서울고등법원 2021나2025715 임금 등 청구의 소 [제38민사부 2022. 5. 17. 선고] □ 사안 개요 원고들은 공기업 근로자 또는 퇴직자들로서, 정기상여금 등의 각종 수당과 현장체재비 등이 통상임금에 포함됨을 전제로 재산정한 미지급 법정수당과 퇴직금의 지급을 구한 사건 □ 쟁점 - ‘지급일 현재 재직 중인 3급 이하 근로자’를 대상으로 지급된 정기상여금이 통상임금에 해당하는지 여부(적극) □ 판단 - 피고회사 임금규정에 따른 정기상여금의 고정성이 인정됨 ① 피고의 노사가 체결한 단체협약에는 임금의 지급기준, 구성항목, 지급방법 등에 관한 별도의 규정이 없음 ② 피고의 취업규칙에 해당하는 취업규정과 보수규정 등에 의하면, 정기상여금을 지급일 현재 재직자에 한하여 지급한다는 취지의 내용은 없고, 원칙적으로 보수는 근무일수에 따라 일할계산하여 지급하도록 정하고 있을 뿐임 ③ 정기상여금의 각 분기별 지급이 명절 등의 시점에 지급되었다는 사정만으로 특별한 시점에 특별한 목적의 필요에 대응하여 지급되는 복리후생적 성격을 띠는 금품이라고 보기도 어려움 - 정기상여금에 재직조건이 부가되어 소정근로에 대한 대가성과 고정성이 없게 된 경우라고 보기 어려움 ① 피고 사장은 2003년부터 현재까지 정기상여금의 지급 대상을 ‘지급일 현재 재직 중인 3급 이하 근로자’라고 명시하여 공지하고 지급일 당시 재직 중인 자들에게만 이를 지급하여 왔음. 피고는 이에 대하여 노동자들이 이의를 제기한 바 없는 점 등을 들어 정기상여금이 지급일 현재 재직 중인 근로자에게만 지급한다는 관행이 확립되었다고 주장함 ② 피고의 임금규정은 정기상여금의 지급율과 지급액, 지급기준, 지급대상을 구체적, 명시적으로 정하고 있고, ‘지급에 관한 세부사항’만을 사장이 따로 정하도록 하고 있음. 사장이 정기상여금의 지급 대상에 재직조건을 부가하여 공지하고 그에 따라 지급되어 왔으며 여기에 노동조합이나 개별근로자가 이의를 제기한 바 없다는 사정만으로 피고의 취업규칙이 정한 바와 다른 내용의 묵시적인 노사 합의가 이루어졌다거나 그러한 임금지급에 관한 관행이 성립되었다고 인정하기는 어려움 (항소기각)

공인중개사사무소 중개보조원이 아파트 분양권을 중개하면서 중개수수료와 별도로 프리미엄 명목으로 수천만 원을 받은 사안에서, 프리미엄 명목의 금액은 결국 중개수수료의 성격을 갖는다고 보아 중개수수료의 법정 한도를 초과하는 부분을 부당이득금으로 반환하여야 한다고 판결한 사례 1. 원고 주장의 요지 원고는 피고의 중개를 통하여 별지 목록 기재와 같이 28개의 이 사건 각 분양권을 매수하면서 그 대금으로 합계 5억 7820만원을 지급하였다. 그러나 피고는 이 사건 각 분양권을 매매할 당시 원고에게 분양권을 확보한 프리미엄 금액을 알리지 않은 채 매매대금에 합계 6700만원의 프리미엄을 붙여 원고로 하여금 이 사건 각 분양권을 높은 가격에 매수하게 함으로써 원고로부터 합계 6700만원의 프리미엄을 취득하였다. 가. 주위적으로 피고의 위와 같은 행위는 민사상 불법행위에 해당하므로, 피고는 원고에게 손해배상금 6700만 원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 예비적으로 1) 첫째, 피고는 원고에게 2017년 8월 말까지 위와 같이 착복한 프리미엄 중 5000만원을 지급하겠다고 약정하였다. 따라서 피고는 원고에게 약정금 5000만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 둘째, 피고가 원고와 사이에 공인중개사법에서 정한 중개수수료를 초과하여 지급하기로 한 중개수수료 약정은 무효이다. 따라서 피고는 원고에게 부당이득금으로 기지급한 6700만원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2. 