[제25-2민사부 2023. 7. 4. 결정] <항고, 가처분> □ 사안 개요 - 채권자는 채무자들을 아파트 관리단 임원으로 선임한 결의가 범죄경력확인 회신서를 제출받지 않아 결격사유 확인 과정을 누락한 중대한 절차상 하자가 있어 무효라고 주장하면서, 채무자들의 관리단 임원으로서의 직무집행 정지 및 이에 대한 집행관 공시를 신청함 □ 쟁점 - 부작위를 명하는 가처분에 집행관 공시 명령을 붙이는 것이 가능한지(소극) □ 판단 - 다음과 같은 이유로, 직무집행정지가처분을 포함하여 일반적인 부작위를 명하는 가처분에서 집행관 공시명령을 함께 적어 부가하는 것은 가처분의 목적이나 필요성을 넘어서는 위법한 것으로서 허용되지 않음 ① 가처분은 당사자 사이에서 채무자에게 송달되면 효력이 생기고, 부작위명령의 내용을 공시하는 것은 법률상 아무런 효력을 발생시키지 않아 별다른 의미가 없음 ② 실체법상 채권자가 채무자에 대하여 공시청구권을 가지고 있지 않고, 부작위명령에 대한 공시명령은 집행관의 직무내용에 속하지 않음 ③ 공시명령의 실효성(채무자와 제3자에 대한 위하·예방적 효과)이 있는지는 객관적으로 검증할 수 없을 뿐 아니라, 부작위명령에 대한 공시명령은 채무자의 명예나 신용을 떨어뜨릴 가능성이 크므로 개인의 사적 정보에 대한 자기결정권이 중요시되는 현 시점에서 이를 가능한 회피할 필요가 있음 - 이러한 사정에 대한 엄밀한 검토 없이 실무적으로 행하여지는 부작위를 명하는 가처분에서의 집행관 공시명령은 허용되지 않는다고 보아야 함 - 다만 제3자에 대하여 효력이 미치는 점유이전금지가처분의 경우에는 집행관 보관 사실을 대외적으로 분명하게 할 필요가 있다면 채무자의 명예나 신용을 어느 정도 희생하더라도 그러한 가처분의 내용을 공시할 필요성이 있을 수 있으므로, 달리 볼 여지가 있음 [항고기각(신청 각하)]

◇ 집행권원에 집행장소·집행대상이 명확히 기재되지 않았음에도 집행관이 특정한 장소·대상을 상대로 집행한 경우의 불복방법 ◇ 집행관은 집행에 착수할 당시의 외관·징표는 물론 집행권원을 확인함으로써 적어도 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 등 참조), 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 마찬가지이다. 한편, 집행권원이 되는 결정문의 주문 자체에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우에는 그 결정의 이유를 살펴 집행장소나 집행대상을 확인할 필요가 있고, 그와 같이 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다. ☞ 집행관이 광역자치단체 내에서 경업금지를 명하는 가처분결정을 집행하면서 위 결정의 채무자가 이미 양도한 식당에 위 결정의 고시문을 부착한 사안에서, 집행권원에 집행의 상대방으로 위 식당의 양수인이 기재되지 않았고, 위 식당도 집행대상·장소로 특정된 것이 아니어서, 위 식당의 양도인 및 양수인은 모두 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있다고 보아, 집행절차가 적법할 뿐만 아니라 그 위법 여부는 집행관이 판단하기 어려운 실체상의 문제라는 이유로 이의신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례.

