서울고등법원 2023나2030810 채무부존재확인 제13민사부 2023. 12. 20. 선고<일반> □ 사안 개요 - 원고는 위례 택지개발사업지구 내 보금자리주택의 분양당첨자로 선정되어 피고(사업시행자)와 이 사건 주택에 관한 주택공급계약을 체결하고 소유권이전등기를 마침. 위 주택의 입주예정자는 최초 입주가능일부터 90일 이내에 입주하여야 하는데, 원고는 생업을 위해 세대원 전원과 함께 수도권 외의 지역에 거주한다는 사유로 입주의무 예외 신청을 하였고, 피고는 2014. 2. 4. 이를 승인함. 원고는 9일 후인 2014. 2. 13. 다시 수도권(포천시)에 전입하였으나 현재까지 이 사건 주택에 입주하지 않음 - 피고가 2022. 4.경 원고에게 입주의무 위반을 이유로 주택환매통지를 하자, 원고는 피고의 환매권 행사가 부적법하다고 주장하면서 환매권 행사에 기한 소유권이전등기의무 부존재확인을 구함 □ 쟁점 - 구 공공주택건설 등에 관한 특별법(2014. 1. 14. 법률 제12251호로 개정된 것) 제50조의2 제1항 단서(해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 때에는 입주의무기간에 그 기간을 산입하지 아니하며, 제50조의3 제1항에 따른 거주의무기간이 경과한 경우에는 해당 입주의무가 없어진 것으로 본다)의 의미에 관한 해석 □ 판단 - 원고가 입주의무 예외사항 승인을 받은 지 9일이 지난 후 다시 수도권에 전입함으로써 위 승인 예외사유는 소멸하였음. 원고는 다시 기산된 입주의무기간까지 입주하지 않아 입주의무를 위반하였으므로, 피고의 환매권 행사는 적법함 - 원고는 입주예정일로부터 거주의무기간인 3년이 경과하여 구 공공주택건설 등에 관한 특별법 제50조의2 제1항 단서에 따라 입주의무가 소멸하였다고 주장함. 그러나 관련 조항들의 문언 및 체계, 입법·개정 취지 등을 종합하여 볼 때, 위 단서의‘제50조의3 제1항에 따른 거주의무기간이 경과한 경우’는 같은 항 단서 전단에서 규정한 ‘해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 때’를 전제로 하여 거주의무기간이 경과한 경우 또는 ‘거주의무기간 동안 계속하여 주택에 거주하거나 위 조항에서 규정한 바와 같은 부득이한 사유가 있어 거주한 것으로 간주된 경우’를 의미한다고 해석함이 타당함. 원고는 해외 체류 등 대통령령으로 정하는 부득이한 사유가 있는 때에 해당하지 않고, 현재까지도 주택에 입주하지 않아 거주의무를 이행하지 않았으므로, 위 단서를 충족하지 않음 [항소기각(원고패)]

[집합건물 시공자가 구분소유자에 대하여 부담하는 담보책임이 문제된 사건] ◇ 집합건물 시공자의 분양자에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채무의 소멸시효가 완성된 경우 시공자의 구분소유자에 대한 담보책임이 소멸하는지 여부(소극) ◇ 집합건물법 제9조 제1항은 “제1조 또는 제1조의2의 건물을 건축하여 분양한 자(이하 ‘분양자’라 한다)와 분양자와의 계약에 따라 건물을 건축한 자로서 대통령령으로 정하는 자(이하 ‘시공자’라 한다)는 구분소유자에 대하여 담보책임을 진다. 이 경우 그 담보책임에 관하여는 민법 제667조 및 제668조를 준용한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 시공자는 구분소유자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상채무(이하 ‘제1 채무’라 한다)를 부담한다. 집합건물법 제9조 제2항은 “제1항에도 불구하고 시공자가 분양자에게 부담하는 담보책임에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있으면 시공자는 그 법률에서 정하는 담보책임의 범위에서 구분소유자에게 제1항의 담보책임을 진다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 다른 법률에 시공자의 분양자에 대한 담보책임 범위를 제한하거나 면제하는 등의 규정이 있다면 시공자는 구분소유자에게 그 범위에서만 하자보수에 갈음하는 손해배상채무를 부담한다. 집합건물법 제9조 제3항은 “제1항 및 제2항에 따른 시공자의 담보책임 중 민법 제667조 제2항에 따른 손해배상책임은 분양자에게 회생절차개시 신청, 파산 신청, 해산, 무자력 또는 그 밖에 이에 준하는 사유가 있는 경우에만 지며, 시공자가 이미 분양자에게 손해배상을 한 경우에는 그 범위에서 구분소유자에 대한 책임을 면한다.”라고 규정하고 있다. 이에 따라 시공자의 구분소유자에 대한 담보책임은 분양자의 무자력 등 일정한 사유가 있는 경우에만 발생하고, 시공자가 분양자에게 하자보수에 갈음하는 손해배상채무(이하 ‘제2 채무’라 한다) 등 분양자에 대한 손해배상채무를 이행하면 그 범위에서 시공자의 구분소유자에 대한 담보책임도 소멸한다. 그러나 시공자의 구분소유자에 대한 제1 채무와 시공자의 분양자에 대한 제2 채무는 엄연히 별도의 채무이므로 제2 채무의 소멸시효가 완성되었다고 하여 제1 채무가 이를 이유로 당연히 소멸한다고 할 수 없다. 집합건물법 제9조 제2항은 시공자의 구분소유자에 대한 담보책임 범위, 제3항은 시공자의 구분소유자에 대한 담보책임 발생요건 및 소멸사유에 관하여 각각 규정함으로써 양 채무가 서로 일정하게 관련되어 있음을 나타내고 있으나, 그렇다고 이러한 규정들로부터 제2 채무의 시효 소멸로 인하여 제1 채무가 소멸된다는 점을 도출할 수는 없다. ☞ 아파트 입주자대표회의인 원고가 아파트의 구분소유자들로부터 시공자인 피고에 대하여 보유하는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권을 양수하고 피고를 상대로 손해배상을 청구한 사안임 ☞ 피고는, 분양자가 피고에게 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상채권이 소멸시효 완성으로 소멸하였으므로, 집합건물법 제9조 제2항에 따라 원고에게 책임을 부담하지 않는다고 주장하였음 ☞ 원심은, 원고가 피고에 대하여 집합건물법 제9조 제1항에 따른 직접청구권의 행사로서 하자보수에 갈음하는 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기한 이상, 분양자의 피고에 대한 하자보수에 갈음하는 손해배상채권의 소멸시효도 중단되었다고 판단하였음 ☞ 대법원은, 시공자의 구분소유자에 대한 채무와 시공자의 분양자에 대한 채무는 별개의 채무이므로 시공자의 분양자에 대한 채무의 시효 소멸로 인하여 시공자의 구분소유자에 대한 채무가 소멸한다고 볼 수 없다고 보아, 원고가 피고에게 가지는 하자보수에 갈음하는 손해배상청구권이 존재한다고 판단한 원심의 결론을 수긍하여 상고를 기각함

