원어민 영어보조교사에게 에이즈 검사결과를 강요한 것은 위법하므로 국가배상책임을 인정한 사례 1. 손해배상책임의 성립에 관한 판단 인정 사실 및 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하면, 피고 소속 공무원들이 불법행위를 저질렀음을 인정할 수 있으므로 특별한 사정이 없는 한 국가배상법 제2조에 따라 피고는 원고에게 그로 인한 손해배상책임을 진다. 즉, 구 후천성면역결핍증 예방법(2013. 4. 5. 법률 제11749호로 일부개정되기 전의 것) 제1조는 '이 법은 후천성면역결핍증의 예방·관리와 그 감염인의 보호·지원에 관하여 필요한 사항을 정함으로써 국민건강의 보호에 기여함을 목적으로 한다'고 규정한다. 같은 법 제3조는 제1항에서 '국가와 지방자치단체는 후천성면역결핍증의 예방 및 관리와 감염인의 보호 및 지원을 위한 대책을 수립·시행하고 감염인에 대한 차별 및 편견 방지와 후천성면역결핍증의 예방을 위한 교육과 홍보를 실시하여야 한다', 제4항에서 '그 경우에 국가·지방자치단체 및 국민은 감염인의 인간으로서의 존엄과 가치를 존중하고 그 기본적 권리를 보호하며 이 법에서 정한 이외의 불이익을 주거나 차별대우를 하여서는 아니된다', 제5항에서 '사용자는 근로자가 감염인이라는 이유로 근로관계에 있어서 법률로 정한 것 외의 불이익을 주거나 차별대우를 하여서는 아니 된다'고 규정한다. 같은 법 제8조는 제3항에서 ‘해외에서 입국하는 외국인 중 대통령령이 정하는 장기체류자는 입국전 1월 이내에 발급받은 후천성면역결핍증 음성확인서를 보건복지가족부장관에게 제시하여야 한다. 이를 제시하지 못하는 경우에는 입국 후 72시간 이내에 검진을 받아야 한다'고 규정한다. 같은 법 제8조의2는 제3항에서 '사업주는 근로자에게 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 요구할 수 없다'고 규정한다. 같은 법 제27조 제3호 후단은 '제8조의2 제3항을 위반하여 검진결과서 제출을 요구한 자는 1년 이하의 징역 또는 300만원 이하의 벌금에 처한다'고 규정한다. 한편, 같은 시기 시행되던 구 후천성면역결핍증 예방법 시행령(대통령령 제20987호) 제10조는 제2항에서 “법 제8조제3항 전단에서 '대통령령이 정하는 장기체류자'란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다. 다만, 배우자를 동반하는 사람은 제외한다. 1. 91일 이상 국내에 체류하기 위하여 입국하는 사람(체류기간을 연장하여 91일 이상 체류하는 사람을 포함한다)으로서 수입을 목적으로 한 연예·운동경기, 그 밖의 흥행업을 하려는 사람(다른 목적으로 입국하여 수입을 목적으로 한 연예·운동경기, 그 밖의 흥행업을 하는 사람을 포함한다) 2. 출입국관리법에 따른 재난상륙허가의 대상자로서 보건복지가족부장관이 후천성면역결핍증의 예방을 위하여 필요하다고 인정하는 사람”으로 규정하고 있다. 위와 같은 구 에이즈예방법의 입법 목적과 내용, 규정 형식 등에 비추어 보면, 구 에이즈예방법 제8조의2 제3항('사업주는 근로자에게 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 요구할 수 없다'는 규정)은 외국인 근로자에 대하여도 적용되는 강행법규에 해당한다. 인정 사실에서 본 바와 같이 교육감은 2009년 5월 13일 피고용자로서 구 에이즈 예방법 시행령에 따른 에이즈 검진 대상자에 해당되지도 아니하는 원고에 대해서 에이즈 검진 결과서를 제출하도록 요구하였다. 