2022나2015616 부당이득 반환 등 청구의 소 [제24민사부 2022. 10. 27. 선고]<일반> □ 사안 개요 - 피고 운영의 요양병원에서 사용하던 진료장비 및 사무실 물품 등(‘이 사건 유체동산’)에 대한 압류가 채권자들의 승낙을 얻어 이 사건 유체동산을 피고에게 보관시키는 방법으로 이루어짐 - 이 사건 건물과 그 소재 토지에 대한 소유권이전등기를 마친 원고는 인부들을 동원하여 병원 출입문 쇠사슬을 절단하는 등 피고의 출입통제 조치를 무력화한 다음 이 사건 건물을 점거하였고, 이후 인천지방법원 집행관사무소에 이 사건 유체동산의 건물 내 보관장소 변경을 신청하여 허가를 받음 - 원고가 피고를 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 유체동산의 수거 및 위 적치된 부분의 점유에 대하여 임료 상당 부당이득 또는 불법행위 손해배상을 구한 사건 □ 쟁점 - 압류된 유체동산에 대하여 적법한 인도절차를 밟지 않고 점유를 개시한 경우, 물권적 방해배제청구권을 행사하여 유체동산의 수거를 구할 수 있는지(소극), 부당이득 또는 불법행위의 성립 여부(소극) □ 판단 - 원고는 인부들을 동원하여 피고가 점유하고 있던 이 사건 건물에 침입하는 방법으로 건물을 점거하게 되었고, 그 과정에서 이 사건 건물 및 그곳에 있던 이 사건 유체동산을 점유하게 되었음. 원고가 이 사건 건물에 관하여 적법한 인도집행 절차를 밟지 않았기 때문에 이 사건 유체동산을 압류한 집행관은 피고로 하여금 이 사건 유체동산의 보관장소를 변경하게 하는 등 적당한 대응조치를 취할 기회를 부여받지 못하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 유체동산에 대한 ‘사법상 점유(私法上 占有)’를 상실하게 되었음. 그렇다면 피고에 대한 관계에서 사법적으로 위법하게 유체동산에 대한 점유를 개시한 원고의 경우, 특별한 사정이 없는 한 자신의 위법한 행위로 인하여 이 사건 유체동산의 점유를 침탈당한 피고를 상대로 물권적 방해배제청구권을 행사하여 그 수거를 구할 수는 없음 - 원고가 피고의 사법상 점유를 침탈한 것일 뿐이고, 피고의 무단점유 내지 불법점유를 인정하기 어려움 (원고패)

◇ 주위적 피고에 대한 화해권고결정으로 주위적·예비적 청구의 분리 확정 가능 여부(원칙적 적극) ◇ ◇ 예비적 피고에 대한 판단을 누락한 제1심판결에 대한 항소심의 적법한 조치 ◇ 주위적·예비적 피고 사이의 권리의무관계가 상호 관련되어 있고, 분리 확정을 허용할 경우 형평에 반할 뿐만 아니라, 이해관계가 상반된 공동소송인들 사이에서의 소송 진행 통일을 목적으로 하는 민사소송법 제70조 제1항 본문의 입법 취지에 반하는 결과가 초래될 수 있는 화해권고결정에 대해서는 당사자들의 의사에 관계없이 분리 확정이 허용되지 않는다고 봄이 타당하다. 원심은 수분양권의 포괄적 양수인에게 부당이득금반환의무가 인정되는 사업시행자가 예비적 피고라고 판단하였으므로, 예비적 피고에 대한 청구에 관한 판단을 누락한 위법이 있는 제1심판결을 직권으로 취소하고, 주위적 피고에 대한 청구를 기각하며, 예비적 피고에 대한 청구를 인용하였어야 한다. ☞ 원심이 화해권고결정에 따라 주위적 피고에 대한 청구 부분이 분리되어 확정되었다고 본 다음, 제1심판결에서 예비적 피고에 대한 청구에 대한 판단이 누락되어 있음에도 예비적 피고의 항소를 기각한 사안에서, 주위적·예비적 공동소송에서 심판범위 및 화해권고결정의 분리 확정 여부에 관한 법리 오해의 위법이 있다고 보아 파기자판한 사례.