판단 가. 주위적 청구에 관하여 공인중개사법 제33조 제1항 제4호가 중개업자 등에게 당해 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 기타의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위를 못하도록 금지하고 있고 같은 법 제49조 제1항 제10호는 이를 위반한 자를 처벌하도록 규정하고 있는 점에 비추어 중개인 등이 서로 짜고 매도의뢰가액을 숨긴 채 이에 비하여 무척 높은 가액으로 중개의뢰인에게 부동산을 매도하고 그 차액을 취득한 행위는 민사상의 불법행위를 구성한다(대법원 1991. 12. 24. 선고 91다25963 판결 등 참조). 이 사건에서, 피고가 이 사건 각 분양권 매수 당시 원고에게 이 사건 각 분양권을 확보한 프리미엄 금액을 고지하지 않은 채 원고에게 이 사건 각 분양권에 관하여 자신이 취득할 프리미엄 금액을 붙인 대금을 알려주었고, 이에 원고가 피고에게 중개수수료 이외에 추가로 프리미엄 합계 6700만원을 지급한 사실은 위 기초사실에서 본 바와 같다. 그러나 위 기초사실에 의하면, 원고는 이 사건 각 분양권을 전매하여 프리미엄 차익을 취득하기 위한 목적에서 이 사건 각 분양권을 취득하면서 분양권 전매를 배우기 위해 피고가 근무하는 공인중개사사무소에서 중개보조원으로 근무하는 등 이 사건 각 분양권에 일정한 프리미엄 금액이 붙여 거래된다는 사정을 잘 알고 있었던 것으로 보이고, 또한 원고로서는 자신이 지급한 프리미엄 금액보다 자신이 전매하여 취득할 프리미엄 금액에 관심을 두고 이를 얻기 위해 인터넷이나 부동산중개사무실에 분양권의 가격을 확인하지 않은 채 피고가 지정하는 계좌로 금액을 먼저 송금하는 방식으로 이 사건 각 분양권을 특정하지 않고 구입하기도 하였다고 할 것인바, 이러한 사정에 비추어 보면, 원고로서는 피고가 제시하는 금액과 상관없이 자신이 일정한 프리미엄을 얻기 위하여 이 사건 각 분양권을 매수한 것으로, 피고가 원고에게 프리미엄 금액을 고지하였다고 하더라도 원고로서는 이 사건 각 분양권을 매수하였을 것으로 보이므로, 피고의 위와 같은 행위와 원고가 주장하는 손해 사이에 상당한 인과관계를 인정 할 수 없다. 따라서 원고의 주위적 주장은 이유 없다. 나. 예비적 청구에 관하여 1) 첫째 주장 갑 5호증의 기재만으로 피고가 원고에게 원고 주장과 같이 5000만원을 지급하겠다고 약정하였다고 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 첫째 주장은 이유 없다. 2) 둘째 주장 공인중개사법 제33조 제1항 제3호는 중개보조원을 비롯한 공인중개사 등은 사례, 증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 같은 제32조에서 정한 소정의 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위를 금지하고 있고, 이러한 중개수수료에 관한 위와 같은 규정들은 중개수수료 약정 중 소정의 한도를 초과하는 부분에 대한 사법상의 효력을 제한하는 이른바 강행법규에 해당하므로, 공인중개사법에서 정한 한도를 초과하는 부동산 중개수수료 약정은 그 한도를 초과하는 범위 내에서 무효다(대법원 2007. 12. 20. 선고 2005다32159 전원합의체 판결 등 참조). 위 기초사실에 의하면, 피고는 중개보조원으로서 원고에게 이 사건 각 분양권의 중개를 함에 있어 중개수수료로 100만 원을 지급받은 것 이외에 프리미엄이라는 명목으로 합계 6700만원을 지급받았다고 할 것이므로, 위 합계 6700만원은 중개수수료 이외에 이 사건 각 분양권을 중개함에 있어 취득한 사실상 중개수수료에 해당한다고 할 것이므로, 피고가 이 사건 각 분양권의 중개를 함에 있어 원고로부터 지급받은 위 금액은 강행법규인 공인중개사법에 위반하여 지급받은 것으로 그 법률상 원인이 없다. 그렇다면, 피고는 원고에게 부당이득금으로 위 6700만원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

