[제25-2민사부 2023. 7. 4. 결정] <항고, 가처분> □ 사안 개요 - 채권자는 채무자들을 아파트 관리단 임원으로 선임한 결의가 범죄경력확인 회신서를 제출받지 않아 결격사유 확인 과정을 누락한 중대한 절차상 하자가 있어 무효라고 주장하면서, 채무자들의 관리단 임원으로서의 직무집행 정지 및 이에 대한 집행관 공시를 신청함 □ 쟁점 - 부작위를 명하는 가처분에 집행관 공시 명령을 붙이는 것이 가능한지(소극) □ 판단 - 다음과 같은 이유로, 직무집행정지가처분을 포함하여 일반적인 부작위를 명하는 가처분에서 집행관 공시명령을 함께 적어 부가하는 것은 가처분의 목적이나 필요성을 넘어서는 위법한 것으로서 허용되지 않음 ① 가처분은 당사자 사이에서 채무자에게 송달되면 효력이 생기고, 부작위명령의 내용을 공시하는 것은 법률상 아무런 효력을 발생시키지 않아 별다른 의미가 없음 ② 실체법상 채권자가 채무자에 대하여 공시청구권을 가지고 있지 않고, 부작위명령에 대한 공시명령은 집행관의 직무내용에 속하지 않음 ③ 공시명령의 실효성(채무자와 제3자에 대한 위하·예방적 효과)이 있는지는 객관적으로 검증할 수 없을 뿐 아니라, 부작위명령에 대한 공시명령은 채무자의 명예나 신용을 떨어뜨릴 가능성이 크므로 개인의 사적 정보에 대한 자기결정권이 중요시되는 현 시점에서 이를 가능한 회피할 필요가 있음 - 이러한 사정에 대한 엄밀한 검토 없이 실무적으로 행하여지는 부작위를 명하는 가처분에서의 집행관 공시명령은 허용되지 않는다고 보아야 함 - 다만 제3자에 대하여 효력이 미치는 점유이전금지가처분의 경우에는 집행관 보관 사실을 대외적으로 분명하게 할 필요가 있다면 채무자의 명예나 신용을 어느 정도 희생하더라도 그러한 가처분의 내용을 공시할 필요성이 있을 수 있으므로, 달리 볼 여지가 있음 [항고기각(신청 각하)]

◇ 집행권원에 집행장소·집행대상이 명확히 기재되지 않았음에도 집행관이 특정한 장소·대상을 상대로 집행한 경우의 불복방법 ◇ 집행관은 집행에 착수할 당시의 외관·징표는 물론 집행권원을 확인함으로써 적어도 집행대상이 집행권원에 표시된 범위에 포함된 것인지 여부를 판단하여야 하고(대법원 2014. 6. 3.자 2013그336 결정 등 참조), 부작위채무 및 간접강제명령을 적당한 방법으로 공시하는 경우에도 마찬가지이다. 한편, 집행권원이 되는 결정문의 주문 자체에 집행장소나 집행대상이 명확히 기재되지 아니한 경우에는 그 결정의 이유를 살펴 집행장소나 집행대상을 확인할 필요가 있고, 그와 같이 객관적으로 확인되는 특정 집행장소나 집행대상 이외의 장소나 대상을 상대로 집행을 하는 것은 위법하므로, 그 집행처분이나 집행절차의 위법 여부에 관하여 불복의 이익이 있는 자는 민사집행법 제16조에 따라 ‘집행에 관한 이의신청’을 할 수 있다. ☞ 집행관이 광역자치단체 내에서 경업금지를 명하는 가처분결정을 집행하면서 위 결정의 채무자가 이미 양도한 식당에 위 결정의 고시문을 부착한 사안에서, 집행권원에 집행의 상대방으로 위 식당의 양수인이 기재되지 않았고, 위 식당도 집행대상·장소로 특정된 것이 아니어서, 위 식당의 양도인 및 양수인은 모두 민사집행법 제16조에 따라 집행에 관한 이의신청으로 불복할 수 있다고 보아, 집행절차가 적법할 뿐만 아니라 그 위법 여부는 집행관이 판단하기 어려운 실체상의 문제라는 이유로 이의신청을 기각한 원심결정을 파기한 사례.

