서울고등법원 2024라20010 소송비용담보제공 제40민사부 2024. 1. 18. 자 <항고> □ 사안 개요 해산간주된 회사인 피신청인(본안소송 원고)이 청산사무와 관련하여 신청인(본안소송 피고)을 상대로 소를 제기하였는데, 신청인은 피신청인이 법인등기부상의 주소에서 더 이상 영업활동을 하지 않으므로 민사소송법 제117조 제1항의 ‘대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’에 해당한다면서 소송비용담보제공 신청을 하였음. 법원이 위 신청을 기각하고 그대로 변론을 진행하자 신청인이 위 기각 결정에 불복하여 항고함 □ 쟁점 국내에서 영업하다가 해산되어 사실상 영업소 등이 존재하지 않는 법인이 청산사무와 관련하여 소를 제기한 경우, 민사소송법 제117조 제1항에 따라 ‘대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’에 해당한다고 보아 위 법인에 대하여 소송비용 담보제공을 명하여야 하는지(소극) □ 판단 민사소송법 제117조 제1항이 소송비용 담보제공 사유로 규정한 ‘원고가 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 아니한 때’는 소송비용담보제공을 명할 수 있는 하나의 예시이고, 법원이 소송비용 담보제공명령을 할지 여부는 원고에게 ‘소송비용의 담보제공을 하도록 할 필요성’이 있는지를 기준으로 판단해야 함 ① 피신청인이 법인등기부등본상 소재지에서 현재 영업을 영위하고 있는지는 불분명하나 그것만으로 피신청인이 대한민국에 주소·사무소와 영업소를 두지 않았다고 단정할 수 없는 점, ② 민사소송법 제117조 제1항의 ‘대한민국에 주소 등을 두고 있지 않은 때’는 단순히 주소 등이 불분명한 경우를 의미한다기보다 ‘대한민국’에 대비되어 ‘외국’에 주소 등을 두고 있는 경우를 의미하는 취지로 봄이 상당한데 피신청인이 대한민국이 아닌 외국에 주소 등을 두고 있었던 적이 없는 점에 더하여 ③ 본안사건의 내용과 청구원인 등을 종합적으로 고려하면, ‘소송비용의 담보제공을 하도록 할 필요성’이 있다고 볼 수 없음[항고기각(신청기각)]

◇ 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 경우 쌍방 불출석의 효과가 발생하는지 여부(소극) ◇ ◇ 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 요건 ◇ ◇ 민사소송법 제187조에 따른 발송송달을 할 수 있는 요건 ◇ 1. 민사소송법 제268조에 의하면, 양 쪽 당사자가 변론기일에 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 재판장은 다시 변론기일을 정하여 양 쪽 당사자에게 통지하여야 하고(제1항), 새 변론기일 또는 그 뒤에 열린 변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니하거나 출석하였다 하더라도 변론하지 아니한 때에는 1월 이내에 기일지정신청을 하지 아니하면 소를 취하한 것으로 보며(제2항), 위 조항은 상소심의 소송절차에도 준용되어 그 요건이 갖추어지면 상소를 취하한 것으로 본다(제4항). 위 제2항에서 정한 1월의 기일지정신청기간은 불변기간이 아니어서 추후보완이 허용되지 않는 점을 고려하면, 위 제1, 2항에서 규정하는 ‘변론기일에 양 쪽 당사자가 출석하지 아니한 때’란 양 쪽 당사자가 적법한 절차에 의한 송달을 받고도 변론기일에 출석하지 않는 것을 가리키므로, 변론기일의 송달절차가 적법하지 아니한 이상 비록 그 변론기일에 양쪽 당사자가 출석하지 아니하였다고 하더라도, 위 제2항 및 제4항에 따라 소 또는 상소를 취하한 것으로 보는 효과는 발생하지 않는다(대법원 1997. 7. 11. 선고 96므1380 판결 참조). 2. 민사소송법 제185조 제1항은 “당사자·법정대리인 또는 소송대리인이 송달받을 장소를 바꿀 때에는 바로 그 취지를 법원에 신고하여야 한다.”라고 규정하고, 같은 조 제2항은 “제1항의 신고를 하지 아니한 사람에게 송달할 서류는 달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”라고 규정하고 있으며, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제185조 제2항에 따른 발송송달을 할 수 있는 경우는 송달받을 장소를 바꾸었으면서도 그 취지를 신고하지 아니한 경우이거나 송달받을 장소를 바꾸었다는 취지를 신고하였는데 그 바뀐 장소에서의 송달이 불능이 되는 경우이다(대법원 2001. 9. 7. 선고 2001다30025 판결, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결 등 참조). 민사소송법 제185조 제2항은 이 경우에 종전에 송달받던 장소에 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다고 규정하고 있을 뿐이므로, 비록 당사자가 송달장소로 신고한 바 있다고 하더라도 그 송달장소에 송달된 바가 없다면 그 곳을 민사소송법 제185조 제2항에서 정하는 ‘종전에 송달받던 장소’라고 볼 수 없다(대법원 2005. 8. 2. 자 2005마201 결정, 대법원 2012. 1. 12. 선고 2011다85796 판결 등 참조). 또한 민사소송법 제185조 제2항에서 말하는 ‘달리 송달할 장소를 알 수 없는 경우’라 함은 상대방에게 주소보정을 명하거나 직권으로 주민등록표 등을 조사할 필요까지는 없지만, 적어도 기록에 현출되어 있는 자료로 송달할 장소를 알 수 없는 경우에 한하여 등기우편에 의한 발송송달을 할 수 있음을 뜻한다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017다53623 판결 등 참조). 3. 민사소송법 제187조는 “민사소송법 제186조의 규정에 따라 송달할 수 없는 때에는 법원사무관 등은 서류를 등기우편 등 대법원규칙이 정하는 방법으로 발송할 수 있다.”고 규정하고 있고, 민사소송규칙 제51조는 위 규정에 따른 서류의 발송은 등기우편으로 하도록 규정하고 있다. 민사소송법 제187조에 따른 발송송달은 송달받을 자의 주소 등 송달하여야 할 장소는 밝혀져 있으나 송달받을 자는 물론이고 그 사무원, 고용인, 동거인 등 보충송달을 받을 사람도 없거나 부재하여서 원칙적 송달방법인 교부송달은 물론이고 민사소송법 제186조에 의한 보충송달과 유치송달도 할 수 없는 경우에 할 수 있는 것이고, 여기에서 송달하여야 할 장소란 실제 송달받을 자의 생활근거지가 되는 주소·거소·영업소 또는 사무소 등 송달받을 자가 소송서류를 받아 볼 가능성이 있는 적법한 송달장소를 말하는 것이다(대법원 2009. 10. 29. 자 2009마1029 결정 참조). ☞ 원심은 1심에서 패소하여 항소한 원고에게 제1, 2차 변론기일통지서를 송달하려 했으나, 수취인불명으로 송달불능되자 발송송달하였음. 원심은 원고가 1, 2차 변론기일에 모두 불출석하였고, 원고의 기일지정신청은 2차 변론기일 후 1월이 경과된 후에 있었으므로, 원고의 항소가 취하간주되었다는 이유로 소송종료선언을 하였음. ☞ 대법원은 원심이 원고에게 발송송달한 것은 요건이 구비되지 않아 효력이 없으므로, 원고가 원심 1, 2차 변론기일에 불출석했다 해도 항소취하 간주의 효과는 발생하지 않는다는 이유로 원심을 파기함.