◇ 통상임금에 포함되는 CCTV 수당을 통화가 아닌 회사 발행의 구내매점용 물품구입권 형태로 지급한 경우 통상임금성 여부 ◇ 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것으로서, 근로자에게 계속적·정기적으로 지급되고 그 지급에 관하여 단체협약, 취업규칙 등에 의하여 사용자에게 지급의무가 지워져 있어야 한다. 그리고 해당 지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된다고 볼 수 있는 금품은 근로의 대상으로 지급된 것이라 할 수 있다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조). 어떠한 임금이 통상임금에 속하는지 여부는 그 임금이 소정근로의 대가로 근로자에게 지급되는 금품으로서 정기적·일률적·고정적으로 지급되는 것인지를 기준으로 객관적인 성질에 따라 판단하여야 하고, 임금의 명칭이나 지급주기의 장단 등 형식적 기준에 의해 정할 것이 아니다(대법원 2013. 12. 18. 선고 2012다89399 전원합의체 판결). 한편 사용자가 근로자들에게 실제로 그 해당 명목으로 사용되는지를 불문하고 근무일마다 실비 변상 명목으로 일정 금액을 지급하는 경우에, 위와 같이 지급된 금원을 실비 변상에 해당한다는 이유를 들어 임금 또는 통상임금에서 제외할 수는 없다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2014다27807 판결). 또한 사용자가 근로의 대상으로 근로자에게 지급한 금품이 비록 현물로 지급되었다 하더라도 근로의 대가로 지급하여 온 금품이라면 평균임금의 산정에 포함되는 임금으로 보아야 한다(대법원 1990. 12. 7. 선고 90다카19647 판결, 대법원 2005. 9. 9. 선고 2004다41217 판결 등 참조). ☞ 회사가 CCTV가 설치된 버스 승무자에게 CCTV 수당을 1일 1만원씩 통화(현금)로 지급하여 오다가, 노동조합과 “실비변상조로 장갑, 음료수, 담배, 기타 잡비 명목으로 1일 1만원에 상당하는 피고 회사 발행의 구내매점용 물품구입권을 교부하되 이를 통상임금에 산입하지 않기로 합의”한 사건에서, 실제 해당 명목으로 사용되는지를 불문하고 소정근로의 대가로 정기적·일률적·고정적으로 지급되었다면 이는 통상임금성이 인정되고, 실비 변상 명목으로 지급되거나 물품구입권의 형태로 교부되었다는 이유를 들어 임금 또는 통상임금에서 제외할 수 없다고 판단함으로써, 이와 달리 본 원심판결을 일부 파기환송한 사례

◇ 근로자가 부당해고구제재심판정의 취소를 구하는 소를 제기한 후 정년이 된 경우 소의 이익이 인정되는지 여부(적극) ◇ 1. 부당해고 구제명령제도에 관한 근로기준법의 규정 내용과 목적 및 취지, 임금 상당액 구제명령의 의의 및 그 법적 효과 등을 종합적으로 고려하면, 근로자가 부당해고 구제신청을 하여 해고의 효력을 다투던 중 정년에 이르거나 근로계약기간이 만료하는 등의 사유로 원직에 복직하는 것이 불가능하게 된 경우에도 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받을 필요가 있다면 임금 상당액 지급의 구제명령을 받을 이익이 유지되므로 구제신청을 기각한 중앙노동위원회의 재심판정을 다툴 소의 이익이 있다고 보아야 한다. 2. 위와 같은 법리는 근로자가 근로기준법 제30조 제3항에 따라 금품지급명령을 신청한 경우에도 마찬가지로 적용된다. 3. 