2022나2017018(본소) 채권양도청구 등 2022나2031311(반소) 공탁금 출급청구권 확인 [제18민사부 2022. 9. 30. 선고] <상사, 도산> □ 사안 개요 - 피고는 해외 부동산사업을 위해 A법인과 B현지법인을 설립함. 대주단은 피고가 설립한 C법인에게 대출을 실행함. 위 대출약정에서는 ① 피고의 C, B에 대한 채권은 대주단의 채권에 후순위이고, ② 피고가 C, B에 대하여 채권회수 등을 위한 일체의 권리를 행사할 수 없으며, ③ 피고가 이에 위반하여 지급받거나 회수한 금원을 대리은행에 반환하기로 정함(‘이 사건 후순위약정’). 이후 대주단의 지위와 권리의무 일체가 원고에게 양도됨 - 피고에 대한 회생절차가 개시되어 종결되었는데, 이 사건 후순위약정 관련 권리는 신고되지 않았음. 이후 피고의 신청으로 C, A에 대해 파산선고됨 - 원고는 피고가 C에 대한 파산절차에서 배당금을 지급받는 것이 이 사건 후순위약정에 따른 부작위의무 위반임을 주장하면서 피고를 상대로 배당금의 반환 또는 손해배상을 구함 □ 쟁점 - 부작위청구권이 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권이 되는지(소극) - 부작위의무 위반에 따라 발생한 금전채권이 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권이 되기 위한 요건(= 회생절차개시 전 부작위의무 위반이 존재할 것) □ 판단 - 부작위청구권은 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권에 해당하지 않음 ① 채무자회생법 제118조 제1호의 ‘재산상의 청구권’은 회생채권이 채무자의 재산의 이용에 따라 만족을 얻는 청구권에 한정됨을 의미함. 부작위청구권은 그 자체가 채무자의 재산을 이용하여 이행되는 것이 아니어서 재산상의 청구권이 아니므로 회생채권에 해당하지 않음 ② 부작위청구권을 금전적으로 평가할 수 있는 방법은 일반적으로 존재하지 않음. 부작위의무 위반에 따른 반환청구권, 손해배상청구권 등이 발생하지 않는 이상 금전적 평가가 불가능함 ③ 부작위청구권이 회생채권에 해당한다고 가정하면 회생채권의 액수 산정 등 회생절차의 실무상 권리행사에 어려움이 따름 - 반환청구권 등의 발생원인은 이 사건 후순위약정의 체결과 피고의 부작위의무 위반인데, 위 위반은 회생절차가 종결된 이후 피고의 C에 대한 파산신청 또는 파산절차에서의 배당금 지급에 따라 비로소 갖추어짐. 그 주요한 발생원인이 회생절차개시 전에 갖추어져 있지 않아 채무자회생법 제118조 제1호의 회생채권에 해당하지 않음 (원고일부승)

◇ 판결절차에서 부작위채무 또는 부대체적 작위채무의 이행을 명하면서 동시에 간접강제를 명할 수 있는지 여부(적극) ◇ 대법원은 부작위채무에 관하여 판결절차의 변론종결 당시에 보아 부작위채무를 명하는 집행권원이 성립하더라도 채무자가 이를 단기간 내에 위반할 개연성이 있고, 또한 판결절차에서 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다고 하였다(대법원 1996. 4. 12. 선고 93다40614, 40621 판결, 대법원 2014. 5. 29. 선고 2011다31225 판결 등 참조). 또한 대법원은 부대체적 작위채무에 관하여서도 판결절차의 변론종결 당시에 보아 집행권원이 성립하더라도 채무자가 부대체적 작위채무를 임의로 이행할 가능성이 없음이 명백하고, 판결절차에서 채무자에게 간접강제결정의 당부에 관하여 충분히 변론할 기회가 부여되었으며, 민사집행법 제261조에 의하여 명할 적정한 배상액을 산정할 수 있는 경우에는 판결절차에서도 채무불이행에 대한 간접강제를 할 수 있다고 하였다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2013다50367 판결 참조). 