완성을 주장하는 것은 권리남용으로서 허용될 수 없다고 봤다. 특히 한·일 청구권협정으로 강제징용 피해자들의 개별 손해배상청구권이 소멸한 것으로 볼 수도 없다고 최종 결론냈다.

비만 관리업체의 체중 관리 프로그램 홍보모델을 하던 가수 김태우씨가 체중 관리를 소홀히 해 요요현상에 살이 도로 쪄 수천만원의 배상금을 물어야 할 처지에 놓였다. 서울중앙지법 민사207단독 이미선 부장판사는 쥬비스가 김씨와 김씨가 대표로 있는 소속사를 상대로 낸 손해배상청구소송(2016가단5287156)에서 "소속사는 쥬비스에 6500만원을 지급하라"며 최근 원고일부승소 판결했다. 쥬비스는 2015년 9월 김씨와 1년간 체중 관리 프로그램 홍보 모델 계약을 맺고 김씨 측에 1억3000만원을 지급했다. 계약 당시 113㎏이었던 김씨는 85㎏을 목표를 정하고 다이어트 프로그램에 참여해 이듬해 4월 목표 체중에 도달했다. 이에 쥬비스는 '김씨가 우리 체중 관리 프로그램을 통해 28㎏을 감량하는데 성공했다'는 내용의 홍보 기사를 내고 회사 페이스북과 인터넷 사이트에 홍보 영상을 올리며 마케팅을 진행했다. 그런데 김씨는 목표 체중에 도달한 후 스케줄 등의 이유로 체중 관리 프로그램에 제대로 참여하지 않아 넉달 만에 다시 체중이 95.4㎏까지 불어났다. 계약기간이 종료되더라도 감량된 체중을 유지하기 위해 매주 한 번씩 요요 방지 프로그램에 참여하도록 돼 있었지만 한 번도 관리를 받지 않은 것으로 전해졌다. 다시 살이 찐 김씨의 모습이 방송으로 나가면서 쥬비스의 고객들 가운데에는 환불을 신청하는 사람이 생겼다. 이에 쥬비스는 "김씨가 계약상 의무를 위반해 손해를 봤다"며 "1억8000만원을 배상하라"고 소송을 냈다. 이 부장판사는 판결문에서 "김씨가 체중 감량에 성공하고 얼마 지나지 않아 다시 체중이 증가한 내용이 방송 등을 통해 알려져 쥬비스의 체중 관리 프로그램 효과를 의심하며 환불 신청을 요청하거나 상담을 취소하는 사례가 발생했다"며 "김씨의 소속사는 쥬비스에 경제적 손해를 배상할 의무가 있다"고 밝혔다. 다만 "김씨가 체중 감량에 성공해 쥬비스가 얻은 광고 효과도 있는 만큼 광고 모델료의 50%를 지급하는 것이 타당하다"고 판시했다.

- 대법원 2016.4.29. 선고 2014다210449 판결 - 1. 사실 및 논점 원고 갑은 소외 A의 처로서 2012. 6. 11. 사망하였고, 그 상속인으로는 아들인 원고 을이 있다. 원고 갑의 소송대리인 법무법인 B는 원고 갑이 사망한 이후인 2012. 6. 21.에 사망한 원고 갑을 원고 중 한 명으로 기재한 소장을 제1심법원에 제출하였고, 그 소장 부본은 그 무렵 피고에게 송달되었다. 법무법인 B는 원고 갑을 대리할 소송대리권이 있는가. 2. 대법원판결이유의 요지 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(제95조 제1호), 원고가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 원고가 사망한 것을 모르고 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. 3. 논점의 전개 가) 소송요건· 직권조사사항 당사자가 실제로 존재한다는 것은 중요한 소송요건이고 직권조사사항이다. 따라서 당사자가 사망하고 그에게 상속인이 있다고 하더라도 상속인이 아니라 사망한 사람을 당사자로 하여 소송을 제기한 때에는 소송요건의 흠이 되므로 부적법 각하하여야 한다. 부적법 각하하지 않고 판결이 확정되더라도 이 판결은 사망자를 당사자로 하였으므로 판결의 효력이 발생하지 않는 당연 무효의 판결이다. 