[제13민사부 2023. 8. 18. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고(후순위 근저당권자)가 원고들(선순위 근저당권자)을 상대로 근저당권설정등기말소청구의 소를 제기하고 그 소송계속 중 임의경매절차 정지를 명하는 잠정처분을 받았는데 이후 본안소송에서 패소판결이 선고·확정됨 - 원고들이 피고를 상대로 부당한 임의경매절차 정지로 인한 불법행위책임을 주장하며 손해배상을 청구함 □ 쟁점 - 임의경매절차 정지를 명하는 잠정처분의 신청인이 본안소송에서 패소·확정된 경우 그 신청인에게 잠정처분 집행으로 인한 손해에 대한 고의 또는 과실이 있다고 추정되는지(적극) 및 신청인의 손해배상책임을 제한할 수 있는지(적극) □ 판단 - 임의경매절차의 정지를 명하는 잠정처분은 가압류·가처분 등과 마찬가지로 신청인의 책임 아래 소명만으로 이루어지므로, 부당한 보전처분으로 인한 책임 법리와 마찬가지로 신청인에게 고의·과실이 없었다는 특별한 반증이 없는 한 잠정처분으로 인해 피신청인에게 발생한 손해를 배상할 책임이 있음. 다만 근저당권이 원인무효로서 말소사유가 있다고 믿을 수밖에 없었던 상당한 이유가 인정되는 등 특별한 사정이 입증되면 고의·과실 추정이 번복될 수 있음 - 보전처분과 본안소송에서 판단이 달라진 경위와 대상, 해당 판단 요소들의 사실적·법률적 성격, 판단의 난이도, 당사자의 인식과 검토 여부 등 관여 정도를 비롯한 여러 사정에 비추어 채권자에게 가압류 집행으로 채무자가 입은 손해 전부를 배상하게 하는 것이 공평의 이념에 반하는 것으로 평가된다면 채권자의 손해배상책임을 제한할 수 있고(대법원 2020다242935 판결 참조), 이러한 법리는 부당한 잠정처분 집행의 경우에도 마찬가지로 적용됨 - 대상 사안에서는 임의경매절차 정지의 잠정처분에 관한 피고(신청인)의 귀책사유 추정을 번복하기 어렵다고 보아 피고의 손해배상책임을 인정함. 다만, 손해배상책임 제한 주장을 배척한 제1심과 달리 항소심에서는 잠정처분 신청 전후 경위와 피고의 과실의 태양·정도 기타 제반 사정을 종합하여 피고의 손해배상책임을 제한함 (원고일부승)

무고죄에 대한 국민참여재판 결과 벌금형이 선고된 사례 1.범죄사실 피고인은 J의 아들인 K와 연인관계일 때 캔들, 방향제 판매 사업을 동업으로 하다가 사이가 나빠져 상호 형사고소를 하는 등 다투게 되자, 2017년 2월경 서울 소재 오피스텔에서 J로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 J(부산 거주)에 대한 허위의 고소장을 작성하였다. 그 고소장은 “피고소인 J가 자신이 보험금을 낼 테니 고소인 D에게 보험에 가입하라며 끈질긴 설득으로 내가 자필 서명을 사진으로 찍어서 전달하여 2015년 2월경 1건의 **생명 보험을 가입했다. 그런데 2015년 11월경 확인을 하니 보험이 4개로 늘어난 사실을 알게 되었다. 처음 부탁하던 1건과는 이야기가 달랐다. 피고소인이 고소인의 자필서명으로 나의 동의를 받지 않고 여러 건의 **생명 보험 상품에 가입하였다(2015년 5월 29일자 ‘E보험’, 2015년 6월 1일자 ‘F보험’, 2015년 10월 8일자 ‘G보험’). 사문서위조, 위조사문서행사로 고소하니 엄중 처벌해 달라”는 내용이다. 그러나 사실은 피고인은 J에게 위 3건의 보험에 가입하는 데 구두상 동의하였고, 그 일시경 **생명 콜센타 직원에게 전화상으로 보험가입을 승낙하였으며, **생명으로 부터 보험에 가입되었다는 내용의 문자를 통지 받는 등 J가 위 보험계약 청약서에 피고인의 동의를 받아 피고인을 대신하여 서명하여 정상적으로 보험에 가입한다는 사실을 알고 있었다. 그럼에도 불구하고 피고인은 2017년 2월 10일 서울중부경찰서 민원실에서 그 성명을 알 수 없는 경찰관에게 위 고소장을 제출하여 J를 무고하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단 1) 주장 가. 피고인은 2015년 2월경 가입한 1건의 **생명보험을 제외하고 다른 3개의 보험에 대하여는 가입을 승낙한 사실이 없다. 나. 피고인이 **생명 상품모니터링 콜센터 직원으로부터 보험가입 사실을 확인하는 전화를 받을 당시 바쁘고 경황이 없어 설명을 제대로 듣지 않고 대답하였고, 보험가입 안내 문자메시지를 광고 문자메시지와 구분하지 못하여 보험가입 사실을 알지 못하였다. 따라서 피고인에게는 허위사실로 피해자를 고소한다는 무고의 고의가 없었다. 2) 배심원 평결 결과(배심원 7명) △유죄 : 배심원 5명 △무죄 : 배심원 2명 3. 양형의 이유 1) 처단형의 범위: 벌금 5만원 ~ 1500만원 2) 선고형의 결정: 벌금 300만원 3) 무고죄는 국가형벌권의 적정한 심판기능을 해하고 피무고자로 하여금 부당한 형사처분을 받을 위험에 처하게 하는 범죄로서 엄히 처벌할 필요가 있다. 피고인은 허위사실로 고소하여 J로 하여금 수차례 수사기관의 수사를 받도록 하였다. 이로 인하여 J는 상당 기간 정신적 고통을 받은 것으로 보인다. 그러나 피고인에게 동종 처벌전력 및 집행유예 이상의 처벌전력이 없다. J에 대한 혐의사실이 인정되지 않아 기소되지 않았다. 위와 같은 사정들에 피고인의 성행, 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 변론에 나타난 여러 양형조건을 참작하여 주문과 같이 형을 정한다. 4) 배심원 양형의견 △벌금 300만원: 배심원 3명 △벌금 200만원: 배심원 1명 △벌금 100만원: 배심원 2명 △벌금 200만원, 집행유예 1년 : 배심원 1명

◇과실상계 등을 이유로 피고들의 책임범위를 개별적으로 판단할 수 있는 경우◇ 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 참조). 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다. ☞원심은, 중개보조원인 피고 乙이 불법행위에 대한 고의가 있는 A와 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 피해자인 원고에게도 과실이 있다는 이유로, 피고 乙의 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 이에 따라 피고 乙의 책임을 70%로 제한하였음. 나아가 피고 甲은 피고 乙의 사용자인 개업공인중개사(2014. 1. 28. 공인중개사법 개정 전에는 ‘중개업자’라는 용어를 사용하였음)이고 피고 한국공인중개사협회는 피고 甲과 공제계약을 체결하였는데, 피고 甲과 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 피고 甲이 중개보조원을 고용하였을 뿐 불법행위에 가담하지 않았다는 등의 사정까지 추가로 고려하여 위 피고들의 책임을 60%로 제한하였음. 한편 A의 사용자로 볼 수 있는 개업공인중개사 B 및 B와 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 B의 지위 등을 고려하여 B와 피고 한국공인중개사협회의 책임을 90%로 제한하였음. 이와 같이 피고들의 책임범위를 개별적으로 정한 원심 판단이 위법하지 않다는 이유로 상고기각한 사례임