처벌을 원하지 않는 의사의 유무를 직권으로 조사한 후 공소기각을선고한 사례 1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 이 사건 공소사실에 부합하는피해자 손○○, 피해자의 직장 상사인 H, 목격자 F의 수사기관 및원심법정에서의 각 진술은 신빙성이 있음에도 불구하고, 원심은이를 배척하고 피고인에 대하여무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016년 9월 13일 울산 A자동차 제3공장 1층 남자화장실에서 화장실 바닥에 물을 뿌리다가 그곳 청소를 담당하는 피해자 손○○로부터 바닥이 미끄럽다고 제지를 받자 이에 화가나, 피해자에게 욕설을 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡고 뒤로밀쳐 폭행하였다. 나. 직권판단 1) 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사 판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결, 대법원 2001. 4.24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 또한 반의사불벌죄에 있어서피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한의사가 명백하고 믿을 수 있는방법으로 표현되어야 하나, 그러한 의사가 한번 명시적으로 표시된 이후에는 그 의사표시를 철회하여 처벌을 희망하는 의사를 표시하더라도 이는 효력이 없어 이제 행위자를 벌할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10183 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 수사보고(증거목록 순번제24번)에 첨부된 손○○에 대한제3회 피의자신문조서 사본의각 진술기재 및 수사결과보고서의 기재에 의하면, 손○○는 이사건 공소제기 전인 2016년 9월21일, 2016년 11월 2일 이 사건과 관련하여 피고인에 대한 상해죄로 경찰 조사를 받는 과정에서“이 사건 당일 피고인으로부터멱살을 잡히는 등의 폭행을 당한부분에 대하여는 처벌을 원하지않는다”는 취지의 의사를 명시적으로 표시하였고, 이와 같은점을 고려하여 수사기관은 최초에 이 사건을 별도로 인지 수사하지 아니한 사실을 인정할 수있으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라공소를 기각하여야 할 것이고,그 후 위 손○○가 수사기관에고소장을 제출하면서 피고인의처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 것이아니다. 3) 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서피해자의 처벌불원 의사표시에관한 사실을 오인하거나 법리를오해한 위법이 있으므로 더 이상유지될 수 없게 되었다.

◇과실상계 등을 이유로 피고들의 책임범위를 개별적으로 판단할 수 있는 경우◇ 피해자의 부주의를 이용하여 고의로 불법행위를 저지른 사람이 바로 그 피해자의 부주의를 이유로 자신의 책임을 줄여 달라고 주장하는 것은 허용될 수 없다. 그러나 이는 그러한 사유가 있는 자에게 과실상계의 주장을 허용하는 것이 신의칙에 반하기 때문이므로, 불법행위자 중의 일부에게 그러한 사유가 있다고 하여 그러한 사유가 없는 다른 불법행위자까지도 과실상계의 주장을 할 수 없다고 해석할 것은 아니다(대법원 2007. 6. 14. 선고 2005다32999 판결 참조). 또한 중개보조원이 업무상 행위로 거래당사자인 피해자에게 고의로 불법행위를 저지른 경우라고 하더라도, 중개보조원을 고용하였을 뿐 이러한 불법행위에 가담하지 않은 개업공인중개사에게 책임을 묻고 있는 피해자에게 과실이 있다면, 법원은 과실상계의 법리에 따라 손해배상의 책임과 그 금액을 정하는 데 이를 참작하여야 한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2008다22276 판결 참조). 