왜냐하면 피고가 소장을 송달받아(제255조 1항) 소송계속이 생기기 이전에 당사자가 사망한 경우에 사망한 사람이 원고이든 피고이든 그와 같은 소제기는 대립당사자의 소송구조를 원칙으로 하는 민사소송법상의 기본원리가 무시된 부적법한 것으로서 실질적 소송관계가 이루어질 수 없기 때문이다. 그러므로 그와 같은 상태에서 선고된 제1심판결은 당연 무효이며 그 판결에 대한 피고 상속인들의 항소나 소송수계신청도 부적법하고 나아가 소제기 이후 소장부본이 송달되기 이전에 피고가 사망한 경우에도 당연 무효에는 변함이 없다(대판 2015.1.29., 2014다34041참조). 나) 당사자의 사망과 소송대리권 그러나 당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 않는다(제95조 제1호), 민법은 본인과 대리인의 개인적인 신뢰관계를 존중하여 본인의 사망을 대리권의 소멸사유( 민 제127조 1항)로 하고 있으나 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 위임사무의 목적·범위가 명확하고 또 수임자는 원칙적으로 변호사가 되기 때문에 위임자 또는 그 승계인의 신뢰를 배신할 우려가 적다는 것을 고려한 것이다. 다만 소송대리권 불소멸의 원칙은 피고가 소장을 송달받아 소송계속이 생긴 이후에 적용된다. 왜냐하면 소송계속 이전의 소송위임계약은 일종의 사법상계약에 불과하기 때문이다. 다) 피고의 사망과 소송대리권 그런데 법원이 피고의 사망을 이유로 소를 부적법 각하판결을 하기 이전에 사망한 피고를 그 상속인으로 표시정정을 할 수 있는지 문제이다. 표시정정은 소송대리인의 대리권이 존재하는 것을 전제하기 때문이다. 판례(대판 1979.8.14, 78다1283)는 사망한 피고의 상속인이 소장 부본을 송달받는 등 현실적으로 소송을 수행한 경우에는 상대방과 상속인 사이에 소송법률관계가 성립한다고 보아 표시정정을 허용한다. 또 당해 소송을 통하여 분쟁을 실질적으로 해결하려는 원고의 소제기 목적 내지 여러 사정을 종합하여 보면 실질적인 피고가 사망자가 아니라 사망자의 상속인인데 다만 그 표시가 잘못된 경우라면 상속인으로 피고의 표시를 정정할 수 있다고 하면서, 이 이치는 제1순위 상속인의 상속포기 사실을 알지 못하여 제1순위 상속인을 상대로 소를 제기한 경우에도 동일하다고 하였다(대판 2009.10.15, 2009다49964 참조). 판례의 취지는 원고와 사망한 피고의 상속인 사이에서 실질적으로 소송 수행이 이루어졌다면 소송법률관계의 성립을 인정하여 표시정정을 허용함으로써 소송의 신속성과 경제성을 살리자는데 의미가 있다. 따라서 여기서는 실질적인 소송수행 만 문제될 뿐 피고의 사망여부를 원고가 아는지 여부는 문제되지 않는다(강현중, 신민사소송법강의 128면 참조). 따라서 설령 사망한 피고 명의의 판결이 확정되더라도 상속인 명의로 판결을 경정하는 것은 허용하여야 할 것이므로 위와 같은 경우에는 피고의 사망으로 그 소송대리인의 소송대리권은 소멸되지 않을 것이다. 그러나 피고가 소제기 이전에 이미 사망하였는데도 이를 간과하고 표시정정을 하지 않고서 사망한 피고명의로 판결을 한 경우에는 사망자와의 사이에서 소송법률관계가 성립할 수 없으므로 상고심에서 당사자표시정정으로 흠을 보정할 수 없으며(대판 2012.6.14., 2010다105310 참조), 소송수계신청을 할 수도 없어 사망한 자를 상대로 상소로서 다툴 수 없다(대판 2000.10.27., 2000다33775참조). 따라서 이 경우에는 상속인을 상대로 새로운 소송을 제기하여야 할 것이다. 