서울고등법원 2021나2009744 공사대금 등 [제7민사부 2022. 6. 8. 선고] □ 사안 개요 제1심 공동피고 A회사(건설회사)는 공동도급인(甲, 乙)으로부터 공사대금의 변제에 갈음하여 이 사건 부동산을 양도받기로 약정하면서 대표이사 B 명의로 소유권이전등기를 마치고, 같은 날 B와 거래관계에 있던 C에게 근저당권을 설정해 주었는데, 이후 부동산 임의경매절차가 진행되어 C에게 8,300만 원이 배당되자, A의 채권자인 원고들이 B, C를 상대로 사해행위 취소(명의신탁약정 취소) 및 원상회복(배당금지급채권 양도)을 청구한 사건 □ 쟁점 - A와 B 사이의 명의신탁약정이 사해행위로서 취소되어야 하는지(적극) - 채권자취소권의 행사에 따른 주위적 원상회복으로, 원고들이 C를 상대로 자신들에게 직접 배당금지급채권을 양도하도록 청구할 수 있는지(소극) - 채권자취소권의 행사에 따른 예비적 원상회복으로, 원고들이 ‘C를 상대로 B에게, B를 상대로 공동도급인에게’ 순차적으로 배당금지급채권을 양도하도록 청구할 수 있는지(소극) □ 판단 - A회사는 다액의 채무를 부담하고 있었던 상태에서 B명의로 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마친 점, B는 이 사건 부동산 매매대금을 지급한 바 없고, 공동도급인 중 1인은 A회사의 직전 대표이사인 점 등을 종합하면, 이 사건 부동산에 관하여 3자간 명의신탁약정이 체결된 것으로 보아야 하고, 이러한 약정은 원고들을 해하는 사해행위로서 취소되어야 함 - 채권자취소권의 행사에 따른 원상회복을 구하는 형태는 종국적으로 C가 취득한 배당금지급채권을 사해행위의 채무자인 A에게 반환하는 방법으로 이루어져야 하고, 이와 달리 취소채권자인 원고들이 C를 상대로 자신들에게 직접 위 배당금지급채권을 반환하도록 청구할 수는 없음 - 만약 근저당권설정등기의 말소(원물반환)가 가능한 상황이었다면, C가 말소등기절차를 이행해야 할 상대방은 B가 아니라 공동도급인인 점에 비추어 보면, 이 사건 근저당권설정등기의 말소등기의무가 이행불능이 된 경우 그에 대신하는 이익으로서의 성격을 지닌 배당금지급채권에 대하여 B는 어떤 권리를 보유한다고 보기 어렵고, 원상회복 방법으로 C를 상대로 B에게 배당금지급채권을 반환하도록 청구할 수 없음. 나아가 원고들이 B를 상대로 공동도급인에게 배당금지급채권을 반환하도록 청구할 수도 없음 (원고일부승)

◇ 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률에 위반한 이른바 양자간 명의신탁에서 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분한 경우 횡령죄가 성립하는지 여부(소극) ◇ 1. 형법 제355조 제1항이 정한 횡령죄에서 보관이란 위탁관계에 의하여 재물을 점유하는 것을 뜻하므로 횡령죄가 성립하기 위하여는 재물의 보관자와 재물의 소유자(또는 기타의 본권자) 사이에 법률상 또는 사실상의 위탁관계가 존재하여야 한다. 이러한 위탁관계는 사용대차·임대차·위임 등의 계약에 의하여서뿐만 아니라 사무관리·관습·조리·신의칙 등에 의해서도 성립될 수 있으나, 횡령죄의 본질이 신임관계에 기초하여 위탁된 타인의 물건을 위법하게 영득하는 데 있음에 비추어 볼 때 위탁관계는 횡령죄로 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것으로 한정함이 타당하다(대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 2. '부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률'(이하 ‘부동산실명법’이라 한다)의 명의신탁관계에 대한 규율 내용 및 태도 등에 비추어 보면, 부동산실명법에 위반하여 명의신탁자가 그 소유인 부동산의 등기명의를 명의수탁자에게 이전하는 이른바 양자간 명의신탁의 경우, 계약인 명의신탁약정과 그에 부수한 위임약정, 명의신탁약정을 전제로 한 명의신탁 부동산 및 그 처분대금 반환약정은 모두 무효이다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2013다55300 판결 등 참조). 3. 나아가 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계라는 것은 부동산실명법에 반하여 범죄를 구성하는 불법적인 관계에 지나지 아니할 뿐 이를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없다(위 대법원 2014도6992 전원합의체 판결 참조). 4. 명의수탁자가 명의신탁자에 대하여 소유권이전등기말소의무를 부담하게 되나, 위 소유권이전등기는 처음부터 원인무효여서 명의수탁자는 명의신탁자가 소유권에 기한 방해배제청구로 말소를 구하는 것에 대하여 상대방으로서 응할 처지에 있음에 불과하다. 명의수탁자가 제3자와 한 처분행위가 부동산실명법 제4조 제3항에 따라 유효하게 될 가능성이 있다고 하더라도 이는 거래 상대방인 제3자를 보호하기 위하여 명의신탁약정의 무효에 대한 예외를 설정한 취지일 뿐 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 위 처분행위를 유효하게 만드는 어떠한 위탁관계가 존재함을 전제한 것이라고는 볼 수 없다. 따라서 말소등기의무의 존재나 명의수탁자에 의한 유효한 처분가능성을 들어 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 볼 수도 없다. 5. 이러한 법리는, 부동산 명의신탁이 부동산실명법 시행 전에 이루어졌고 같은 법이 정한 유예기간 이내에 실명등기를 하지 아니함으로써 그 명의신탁약정 및 이에 따라 행하여진 등기에 의한 물권변동이 무효로 된 후에 처분행위가 이루어진 경우에도 마찬가지로 적용된다. 6. 이와 달리 부동산실명법에 위반한 양자간 명의신탁을 한 경우, 명의수탁자가 명의신탁자에 대한 관계에서 ‘타인의 재물을 보관하는 자’의 지위에 있다고 보아 명의수탁자가 그 명의로 신탁된 부동산을 임의로 처분하면 명의신탁자에 대한 횡령죄가 성립한다고 판시한 대법원 1999. 10. 12. 선고 99도3170 판결, 대법원 2000. 2. 22. 선고 99도5227 판결, 대법원 2000. 4. 25. 선고 99도1906 판결, 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003도4893 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2008도12009 판결, 대법원 2009. 11. 26. 선고 2009도5547 판결, 대법원 2011. 1. 27. 선고 2010도12944 판결 등은 이 판결에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 명의수탁자인 피고인이 명의신탁자인 피해자 소유의 신탁부동산을 임의로 처분하였다는 이유로 횡령죄로 기소된 사안임. ☞ 대법원은 부동산실명법에 위반한 이른바 양자간 명의신탁의 경우에도, 중간생략등기형 명의신탁에 관한 대법원 2016. 5. 19. 선고 2014도6992 전원합의체 판결의 법리가 마찬가지로 적용되어, 명의신탁자와 명의수탁자 사이에 무효인 명의신탁약정 등에 기초하여 존재한다고 주장될 수 있는 사실상의 위탁관계를 형법상 보호할 만한 가치 있는 신임에 의한 것이라고 할 수 없으므로 명의수탁자가 신탁부동산을 임의로 처분하여도 횡령죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 다른 취지의 종래 대법원 판례를 변경(전원일치 의견)하고, 횡령죄를 무죄로 판단한 원심판결에 횡령죄의 타인의 재물을 보관하는 자에 관한 법리를 오해한 위법이 없다며 상고를 기각한 사례.