위와 같은 현재의 판례는 타당하므로 그대로 유지되어야 한다. ☞ 원고는 제1심에서 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘나’부분에 관하여 ① 통행권 확인, ② 통행방해 금지를 청구하였으나, 원심에서 교환적으로 청구를 변경하면서 이 사건 토지 중 원심 판시 ‘라’부분에 관하여 ① 소유권이전등기말소, ② 사용방해금지, ③ 간접강제를 청구함. 원심은 원고가 교환적으로 변경한 청구를 모두 인용하면서 그중 사용방해금지 및 간접강제 청구에 대하여, “피고는 이 사건 토지 중 ‘라’부분에 대한 원고의 사용을 방해해서는 아니 되고, 피고가 이를 위반할 경우 원고에게 위반일 1일당 10만 원씩의 배상금을 지급하라.”는 판결을 선고함. ☞ 대법원은 입법자가 채권에 대한 강제이행의 원칙과 집행권원에 기초한 강제집행의 원칙을 규정하였을 뿐 본안판결에서는 어떠한 경우에나 간접강제를 할 수 없도록 법률을 제정하였다고 볼 수 없는 점, 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있도록 한 이유는 부작위채무와 부대체적 작위채무(이하 ‘부작위채무 등’)를 이행하지 않는 경우에 집행의 실효성을 확보하고 집행공백을 막으려는 데 있는 점, 판결절차에서 간접강제를 명하더라도 채무자에게 의견진술의 기회가 충분히 보장되어 있으므로 채무자에게 크게 불리하다고 할 수 없는 점, 판례가 제시하는 요건에 따라 판결절차에서 간접강제를 명하는 것은 분쟁의 종국적인 해결에도 이바지하는 점 등을 근거로 현재의 판례가 타당하다고 하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 현행 법체계는 판결절차와 강제집행절차를 준별하고 있으므로 판결절차에서 강제집행방법의 하나인 간접강제를 명할 수는 없다고 보아야 하는 점, 강제집행은 국가가 채무자에 대하여 강제력을 행사하는 것이므로 반드시 법률에 근거가 있어야 하는데 판결절차에서 명하는 간접강제는 법률에 근거가 없는 절차인 점, 부작위채무 등의 이행을 명하는 판결의 실효성 문제는 가처분절차로 충분히 해소할 수 있는 점, 판결절차에서 간접강제를 명할 수 있다는 것은 합리적 이유 없이 부작위채무 등을 다른 종류의 채무와 달리 취급하는 것이어서 부당한 점 등을 이유로 기존 판례는 변경되어야 한다는 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이흥구의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 김재형의 보충의견과 대법관 김선수의 보충의견이 있음.

◇ 1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 요건 ◇ ◇ 2. 구 '개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것) 제22조 [별표 2] 제4호 마목, 구 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률'(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것) 등에 의해 지적소관청 공무원이 지목변경의 작위의무를 부담하는지 여부 ◇ 1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 “공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때”라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 등 참조). 2. 구 '개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발제한구역법 시행령’이라 한다) 제22조 [별표 2] 제4호 마목은 ‘이주단지를 조성한 후 또는 건축물을 이축한 후 종전 토지는 다른 사람의 소유인 경우와 공익사업에 편입된 경우를 제외하고는 그 지목을 전·답·과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다.’