처벌을 원하지 않는 의사의 유무를 직권으로 조사한 후 공소기각을선고한 사례 1. 검사의 항소이유의 요지(사실오인 및 법리오해) 이 사건 공소사실에 부합하는피해자 손○○, 피해자의 직장 상사인 H, 목격자 F의 수사기관 및원심법정에서의 각 진술은 신빙성이 있음에도 불구하고, 원심은이를 배척하고 피고인에 대하여무죄를 선고하였는바, 원심판결에는 사실오인 및 법리오해의 위법이 있다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2016년 9월 13일 울산 A자동차 제3공장 1층 남자화장실에서 화장실 바닥에 물을 뿌리다가 그곳 청소를 담당하는 피해자 손○○로부터 바닥이 미끄럽다고 제지를 받자 이에 화가나, 피해자에게 욕설을 하면서 손으로 피해자의 멱살을 잡고 뒤로밀쳐 폭행하였다. 나. 직권판단 1) 반의사불벌죄에 있어서 처벌불원의 의사표시의 부존재는소위 소극적 소송조건으로서 직권조사사항이라 할 것이므로 당사자가 항소이유로 주장하지 아니하였다고 하더라도 법원은 이를 직권으로 조사 판단하여야 한다(대법원 1994. 10. 14. 선고 94도1818 판결, 대법원 2001. 4.24. 선고 2000도3172 판결 등 참조). 또한 반의사불벌죄에 있어서피해자가 처벌을 희망하지 아니하는 의사표시를 하였다고 인정하기 위해서는 피해자의 진실한의사가 명백하고 믿을 수 있는방법으로 표현되어야 하나, 그러한 의사가 한번 명시적으로 표시된 이후에는 그 의사표시를 철회하여 처벌을 희망하는 의사를 표시하더라도 이는 효력이 없어 이제 행위자를 벌할 수 없다(대법원 2009. 1. 15. 선고 2008도10183 판결 등 참조). 2) 살피건대, 이 사건 공소사실은 형법 제260조 제1항에 해당하는 죄로서 같은 조 제3항에 의하여 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 사건인바, 수사보고(증거목록 순번제24번)에 첨부된 손○○에 대한제3회 피의자신문조서 사본의각 진술기재 및 수사결과보고서의 기재에 의하면, 손○○는 이사건 공소제기 전인 2016년 9월21일, 2016년 11월 2일 이 사건과 관련하여 피고인에 대한 상해죄로 경찰 조사를 받는 과정에서“이 사건 당일 피고인으로부터멱살을 잡히는 등의 폭행을 당한부분에 대하여는 처벌을 원하지않는다”는 취지의 의사를 명시적으로 표시하였고, 이와 같은점을 고려하여 수사기관은 최초에 이 사건을 별도로 인지 수사하지 아니한 사실을 인정할 수있으므로, 이 사건 공소는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반되어 무효인 때에 해당하여 형사소송법 제327조 제2호에 따라공소를 기각하여야 할 것이고,그 후 위 손○○가 수사기관에고소장을 제출하면서 피고인의처벌을 희망하는 의사를 표시하였다고 하더라도 달리 볼 것이아니다. 3) 그럼에도 원심은 이를 간과한 채 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였는바, 이러한 원심판결에는 반의사불벌죄에 있어서피해자의 처벌불원 의사표시에관한 사실을 오인하거나 법리를오해한 위법이 있으므로 더 이상유지될 수 없게 되었다.