따라서 과실에 의한 불법행위자인 중개보조원이 고의에 의한 불법행위자와 공동불법행위책임을 부담하는 경우 중개보조원의 손해배상액을 정할 때에는 피해자의 과실을 참작하여 과실상계를 할 수 있고, 중개보조원을 고용한 개업공인중개사의 손해배상금액을 정할 때에는 개업공인중개사가 중개보조원의 사용자일 뿐 불법행위에 관여하지는 않았다는 등의 개별적인 사정까지 고려하여 중개보조원보다 가볍게 책임을 제한할 수도 있다. ☞원심은, 중개보조원인 피고 乙이 불법행위에 대한 고의가 있는 A와 공동으로 불법행위를 하였으나 과실에 의한 불법행위에 해당하고 피해자인 원고에게도 과실이 있다는 이유로, 피고 乙의 손해배상액을 정할 때 과실상계를 하고 이에 따라 피고 乙의 책임을 70%로 제한하였음. 나아가 피고 甲은 피고 乙의 사용자인 개업공인중개사(2014. 1. 28. 공인중개사법 개정 전에는 ‘중개업자’라는 용어를 사용하였음)이고 피고 한국공인중개사협회는 피고 甲과 공제계약을 체결하였는데, 피고 甲과 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 피고 甲이 중개보조원을 고용하였을 뿐 불법행위에 가담하지 않았다는 등의 사정까지 추가로 고려하여 위 피고들의 책임을 60%로 제한하였음. 한편 A의 사용자로 볼 수 있는 개업공인중개사 B 및 B와 공제계약을 체결한 피고 한국공인중개사협회의 손해배상액을 정할 때에는 B의 지위 등을 고려하여 B와 피고 한국공인중개사협회의 책임을 90%로 제한하였음. 이와 같이 피고들의 책임범위를 개별적으로 정한 원심 판단이 위법하지 않다는 이유로 상고기각한 사례임

◇압수·수색영장 원본을 제시하지 않고, 압수목록도 교부하지 않은 채 압수한 이메일의 증거능력◇ 수사기관의 압수·수색은 법관이 발부한 압수수색영장에 의하여야 하는 것이 원칙이고, 그 영장에는 피의자의 성명, 압수할 물건, 수색할 장소·신체·물건과 압수수색의 사유 등이 특정되어야 하며(형사소송법 제215조, 제219조, 제114조 제1항, 형사소송규칙 제58조), 영장은 처분을 받는 자에게 반드시 제시되어야 하고(형사소송법 제219조, 제118조), 압수물을 압수한 경우에는 목록을 작성하여 소유자, 소지자 등에게 교부하여야 한다(같은 법 제219조, 제129조). 이러한 형사소송법과 형사소송규칙의 절차 조항은 헌법에서 선언하고 있는 적법절차와 영장주의를 구현하기 위한 것으로서 그 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 형사소송법 등에서 정한 절차에 따르지 않고 수집된 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다(대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조). ☞수사기관이 이메일에 대한 압수수색영장을 집행할 당시 피압수자인 네이버 주식회사에 팩스로 영장 사본을 송신했을 뿐 그 원본을 제시하지 않았고, 압수조서와 압수물 목록을 작성하여 피압수·수색 당사자에게 교부하였다고 볼 수도 없다면, 이러한 방법으로 압수된 이메일은 헌법과 형사소송법 제219조, 제118조, 제129조가 정한 절차를 위반하여 수집한 증거이고, 이러한 절차 위반은 헌법과 형사소송법이 보장하는 적법절차 원칙의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하고 위법수집증거의 증거능력을 인정할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 수도 없다고 본 원심 판단을 수긍한 사례.

가. 민사집행법 제301호, 제288조 제1항 제1호에 따르면, 가처분 발령 후 가처분의 이유가 소멸되거나 그 밖의 사정이 바뀌어 가처분을 유지함이 상당하지 아니하게 된 때에는 가처분채무자는 가처분의 취소를 구할 수 있다. 위 규정이 정하는 ‘사정의 변경’이 인정되기 위해서는, 보전이유가 소멸·변경되거나, 채권자가 보전의사를 포기·상실하였다고 인정되는 등의 사정이 있어야 한다. 나. 