고 규정하면서 그 변경 주체와 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 위 규정을 관련 공무원에 대하여 건축물 이축에 있어 종전 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없고, 관련 법령에 그와 같은 작위의무 규정을 찾아볼 수도 없다. 오히려 지적공부·부동산종합공부의 작성 및 관리 등에 관한 사항을 규정하고 있는 구 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률'(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공간정보관리법’이라 한다)은, 지적공부에 토지의 소재·지번·지목·면적·경계 또는 좌표를 등록한 것을 ‘토지의 표시’, 토지의 표시를 새로 정하거나 변경 또는 말소하는 것을 ‘토지의 이동’이라 각 규정하면서(제2조 제20호, 제28호), 토지의 이동이 있을 때에는 지적소관청이 토지소유자의 신청을 받아 지번·지목·면적·경계 또는 좌표를 결정하고, 다만 신청이 없더라도 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 수 있다고 규정하고 있다(제64조). 따라서 구 공간정보관리법상 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 일정 기간 내에 지목변경을 신청하여야 하나(제81조), 그러한 신청이 없다고 하여 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 또한, 구 공간정보관리법은 지적소관청이 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다고 규정하고 있는데(제84조 제2항), 그 위임규정인 같은 법 시행령 제82조 제1항은 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있는 경우를 각 호로 열거하고 있고, 제2항은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지가 있을 때에는 지적소관청이 지체 없이 정정하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 같은 법 시행령 제82조 제1항 각 호에 열거되지 않은 사항에 대해서까지 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. ☞ 개발제한구역 내에 있는 이 사건 토지는 이미 그 지상에 건물이 신축되었다가 이축허가를 통해 철거되고 다른 곳에 신축되었는바, 관련 법령에 의해 이 사건 토지에는 건축물을 신축할 수 없는 제한이 있었는데, 원고들은 이 사건 토지의 지목이 여전히 대지로 되어 있어 건축물 신축이 가능한 것으로 알고 경매를 통해 이 사건 토지를 매수하였다가 그러한 제한으로 인해 건축물 신축이 가능하지 않게 되자 지방자치단체 지적소관 공무원들이 그 지목을 변경하지 않았음을 이유로 손해배상을 구한 사안임. ☞ 원심은 개발제한구역법 시행령과 공간정보관리법의 각 규정에 비추어 볼 때 해당 공무원들에게 이 사건 토지의 지목을 더 이상 건축을 할 수 없는 지목으로 변경하여야 할 의무가 있다고 보아 손해배상청구를 받아들였으나, 대법원은 위 법령의 규정에 비추어 보더라도 그러한 지목변경의 작위의무를 인정할만한 규정을 찾아볼 수 없고, 나아가 공간정보관리법에 의하면 토지의 지목이 상세하고 자세하게 구분 및 분류되어 있어 소속 공무원이 어떠한 지목으로 변경할지 여부를 알 수도 없어 그러한 지목변경을 요구하기도 어렵다는 이유 등을 들어 지목변경 의무를 인정한 원심판결을 파기환송하였음.