속칭 '대포차'를 양수하면서, 대포차가 회수당하였을 경우를 대비하여 대포차 명의자로부터 교부받은 차용증에 기한 채무에 관하여, 실제 위 차용증 기재와 같음 대여관계가 있다고 보기 어렵다는 이유로, 위 차용증에 기한 채무를 인정하지 않은 사건 1) 살피건대, 확정된 지급명령의 경우 그 지급명령의 청구원인이 된 청구권에 관하여 지급명령 발령 전에 생긴 불성립이나 무효 등의 사유를 그 지급명령에 관한 이의의 소에서 주장할 수 있고(민사집행법 제58조 제3항, 제44조 제2항 참조), 이러한 청구이의의 소에서 청구이의 사유에 관한 증명책임도 일반 민사소송에서의 증명책임 분배의 원칙에 따라야 한다. 따라서 확정된 지급명령에 대한 청구이의 소송에서 원고가 피고의 채권이 성립하지 아니하였음을 주장하는 경우에는 피고에게 채권의 발생원인 사실을 증명할 책임이 있고, 원고가 그 채권이 통정허위표시로서 무효라거나 변제에 의하여 소멸되었다는 등 권리 발생의 장애 또는 소멸사유에 해당하는 사실을 주장하는 경우에는 원고에게 그 사실을 증명할 책임이 있으며(대법원 2010. 6. 24. 선고 2010다12852 판결 등 참조), 위와 같은 법리는 이행권고결정의 경우에도 그대로 적용된다(소액사건심판법 제5조의8 제3항). 2) 앞서 인정한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 이행권고결정의 청구원인은 피고가 2012년 12월 26일 원고에게 500만원을 대여했다는 것임은 앞서 본 바와 같으나, 피고 스스로 그 자신이 직접 원고에게 금전을 대여한 것이 아니라 이 사건 중개인의 원고에 대한 대여금 채권(피고는 그 대여일에 관하여 원고가 이 사건 차량을 구입한 시기로 주장하고 있는바 그 시기는 2012년 9월 14일경으로 그 일시조차 상이하다)을 양수받았다는 취지로 주장하고 있는 점, ② 원고는 이 사건 차량을 매수하는 과정에서 그 시가를 초과하는 11,000,000원의 이 사건 대출을 받게 되었음에도 추가로 이 사건 차량의 매수자금을 위해 이 사건 중개인으로부터 500만원을 대출받는다는 것은 납득하기 어려운 점, ③ 원고는 또한 이 사건 차량을 매수하는 과정에서 OO캐피탈에 대해 110만원 이상(이자 등을 고려할 경우)의 채무를 부담하게 되었음에도 이 사건 중개인으로부터 이 중 540만원만을 지급받고(피고는 원고가 540만원 이상의 돈을 이 사건 중개인으로부터 지급받았다고 주장하나 이를 인정할 아무런 증거가 없다) 이 사건 차량을 인도받지도 못하였는바 이러한 상황에서 원고가 추가로 이 사건 중개인에 대해 500만원의 채무를 부담하였다고 보기 어려운 점, ④ ㉠ 피고가 이 사건 중개인이 원고에게 500만원을 대여하였다는 증거로 제출한 기초사실 나항 기재 차용증서(을 제1호증)에는 차용인 란에 원고, 금액란에 500만원, 변제기 란에 2013년 2월 28일이라고 기재되어 있고 대여계약의 본질적인 사항이 대여인, 차용일조차 기재되어 있지 않고, 특약사항에 차량을 담보로 제공한다고 기재되어 있으나 그 차량이 무엇인지 전혀 기재되어 있지 않아(다만 소유자 란에 원고의 이름이 기재되어 있을 뿐이다) 담보물이 특정도 되지 않고, ㉡ 그 외 피고가 증거로 제출한 기초사실 나항 기재 자동차 양도증명서(을 제2호증의 1), 채권양도승낙서(을 제2호증의 3), 위임장(을 제2호증의 8)은 그 문서상 계약 당사자가 원고와 피고로 기재되어 있어 원고와 이 사건 중개인 사이의 계약에 관한 증거가 될 수 없으며, ㉢ 자동차 양도증명서(을 제2호증의 1), 채권양도승낙서(을 제2호증의 3), 차량보관 및 운행동의서(을 제2호증의 6), 자동차 보험가입 승낙 및 보험처리 승인각서(을 제2호증의 7), 위임장(을 제2호증의 8)은 각 그 작성날짜가 원고가 이 사건 차량을 매수한 때가 아닌 피고가 이 사건 사용대차계약을 체결한 2012년 12월 26일로 되어 있고, ㉣ 기초사실 나항 기재 일련의 서류 중 차량보관 및 운행동의서(을 제2호증의 6)에 차량번호 란에 이 사건 차량의 차량번호가 기재된 것 이외에 이 사건 차량을 정확히 특정한 바가 없으며, ㉤ 그 외 위 일련의 서류들은 많은 중요 내용이 백지로 된 채 원고의 서명 날인만을 받은 것이 대부분인바, 이 사건 중개인의 요구에 따라 단지 일련의 서류에 서명 날인을 한 것일뿐이라는 원고의 위 주장에 신빙성이 있는 점 등을 종합하면, 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 이행권고결정의 청구원인인 피고의 원고에 대한 2012년 12월 26일자 대여는 물론, 이 사건 중개인의 원고에 대한 대여사실 모두 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고가 주장하는 원고에 대한 채권은 그 발생원인 사실이 입증되지 않았다고 할 것이고, 원고의 주장은 이유 있다.