이와 달리 근로자가 부당해고 구제신청을 기각한 재심판정에 대해 소를 제기하여 해고의 효력을 다투던 중 다른 사유로 근로관계가 종료한 경우 소의 이익이 소멸된다는 취지로 판단한 종전 판결(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누12347 판결, 대법원 2001. 4. 10. 선고 2001두533 판결, 대법원 2011. 5. 13. 선고 2011두1993 판결, 대법원 2012. 7. 26. 선고 2012두3484 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두4746 판결 등)은 이 판결과 배치되는 범위 내에서 이를 변경한다. ☞ 원고가 부당해고구제 재심판정 취소소송을 제기한 후 제1심 소송 계속 중 정년에 도달한 사안에서, 해고기간 중의 임금 상당액을 지급받도록 하는 것도 부당해고 구제명령제도의 목적에 포함되는 점, 근로자가 미지급 임금에 관해 강제력 있는 구제명령을 얻을 이익이 있는 점, 민사소송과 별개로 신속·간이한 구제절차 및 이에 따른 행정소송을 통해 부당해고로 입은 임금 상당액의 손실을 회복할 수 있도록 하는 것이 부당해고 구제명령제도의 취지에 부합하는 점 등을 들어 원고에게 재심판정의 취소를 구할 소의 이익이 인정된다고 판단하여 기존 판례를 변경하고(전원일치 의견), 이와 달리 소의 이익이 없다고 보아 이 사건 소를 각하한 제1심판결을 정당하다고 판단한 원심을 파기하여 제1심판결을 취소하고 사건을 제1심법원에 환송한 사례

◇ 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우, 이러한 복지포인트가 근로기준법에서 말하는 임금 및 통상임금에 해당하는지 여부(소극) ◇ 사용자가 근로자에게 지급하는 금품이 임금에 해당하려면 먼저 그 금품이 근로의 대상으로 지급되는 것이어야 하므로 비록 그 금품이 계속적·정기적으로 지급된 것이라 하더라도 그것이 근로의 대상으로 지급된 것으로 볼 수 없다면 임금에 해당한다고 할 수 없다. 여기서 어떤 금품이 근로의 대상으로 지급된 것이냐를 판단함에 있어서는 그 금품지급의무의 발생이 근로제공과 직접적으로 관련되거나 그것과 밀접하게 관련된 것으로 볼 수 있어야 한다(대법원 1995. 5. 12. 선고 94다55934 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23149 판결 등 참조). 사용자가 선택적 복지제도를 시행하면서 이 사건과 같이 직원 전용 온라인 쇼핑사이트에서 물품을 구매하는 방식 등으로 사용할 수 있는 복지포인트를 단체협약, 취업규칙 등에 근거하여 근로자들에게 계속적·정기적으로 배정한 경우라고 하더라도, 이러한 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금에 해당하지 않고, 그 결과 통상임금에도 해당하지 않는다. ☞ 원고들이 피고의 선택적 복지제도 운영지침에 따라 소속 임직원에게 매년 지급되어 온 이 사건 복지포인트가 통상임금에 포함된다고 주장하며 연장근로수당 등 법정수당의 차액 지급을 구한 사안에서, 복지포인트의 전제가 되는 선택적 복지제도의 근거법령, 연혁, 도입경위, 복지포인트의 특성, 근로관계 당사자의 인식 등에 비추어 이 사건 복지포인트는 근로기준법에서 말하는 임금 및 통상임금에 해당하지 않는다고 보아 이와 다른 취지의 원심을 파기한 사례. ☞ 이에 대하여 다수의견과 결론을 같이 하면서도 그 이유가 다른 대법관 김재형의 별개의견과 다수의견의 결론에 반대하는 대법관 박상옥, 대법관 박정화, 대법관 김선수, 대법관 김상환의 반대의견이 있고, 반대의견에 대한 대법관 김선수, 대법관 김상환의 보충의견이 있음.