환매권 상실로 인한 손해배상청구를 인용한 사안 1. 판단 가. 손해배상책임의 성립 아래와 같은 사정을 종합하여 보면, 원고의 이 사건 각 토지의 환매권은 이 사건 주택건설사업의 사업계획 승인고시일인 2007년 7월 12일 발생하였고, 이 사건 도로사업의 사업시행자인 피고로서는 구 토지보상법 제92조 제1항에 따라 원고에게 환매권이 발생하였음을 통지하여야 할 의무가 있었다. 그런데, 피고가 원고에게 이 사건 각 토지에 대한 환매권이 발생하였음을 통지하거나 이를 공고하지 않았고, 이로 인하여 원고는 이 사건 각 토지에 대한 환매권 행사기간이 2013년 6월 30일 지나도록 환매권을 행사하지 못하고 환매권을 결국 상실하였다. 따라서 특별한 사정이 없는 한, 피고는 원고에게 위와 같은 불법행위로 인한 손해를 배상할 의무가 있다(대법원 2000. 11. 14. 선고 99다45864 판결 등 참조). ① 피고가 이 사건 도로사업을 위하여 2003년 6월 30일 협의취득한 분할전 토지 중 이 사건 각 토지는 협의취득일부터 10년 이내인 2007년 7월 12일 이 사건 주택건설사업계획 승인고시로 인하여 이 사건 도로사업이 아닌 이 사건 주택건설사업을 위한 토지로 편입되어 이 사건 도로사업에 필요 없게 되었다. ② 구 토지보상법 제91조 제1항에서 규정하는 '당해 사업'은 수용 또는 협의취득의 목적이 된 구체적인 특정의 공익사업을 가리키는 것으로서 구 토지보상법 제20조의 규정에 의한 사업인정을 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업을 의미하므로(대법원2017. 3. 15. 선고 2015다238963 판결, 대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다1457 판결 등 참조), 이 사건 각 토지가 이 사건 주택건설사업에 필요하게 되었다거나 이 사건 주택건설사업의 일환인 교통시설로 계속하여 도로로 용도가 지정되어 있었다고 하더라도그러한 사정은 이 사건 각 토지에 관한 환매권의 성립이나 소멸에 아무런 영향을 미치지 않는다. ③ 이 사건 주택개발사업은 피고가 주장하는 바와 같은 구 토지보상법 제4조 제2호에서 정한 '도로에 관한 사업'이 아닌 같은 법 제4조 제5호에서 정한 '주택개발사업'에 해당하는데, 같은 법 제91조 제6항에서 정한 '공익사업 변환'의 대상에 구 토지보상법 제4조 제5호의 주택개발사업이 포함된 것은 2010년 4월 법률 제10239호로 토지보상법이 개정됨으로 인한 것인바, 이 사건 각 토지에 관하여는 이 사건 주택개발사업계획이 승인된 2007년 7월 12일 이미 원고의 환매권이 발생하였으므로, 그 후 토지보상법이 위와 같이 개정되었다고 하여 이미 발생한 환매권의 행사가 제한된다고 볼 수 없다(대법원 2014. 9. 4. 선고 2013다1457 판결 참조). 나. 소멸시효 완성 여부 피고가 원고에게 환매권 발생을 통지하지 않는 부작위로 인하여 원고에게 발생한 환매권 상실에 의한 손해배상채권은 2013년 6월 30일 환매권 행사기간이 도과함으로 인하여 발생하였다고 할 것이다. 그러므로 피고의 주장과 같이 원고의 손해배상채권이 피고가 이 사건 2토지를 소외 회사에 매도한 2007년 11월 21일 발생하였다거나 원고가 그 손해 및 가해자를 그 이전인 이 사건 주택개발사업계획 승인고시인 2007년 7월 12일 알았다고 볼 수 없다. 따라서 피고의 소멸시효와 관련된 주장은 받아들일 수 없다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 9852만1799원 및 이에 대하여 불법행위 당일인 2013년 6월 30일부터 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본이 피고에게 송달된 날임이 기록상 명백한 2019년 7월 8일까지는 민법이 정한 연 5%의, 그 다음날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