이는 그 자체로 구 에이즈예방법 제8조의2제3항에 위반되는 행위이거나 감염인 또는 감염인으로 오해받아 불이익을 입을 처지에 놓인 사람에 대한 보호의무를 저버린, 위법성이 농후한 행위로서 사회질서에 위반되는 행위이다. 피고 산하 국립국제교육원이 스스로 밝힌 바에 의하면, EPIK 사업은 공동 사업주체인 교육부와 시도교육청에 의해 진행되었다. 실제로도 피고나 피고 소속 공무원들은 EPIK 사업과 관련하여 단순히 시도교육청에 대한 내부적 자문 수준에 머무르지 않았다. 피고 소속 공무원들은 EPIK 사업 전반에 대한 종합 계획의 수립 및 지도, 평가, 사업 전반에 대한 세부 추진 계획의 수립, 초청 사업의 주도적 추진, 신규 원어민 영어보조교사의 사전 연수, 시도 배치, 활용 업무, 시도교육청에 대한 자문, 지원 서류의 접수 및 심사, 지원자의 면접 및 심사, 입국지원 및 각종 정보 제공, 사업의 주요 사안에 대한 심의, 결정, 신규 원어민 영어보조교사 최종 심사 및 채용 확정 등 사업의 전반에 나서서 관여하며, 2008년도 지침 및 2009년도 지침 등 지침을 통해 시도교육청의 업무를 지도하였다. 즉, 교육감이 원고에 대하여 후천성면역결핍증에 관한 검진결과서를 제출하도록 이 사건 요구를 한 것은 피고의 지침에 따른 것이다. 피고나 소속 공무원들은 지침에 포함된 표준고용계약서를 통해 사실상 고용계약의 내용을 형성하였으며, 원고로부터 지원서류를 받고, 그에 대하여 면접 및 심사를 하였으며, 채용 확정 결정까지 하였다. 결국 구 에이즈예방법의 내용과 피고의 관여 정도에 비추어 보면, 비록 피고가 원고와 사이에 고용계약을 체결하거나 원고에 대하여 직접 이 사건 요구를 하지 않았다 하더라도 교육감 또는 ○○광역시교육청 소속 공무원들과 공동하여 객관적 정당성을 상실한 위법행위를 저질렀음을 인정할 수 있고, 피고 소속 공무원들의 과실 또한 인정된다. 2. 손해배상의 범위에 관한 판단 불법행위로 인한 손해배상청구권은 현실적으로 손해가 발생한 때에 성립하는 것이고, 현실적으로 손해가 발생하였는지 여부는 사회통념에 비추어 객관적이고 합리적으로 판단하여야 한다(대법원 2004. 11. 26. 선고 2003다58959 판결 참조). 위 각 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 또는 사정을 종합하여, 이 사건 요구로 인한 피고가 배상해야할 원고의 소극적 손해를 2400만원, 정신적 손해를 600만100원으로 인정한다. 즉, 원고는 원고 및 교육감의 계약 갱신 의사, 원고의 근무 성적 등에 비추어 2009년 ○○광역시교육청과 사이에 고용계약을 갱신할 것이 거의 확실하였다. 그런데 원고는 피고 소속 공무원들 또는 ○○광역시교육청 소속 공무원들의 위법한 이 사건 요구로 인하여 계약 갱신을 하지 못하게 되었고, 그 결과 그에 따른 급여 2400만 원을 얻지 못하는 손해를 입었다. 그리고 원고가 그 과정에서 정신적 고통을 입었음도 인정할 수 있는바, 앞서 본 사건의 경위와 이 사건 요구의 위법성 정도 등에 비추어 위자료는 원고가 구하는 바와 같이 600만100원으로 정함이 타당하다. 따라서 피고는 원고에게 합계 3000만100원 및 이에 대하여 소장 부본 송달 다음 날인 2018년 6월 20일부터 2019년 5월 31일까지 개정 전 소송촉진 등에 관한 법령에 따라 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 개정 후 소송촉진 등에 관한 특례법령상 연 12%의 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.