가. 청탁금지법 제8조 제2항, 제5항 위반 여부 청탁금지법 제8조 제2항에 따르면 공직자등은 직무와 관련하여 대가성 여부를 불문하고 제1항에서 정한 금액 이하의 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 안 되고, 같은 조 제5항에 따르면 누구든지 공직자등에게 수수 금지 금품등을 제공하여서는 안 된다. 또한 청탁금지법의 제정취지가 금품등 수수 금지를 통한 직무수행의 공정성 확보라는 점을 고려할 때, 공직자등의 금품등 수수로 인하여 사회일반으로부터 직무집행의 공정성을 의심받게 되는지 여부가 직무관련성 판단의 기준이 된다. 이 사건에서, 공연관련업무 담당공무원인 위반자 조OO, 조XX은 안동문화예술의 전당에서 공연되는 뮤직드라마 ‘당신만이’의 공연제작사인 도OOOO의 대표이사인 윤OO으로부터 음식물을 제공받고, 위반자 윤OO은 이를 제공한 것으로, 위반자들의 지위, 인적 관계, 업무내용, 제공시점 등에 비추어 이는 직무관련성이 있다고 보기에 충분하다. 따라서 이 사건 음식물을 제공한 행위는 청탁금지법 제8조 제2항, 제5항에서 금지된 직무관련성 있는 공직자등에 관해 수수 금지 금품등을 받거나 제공한 행위에 해당한다. 그러므로 위반자들은 청탁금지법 제8조 제2항, 제5항을 각 위반하였다고 판단된다. 나. 과태료 금액 청탁금지법 제23조 제5항 제1호, 제3호는 위반행위와 관련된 금품등 가액의 2배 이상 5배 이하에 상당하는 금액의 과태료를 부과하도록 규정하고 있다. 금품등 가액의 2배 이상 5배 이하의 금액 범위 내에서 구체적인 금액을 결정함에 있어서는 공직자등의 직무관련성의 내용과 정도, 수수 당사자들 사이의 인적 관계, 금품등의 수수 경위, 금품등의 종류와 가액, 반환 여부 등을 종합적으로 고려하여야 한다. 이 사건 위반행위에 있어서, 이 사건 음식물을 받거나 제공한 행위는 그 금액이 청탁금지법 시행령 제17조 별표 1에서 정한 30,000원을 초과하는 49,200원에 해당하여 청탁금지법 제8조 제3항 제2호에서 정한 수수 금지 금품등의 예외사유인 원활한 직무수행 또는 사교·의례 또는 부조의 목적으로 제공된 음식물로 보기 어려운 점, 다만 위반자 조OO은 당시 치과치료 중이었고, 자녀를 데리러 가기 위해 음식을 끝까지 먹지 못하고 중간에 식사자리를 떠났다고 주장하고 있는 점, 위반자 조XX은 위 식사자리가 끝나고 나서 2차로 호프집에 가서는 술값 80,000원을 자신이 현금으로 계산하였다고 주장하고 있는 점(위 주장에 대해서는 이를 인정할 만한 객관적인 자료가 없기는 하다), 청탁금지법은 아직 시행 초기로 해당 위반자들이 위 법에 대한 충분한 숙지와 경각심이 없었을 것으로 보이는 점, 위반자들이 자신의 위반사실을 모두 인정하고 반성하고 있는 점 등을 두루 참작하여, 위반자들에게 각자 받거나 제공한 금품등 가액의 2배를 조금 상회하는 금액에 해당하는 과태료를 부과하기로 한다(위반자 조OO, 조XX를 각 과태료 10만원에 처하고, 위반자 윤OO과 도OOOO는 위반자 조OO과 조XX에 대해 각 4만9000원을 제공하였으므로 그 2배에 해당하는 각 10만원씩 합계 20만의 과태료를 각 부과한다).