아파트 오수 배관 시공에 관한 시방서를 준수하지 아니한 하자를 민법 제750조에서 규정하고 있는 불법행위로 인정하여 위자료를 지급하도록 한 사례 1. 피고 주식회사 D의 불법행위자로서의 손해배상책임 피고가 신축공사 당시에 시방서 지시사항대로 정확한 시공을 하지 못하였으니 업무상 주의의무를 위반한 과실로 위법행위를 한 것임이 증명되었다. 앞서 인정한 사실관계에 의하면 원고가 상당히 심한 정신적 고통을 입었다고 경험칙상 넉넉히 인정할 수 있고, 이는 피고의 위 과실로 인한 오시공 내지 미시공으로 인한 것이라는 인과관계도 있다. 그러므로 민법 제751조, 제750조에 따라서 피고가 원고에게 위자료를 지급할 책임이 있다. 피고는 시행사로부터 받은 '설계도'에 나와 있는 대로 시공하였을 뿐이니 과실이 없다고 주장한다. 이러한 주장은 위 인정된 사실을 부인하는 것인데, 그러나 첫째, 만약 설계도에 기재가 없고 시방서에 기재가 있으면 시방서대로 지시사항을 이행하여야 하며, 이 사건이 바로 그러한 경우이다. 둘째, 을가 제2호증 국토교통부 하자심사·분쟁조정위원회 하자 여부 판정서의 기재로는 위와 같은 사실인정을 뒤집기에 부족하다. 판정서 문면을 살펴보면, 하자 원인 규명에 관하여는 기재가 미흡하다. 그 하자가 과연 사용검사일 전에 발생한 하자인지 아닌지 여부에 대한 판단의 기재조차 없다. 판정 경위를 보면, 심사담당자는 피고 기술팀이 최초로 원인파악한 날(2017년 6월 21일) 이전인 6월 15일 현장실사를 했는데 원인을 발견하지 못했으며, 그 후에 서면 자료를 제출받았다며 원인 파악 사실을 단순히 전달하는 간단한 서술만 하고 각하했다고 여겨진다. 달리 피고의 반증이 없다. 다음으로, 특별손해라는 피고의 주장은 이유 없다. 배관 이탈이라는 손해에 그치지 아니하고 지독한 악취까지 발생한 것을, 원고의 특별한 사정으로 인한 손해라고 보아서는 아니된다. 원고로서는 피고가 과거에 신축시공해놓은 고층아파트 공동구 내부 배관에 원고가 아무 것도 조치한 바 없고 원고의 작위 또는 부작위가 아무런 기여작용한 바 없기 때문이다. 자연발생적인 성격의 특별한 사정이라고 보기도 어렵다. 오수 배관이 이탈하면, 오수가 새어 나와서 주변에 악취가 발생하는 것은 자연스럽고 직접적인 결과이기 때문이다. 피고가 지지철물, 받침대를 배관에 적용했더라면 그 내구성을 고려할 때, 이 정도의 세월(2011년 8월 25일 사용검사일로부터 5년 반 남짓)이 흘러도 이탈이 없었을 것이다. 설령, 민법 제393조 제2항에 규정된 특별한 사정으로 인한 손해라고 본다 하더라도, 지지철물의 미적용이 오수 배관의 이탈을 초래할 수 있고 이탈은 악취를 발생시킬 수 있다는 사정을 피고는 충분히 알 수 있었다. 피고가 손꼽히는 국내 건설업체로서 고층아파트 시공 경험이 풍부하기 때문이다. 2. 위자료의 액수 위자료의 액수를 본다. 심한 악취였고, 약 80일 전후한 기간 동안에 원고와 그 가족이 고통을 받았는데, 몸에 생리적 변화를 보일 정도로 유해성이 나타났다. 살고 있는 집에서 밤낮으로 겪은 악취였기에 정신적 고통이 컸다고 보아야 하는 측면도 있다. 사후에 한 측정이어서 관련성 내지 증거가치는 제한적이나, 정량적 측정 결과에 따르면 복합악취로서 기준치의 21배라 하였다. 원고 스스로 수리업자를 불러서 점검하고 변기 교체, 공기청정기 설치, 실리콘 마감 등의 작업을 진행하느라 돈을 지출해야 했던 사정, 원고가 원인을 파악하느라 여기저기 알아보고 애쓰느라고 소중한 시간을 허비해야 했던 사정, 피해를 배상받기 위하여 적지 않은 기간을 기다려야 했던 사후적 사정도 두루 위자료 산정에 참작함이 옳다. 피고가 당시에는 원인파악을 해내는 데 이르기까지 신속하지 못하였고, 피고는 지금까지도 조정·화해 등을 시도하기는커녕 손해배상하는 것을 거부하고 있다. 다만, 피고가 공용부분의 무상 수리를 마쳤고, 세대 전유부분의 수리 비용은 입주자 대표회의가 보험으로 처리해 주었다. 피고로서는 5월 18일 연락받고 5월 22일 점검을 시작하여 6월 21일까지 대책마련을 게을리하지는 않은 것으로 보인다. 모든 사정을 종합하여, 위자료의 액수는 2000만 원으로 정한다.