라) 원고의 사망과 소송대리권-대상판결의 경우 1) 그런데 대상판결의 사실관계는, 원고의 소송대리인이 원고명의의 소장을 피고에게 송달하여 형식상 소송법률관계가 성립되었지만 실은 피고에게 소장이 송달되기 이전에 원고가 사망한 경우이다. 따라서 이 경우에는 원칙적으로 사망한 원고의 소장은 각하되어야 하고 원고 소송대리인의 소송대리권은 존재할 수 없을 것이다. 그럼에도 대상판결은 원고가 피고에게 소장이 송달되기 이전에 사망하여 원천적으로 소송계속이 발생될 수 없게 되었는데도 소송대리인이 ‘당사자가 사망한 것을 모르고 사망자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면’을 조건으로 하여 사망한 원고의 상속인에 대한 소송대리권을 인정하여 소의 제기가 적법하고, 시효중단 등 소 제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다고 판시함으로써 원고 상속인과 피고 사이의 소송법률관계를 인정하고 있다. 2) 일반적으로 소송에서 원고가 상대방 피고 본인의 사망사실을 잘 모를 것이므로 소송법률관계의 성립은 원고가 피고 사망사실을 아는지 여부가 아니라 피고(또는 그 상속인)의 실질적인 소송수행을 표준으로 정하는 것이 정당하다. 그러나 원고의 소송대리인은 그 의뢰인인 원고의 사망사실을 잘 아는 것이 원칙일 것이므로 원고의 사망사실을 숨기고 소장을 송달하여 소송계속을 도모하는 것은 신의칙상 부당형성의 배제 내지 선행행위와 모순되는 거동의 금지 원칙에 위반되어 허용되어서는 안 될 것이다. 대상판결은 이 점을 직시하여 원고 사망의 경우에 소송대리권의 유무를 민사소송법 제1조 2항 소정의 신의칙에 따라 구체적 타당성의 입장에서 정함으로써 정당한 재판의 구현을 기대한다는 매우 탁월한 견해를 제시하였다 할 것이다(이시윤, 139면은 소송대리권이 아니라 당사자 표시정정의 문제이지만 신의칙상 사망한 사실을 모르고 소송을 제기한 경우에만 표시정정을 허용하자는 견해를 제시한 바 있다). 그러므로 원고 소송대리인이 원고의 사망사실을 알고서도 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기한 경우에는 대상판결은 적용될 여지가 없다. 한편, 소송대리권이 인정되는 경우에는 제233조 제1항이 유추 적용되어 사망한 사람의 상속인들은 소송절차를 수계하여야 한다. 마) 당사자의 사망과 소송절차의 중단 위에서 설명한 바와 같이 소송위임에 기한 소송대리인의 경우에는 당사자의 사망 또는 소송능력의 상실이 있더라도 소송대리권은 소멸되지 않는다. 이와 같은 사유는 모두 소송절차의 중단사유(제233조에서 제237조)가 되는데 소송대리인에게 대리권이 있어 유효하게 소송을 수행할 수 있을 때에는 소송절차를 중단시킬 필요가 없기 때문에 소송절차가 중단되지 않는다(제238조). 그러나 위의 경우에 소송대리인에게 상소할 수권이 없는 경우에는 제1심의 판결정본이 송달되면서 소송대리인의 대리권이 소멸되어 소송절차도 중단 된다(대판 1995.5.23., 94다23500 참조). 대상판결은 이 이치에 따라 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이지만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다고 판시하였다. 4.결론 대상판결은 소송계속 이전 원고 사망의 경우에 그 소송대리인의 소송대리권 유무를, 피고 사망의 경우와 구별하여 실질적 소송수행을 표준으로 하지 아니하고 민사소송법의 대원칙인 신의칙의 원칙을 적용하여 결정함으로써 원고의 소송대리인이 원고가 사망한 사실을 모르는 경우에 한해서 원고의 소송대리권을 인정한 판례라는데 의의가 있다.