그런데 앞서 본 기초사실 및 기록과 심문 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, 신청인들의 주장 및 현재까지 제출된 자료들만으로는 이 사건 가처분결정의 보전이유가 소멸·변경되었다거나, 피신청인이 보전의사를 포기·상실하였다는 사유가 존재한다고 보기 어렵다. 1) 신청인들은 이 사건 가처분결정 직후인 2015년 12월 중순경 위 가처분결정 주문에서 명시적으로 열거된 금지행위를 중단하였고, 후행 가처분신청이 접수된 이후인 2016년 2월 말경에는 피신청인 병원 구내 침묵농성 등의 행위와 출근길 피켓팅 시위 등의 행위를 중단한 것은 사실이다. 그러나 이는 이 사건 가처분결정에 따른 집행의 결과로 달성된 상태에 불과하고, 가처분채무자들인 신청인들이 현재 가처분의 적법 여부를 다투고 있는 이상, 위와 같은 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 된다고는 할 수 없다. 2) ㈜리더스디벨럽먼트는 2016년 12월경 주차관리업무에 1명의 결원이 발생하자 피신청인의 치과병원에서 퇴사한 주차관리 용역직원을 채용하였는데, 이에 대하여 신청인 의료연대대구지부가 항의하였으나, ‘이 사건 합의 전인 2016년 9월경 해당 직원을 정리해고하면서 해당 직원과 근로기준법 제25조에 따라 결원 발생 시 우선 재고용하기로 하는 약정을 하였고, 그에 따라 해당 직원을 채용한 것이므로 양해 바란다’는 취지로 회신하였다. 또한 2016년 12월경 피신청인 병원의 삼덕동 본원의 청소업무에 정년퇴직으로 인한 결원 4명이 발생하자 해고된 기존 주차관리 용역직원 3명이 채용모집에 응시하였는데(그 중 1명은 다른 2명보다 뒤늦게 응시하였다), (유)동양산업개발은 앞서 본 바와 같이 그 중 2명만을 채용하고 나머지 1명은 채용하지 아니하였으며, 이에 대하여 피신청인이 이유를 묻자 ‘대체인력 확보를 위하여 결원 발생 시 비정규직 대체근무자를 우선 채용하여 왔는데, 청소업무 경력이 없는 기존 주차관리 용역직원을 전원 채용 할 경우 청소업무의 효율성이 하락하고 대체인력의 수급이 어려워질 것으로 예상되어 응시인원 3명 중 피신청인이 최초에 채용 권고한 2명을 채용하였다’는 취지로 회신하였다. 이러한 상황에서 피신청인은 주차관리업체와 청소업체에 실직자 배려를 권고할 수 있을 뿐 이를 수용하도록 강요하거나, 수용 후 계속하여 준수하는지 감시·감독할 수는 없다는 입장인 반면, 신청인들은 ‘피신청인 병원이 이 사건 합의를 위반한 것이고, 복직 문제를 해결하지 아니할 경우 전면 투쟁 등의 조치를 불사하겠다’는 태도를 보이고 있으며, 실제로도 최근까지 피신청인 병원의 응급병동 앞에서 수차례 집회·시위를 한 바 있다. 이에 비추어 보면 신청인들과 피신청인 사이에는 투쟁과 대립의 불씨가 여전히 남아 있어 이 사건 가처분결정의 주문에서 금지를 명한 쟁의행위가 발생할 개연성이 충분히 있다고 할 것이다. 3) 무엇보다 이 사건 가처분결정이 취소됨으로 인하여 이 사건 가처분결정을 통하여 금지된 행위가 발생하는 경우 피신청인 병원시설에 대한 소유권이나 시설관리권 등 물적 권리뿐만 아니라 평온하고 쾌적한 진료환경의 유지 및 진료권의 보장과 같은 의료기관 본연의 권한과 기능이 침해될 우려가 있고, 나아가 환자들의 치료환경 여건을 악화시켜 위 시설을 이용하는 다수 환자들의 생명과 신체의 안전에 대한 위협이 됨으로써 회복하기 어려운 현저한 손해가 발생할 우려가 있는 반면, 이 사건 가처분결정에 따른 일부 쟁의행위가 금지된다 하더라도 신청인들은 금지 장소에서의 금지행위 이외의 방법으로 노동조건의 개선을 위한 활동을 계속할 수 있으므로, 이 사건 가처분으로 인하여 현재 보호되고 있는 이익이 신청인들이 감수하여야 하는 피해보다 더 크다고 할 것이다. 4) 그 밖에 신청인들의 주장과 같이 다른 업무에 종사하는 근로자들의 노동조합 활동을 할 권리가 원천적으로 봉쇄될 우려가 있다거나, 피신청인이 이 사건 가처분결정의 내용을 자의적으로 해석하고 그 집행을 남용하였다거나, 임시적 조치에 불과한 가처분에 항구적인 효력을 인정하는 것이어서 위법하다는 등의 사유는 민사집행법에서 규정하고 있는 가처분 취소를 구할 수 있는 사유에 해당하지 아니할 뿐만 아니라, 신청인들이 제출한 자료만으로는 위 주장사실을 소명하기에 부족하고 달리 이를 소명할 자료가 없다. 다. 결국 민사집행법 제301조, 제288조 제1항 제1호가 정하는 가처분취소사유의 존재가 소명되었다고 보기는 어려우므로, 신청인들의 주장은 이유 없다.