◇ 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시된 경우, 온라인서비스제공자에게 위 게시물을 직접 게시한 자의 행위에 대하여 부작위에 의한 방조자로서 공동불법행위책임이 성립하는지 여부 ◇ 인터넷 포털사이트를 운영하는 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었고 그 검색 기능을 통하여 인터넷 이용자들이 위 게시물을 쉽게 찾을 수 있더라도, 그러한 사정만으로 곧바로 온라인서비스제공자에게 저작권 침해 게시물에 대한 불법행위책임을 지울 수는 없다(대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다4343 판결 등 참조). 온라인서비스제공자가 제공한 인터넷 게시공간에 타인의 저작권을 침해하는 게시물이 게시되었다고 하더라도, 온라인서비스제공자가 저작권을 침해당한 피해자로부터 구체적·개별적인 게시물의 삭제와 차단 요구를 받지 않아 게시물이 게시된 사정을 구체적으로 인식하지 못하였거나 기술적·경제적으로 게시물에 대한 관리·통제를 할 수 없는 경우에는, 게시물의 성격 등에 비추어 삭제의무 등을 인정할 만한 특별한 사정이 없는 한 온라인서비스제공자에게 게시물을 삭제하고 향후 같은 인터넷 게시공간에 유사한 내용의 게시물이 게시되지 않도록 차단하는 등의 적절한 조치를 취할 의무가 있다고 보기 어렵다. ☞ 피고(DAUM)의 회원들이 원고가 저작권을 가진 당구 관련 동영상(이 사건 동영상)을 피고의 인터넷 포털사이트에 무단으로 업로드하여 원고의 저작권을 침해하고 있는데, 피고가 피고 회원들의 이러한 저작권 침해행위를 방지해야 할 작위의무가 있음에도 이를 이행하지 않아 부작위에 의한 방조책임을 부담하는지가 쟁점이 된 사안으로서, 원고가 피고에게 이 사건 동영상의 저작권을 침해하는 게시물에 대하여 구체적·개별적으로 삭제 및 차단 요구를 한 것으로 보기 어렵고, 피고가 그와 같은 저작권 침해 게시물에 대하여 기술적·경제적으로 관리·통제할 수 있었다고 보기도 어려웠다는 등의 이유로 피고에게 작위의무를 인정하기 어렵다고 하여, 그와 다른 결론의 원심을 파기한 사례

◇ 양심적 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부(적극) ◇ 병역법 제88조 제1항은 본문에서 “현역입영 또는 소집 통지서(모집에 의한 입영 통지서를 포함한다)를 받은 사람이 정당한 사유 없이 입영일이나 소집일부터 다음 각 호의 기간이 지나도 입영하지 아니하거나 소집에 응하지 아니한 경우에는 3년 이하의 징역에 처한다”라고 정하면서, 제1호에서 ‘현역입영은 3일’이라고 정하고 있다. 위 조항에서 정한 정당한 사유가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 병역의무의 부과와 구체적 병역처분 과정에서 고려되지 않은 사정이라 하더라도, 입영하지 않은 병역의무자가 처한 구체적이고 개별적인 사정이 그로 하여금 병역의 이행을 감당하지 못하도록 한다면 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당할 수 있다고 보아야 한다. 설령 그 사정이 단순히 일시적이지 않다거나 다른 이들에게는 일어나지 않는 일이라 하더라도 마찬가지이다. 헌법 제19조에서 보호하는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단할 때 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리로서 절박하고 구체적인 것이다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 이러한 양심적 병역거부의 허용 여부는 헌법 제19조 양심의 자유 등 기본권 규범과 헌법 제39조 국방의 의무 규범 사이의 충돌·조정 문제가 된다. 양심적 병역거부는 소극적 부작위에 의한 양심실현에 해당한다. 국가가 개인에게 양심에 반하는 작위의무를 부과하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 함으로써 의무의 이행을 강제하는 것은 결국 내면적 양심을 포기하고 국가가 부과하는 의무를 이행하거나, 아니면 내면적 양심을 유지한 채 의무를 이행함으로써 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 선택을 강요하는 것과 다르지 않다. 양심적 병역거부자들은 헌법상 국방의 의무 자체를 부정하지는 않는다. 양심을 포기하지 않고서는 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무를 이행할 수 없고 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이 자신의 인격적 존재가치를 스스로 파멸시키는 것이기 때문에 그러한 병역의무의 이행만을 거부한다는 것이다. 한편 우리나라의 경제력과 국방력, 국민의 높은 안보의식 등에 비추어 이러한 양심적 병역거부를 허용한다고 하여 국가안전보장과 국토방위를 달성하는 데 큰 어려움이 있을 것으로는 보이지 않는다. 따라서 진정한 양심적 병역거부자에게 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 강제하고 그 불이행을 처벌하는 것은 양심의 자유에 대한 과도한 제한이 되거나 본질적 내용에 대한 위협이 된다. 요컨대, 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다. 진정한 양심은 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실하여야 한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). ☞ 여호와의 증인 신도인 피고인이 종교적 신념을 이유로 입영하지 않고 병역을 거부한 사안에서, 대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결의 법리에 따라 진정한 양심적 병역거부는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하고, 위와 같은 진정한 양심에 따른 병역거부인지는 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다는 이유로, 유죄를 선고한 원심판결을 파기한 사례