채권자가 채무자의 권한을 대신 행사해 제3채무자에게 직접 금원을 청구하는 채권자대위소송을 낸 경우 다른 채권자도 별개의 소가 아닌 공동소송참가 형식으로 소송에 합류할 수 있다는 첫 대법원 판결이 나왔다. 대법원 민사2부(주심 이상훈 대법관)는 ㈜한국외환은행이 김주채 아남인스트루먼트 회장 등 4명을 상대로 낸 매매대금 반환소송 상고심(2013다30301)에서 원고공동소송참가를 신청한 신용보증기금에 대해 "공동소송참가신청은 부적법하다"고 판결한 원심을 깨고 지난달 23일 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 민사소송법 제83조 1항에 따르면 공동소송에 참가하기 위해서는 본래 소송을 낸 사람과 같은 판결을 받을 '합일적 확정의 필요(일거에 법률관계를 정할 필요성)'가 있어야 한다. 이번 사건에서는 먼저 진행 중인 채권자대위소송에 다른 채권자가 공동소송참가할 합일적 확정의 필요성이 있는지가 쟁점이었다. 재판부는 판결문에서 "원고인 한국외환은행이 피대위채권의 일부만을 청구했고, 참가인 신용보증기금이 피고들에 대해 청구한 금액이 한국외환은행의 청구금액을 초과하지 않은 이상 신용보증기금도 이 사건에 공동소송참가신청을 할 수 있다"고 밝혔다. 이어 "채권자들이 각기 자신을 이행 상대방으로 해 금전의 지급을 청구했더라도 채권자들이 채무자를 대위해 변제를 수령하게 될 뿐 자신의 채권에 대한 변제로서 수령하게 되는 것이 아니므로 이러한 채권자들의 청구가 서로 소송물이 다르다고 할 수 없다"고 설명했다. 대법원 관계자는 "별개의 소송을 내는 것보다 중간에 공동소송으로 참가하는 것이 당사자들에게 시간적·경제적 이익을 주는 경우가 많다"며 "당사자들의 이해관계가 같고 대위권으로 돌려받을 수 있는 돈도 넉넉해 한꺼번에 같은 판결을 내리는 게 옳다고 판단했다"고 말했다. 아남인스트루먼트는 회사 대주주인 김 회장 등으로부터 자사주 100만여주를 95억여원에 매수했다. 회사의 채권자인 한국외환은행은 김 회장 등의 거래는 상법이 금지한 회사의 자기주식 취득이어서 무효라며 회사를 대위해 김 회장 등을 상대로 매매대금을 반환하라는 소송을 냈다. 한국외환은행이 1심에서 일부승소하자 또 다른 채권자인 신용보증기금은 "아남인스트루먼트의 채권자인 한국외환은행이 1심에서 승소해 대위권에 대한 기판력이 생겼으니, 우리도 별개의 소송 없이 권리를 인정받을 수 있게 해달라"며 항소심에서 공동소송참가를 신청했다. 하지만 항소심 재판부는 "채무자가 아닌 채권자에게 직접 금원을 지급하라는 채권자대위소송은 채권자마다 청구취지가 서로 다르기 때문에 채권자 사이에 합일적 확정이 필요하다고 보기 어렵다"며 각하했다.

상가건물을 증축할 때는 구분소유자 전원의 동의를 받아야 한다는 대법원 첫 판결이 나왔다. 주택의 경우에는 구분소유자의 다수결에 의해 수직증축형 리모델링이 가능하지만, 상가건물 증축에는 관련 규정이 없어 논란이 돼 왔다. 대법원 특별2부(주심 김용덕 대법관)는 지난달 4일 서울 신당동 상가건물의 구분소유자인 고모씨 등 37명이 서울시 중구청을 상대로 낸 건축허가처분 취소소송 상고심(2013두25955)에서 원고패소 판결한 원심을 깨고 사건을 서울고법으로 돌려보냈다. 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(집합건물법) 제15조1항은 공용부분의 변경에 관한 사항은 관리단집회에서 구분소유자 4분의 3 이상 및 의결권의 4분의 3 이상의 결의로 정하도록 하고 있다. 다만 공용부분의 변경이 다른 구분소유자의 권리에 특별한 영향을 미칠 때에는 구분소유자의 승낙을 받도록 한다. 이번 소송에서는 상가건물을 증축하는 것이 공용부분의 변경에 해당하는지, 구분소유자 전원의 동의를 필요로 하는지가 쟁점이 됐다. 재판부는 판결문에서 "집합건물 중 공용부분의 변경에 관해 관리단집회의 결의에 의하도록 정한 취지는 구분소유자의 전유부분 소유권이나 대지사용권 기타 권리관계에 별다른 변동을 일으키지 않는 공용부분의 용도·형상의 등 단순한 변경에 관해 구분소유자 전원의 동의나 대지사용권자 전원의 승낙이 없어도 관리단집회의 결의에 따르도록 해 집합건물의 공용부분에 관해 합리적이면서도 효율적인 이용관계를 설정하려는 것"이라고 밝혔다. 재판부는 "이와 달리 공용부분에 집합건물을 증축해 전유부분을 새로 만듦으로써 증축된 전유부분에 관한 대지사용권의 성립으로 구분소유자들의 기존 전유부분에 관한 대지사용권에 변동을 초래하거나 구분소유자들에게 증축된 전유부분에 관한 지분을 새로 취득하게 하고 관련 공사비용을 부담하도록 하는 것과 같이, 공용부분의 용도·형상의 변경이 그 이용관계의 단순한 변화를 넘어서서 집합건물의 구조를 변경해 구분소유자의 전유부분에 대한 소유권의 범위 및 대지사용권의 내용에 변동을 일으키는 경우에는 공용부분의 변경에 해당하지 않는다"고 지적했다. 이어 "이에 대해서는 민법상 일반적인 공유물의 처분·변경과 마찬가지로 구분소유자 전원의 동의가 필요하다고 보아야 한다"고 밝혔다. 고씨 등은 서울 중구 신당동의 지하 1층~지상 3층 규모의 상가건물 구분소유자들이다. 같은 건물 다른 구분소유자들은 2012년 2월 서울 중구청에 상가에 지상 4~6층을 증축하고, 1~3층 계단실을 특별피난계단으로 변경하는 내용으로 서울 중구청에 건축허가신청을 했다. 이들이 구청에 제출한 상가건물 증·개축 건축주 연명부에 따르면 상가 구분소유자 120명 중 100명(83.33%), 전유지분 1931.92 중 1657(85.76%)이 증축에 동의한 것으로 나타났다. 중구청은 같은해 3월 '증축은 집합건물법상 공용부분의 변경에 해당하고, 구분소유자의 동의가 있다'며 허가했다. 고씨 등은 "증축은 집합건물의 공용부분 변경에 해당하지 않고, 이를 허가하기 위해서는 상가의 구분소유자 전원의 대지사용에 대한 동의가 필요하다"며 소송을 냈다.

서울중앙지법 파산1부(재판장 이종석 수석부장판사)는 28일 롯데관광개발㈜에 대해 회생계획 인가결정을 내렸다(2013회합47). 결정에 앞서 개최된 회생계획안 심리·결의를 위한 관계인집회의 찬반표결에서는 회생담보권자조 99.6%와 회생채권자조 95.5%, 주주조 100%의 동의로 회생계획안이 가결됐다. 롯데관광개발㈜은 회생절차가 개시된 지 3개월이 채 안 되는 기간에 회생계획이 인가됐다. 이처럼 신속한 결정이 내려진 것은 법률상 관리인인 김기병 대표이사와 김 대표가 대주주로 있는 동화투자개발㈜이 롯데관광개발의 금융기관에 대한 채무 1100억 원 상당을 대위변제하고 이를 모두 출자전환하기로 결정했기 때문이다. 법원 관계자는 "이같은 결정은 회생절차를 좀 더 신속하게 진행하는 것을 가능하게 하는 만큼 채무자 회사에도 이익이 된다고 판단했다"며 "최대한 신속하게 일정을 재조정해 진행했다"고 말했다. 롯데관광개발은 코레일에 이어 용산국제업무지구 개발사업의 시행사인 '드림허브'의 지분 15.1%를 보유한 2대 주주다. 롯데관광개발은 2008년 거액의 차입금을 끌어들여 1700여억원을 용산 개발사업에 투자했지만, 사업이 불확실해지면서 추가 자금조달 등 유동성 위기를 겪었다. 결국 회사가 부도날 가능성이 있자 지난 3월 법원에 회생절차 개시신청을 했다.