◇ 분할발주된 공사에 관하여 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것)상 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’를 판단하는 기준 ◇ 구 건설산업기본법(2017. 3. 21. 법률 제14708호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법’이라고 한다) 제9조 제1항 본문은 “건설업을 하려는 자는 대통령령이 정하는 업종별로 국토교통부장관에게 등록을 하여야 한다.”라고 규정하면서, 제96조 제1호에서 “제9조 제1항에 따른 등록을 하지 아니하거나 부정한 방법으로 등록을 하고 건설업을 한 자”에 대한 처벌규정을 두고 있는바, 이러한 건설업 등록제도의 취지는 건설공사의 적정한 시공과 건설산업의 건전한 발전을 도모하고 무등록업자에 의한 부실시공을 예방하여 국민의 생명과 재산을 보호하고자 하는 것이다. 한편 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서는 건설업 등록제도의 예외로서 “대통령령으로 정하는 경미한 건설공사를 업으로 하려는 경우에는 등록을 하지 아니하고 건설업을 할 수 있다.”라고 정하고 있고, 구 건설산업기본법 시행령(2020. 12. 29. 대통령령 제31328호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건설산업기본법 시행령’이라고 한다) 제8조 제1항은 이러한 ‘경미한 건설공사’ 중 하나로 공사예정금액이 1,500만 원 미만인 전문 건설공사를 정하면서, 동일한 공사를 2 이상의 계약으로 분할하여 발주하는 경우에는 각각의 공사예정금액을 합산한 금액을 공사예정금액으로 하도록 정하고 있다. 이러한 건설업 등록제도의 취지와 관련 규정의 내용 등에 비추어 볼 때, 분할 발주된 수개의 공사가 ‘동일한 공사’로서 공사예정금액 합산 대상에 해당하는지 여부는 각 공사계약의 당사자, 공사 목적물, 공사기간, 공사 내용 및 방법, 수개의 계약으로 분할하여 체결한 경위 등 제반 사정들을 종합적으로 고려하여, 실질적으로 각 공사계약이 하나의 계약으로서 각 공사 사이에 동일성이 인정되는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다. 반면 당사자들이 수개의 공사에 대하여 하나의 공사계약을 체결하였다고 하더라도 각 공사가 목적물, 내용이나 시공방법 등을 달리하여 실질적으로 하나의 공사로 볼 수 없는 경우에는 이를 ‘동일한 공사’로 평가할 수 없을 것이다. ☞ 건설업 등록을 마치지 않은 피고인이 전체 공사예정금액이 1,500만 원을 넘는 방수공사를 수개의 계약으로 분할하여 발주 받은 사안에서, 각 공사계약에서 정한 공사는 그 계약 당사자, 공사대상 목적물, 공사 내용 및 방법 등이 실질적으로 동일한 공사에 해당하고, 피고인이 구 건설산업기본법에서 정한 건설업 등록제도를 회피하거나 면탈할 의도에서 동일한 공사를 다수의 계약으로 분할하여 수주한 것으로 볼 여지도 크다고 보아, 각 공사가 건설업 등록이 필요 없는 ‘경미한 공사’에 해당한다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 원심판결에 구 건설산업기본법 제9조 제1항 단서에서 정하는 ‘경미한 공사’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 본 사례임.

◇ 매도인이 부동산을 양도하면서 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 마쳐준 다음 매수인인 명의신탁자와 대금을 청산한 경우 해당 부동산의 양도시기(= 대금청산일) ◇ 구 소득세법(2006. 12. 30. 법률 제8144호로 개정되기 전의 것) 제88조 제1항 전문, 제98조, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제162조 제1항 제2호의 문언과 체계에 더하여 위 조항의 입법 취지, 3자간 등기명의신탁 약정에 따른 명의수탁자 명의 등기의 성격과 효력 등 여러 사정들을 종합하여 보면, 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 마친 소유권이전등기는 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 제2호에서 말하는 소유권이전등기에 해당하지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 매도인이 부동산을 양도하면서 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 명의수탁자 명의로 그 소유권이전등기를 마쳐준 다음 매수인인 명의신탁자와 대금을 청산한 경우 해당 부동산의 양도시기는 구 소득세법 시행령 제162조 제1항 본문에 따라 그 대금을 청산한 날이라고 보아야 한다. ☞ 매도인이 부동산을 양도하면서 3자간 등기명의신탁 약정에 따라 2005. 12. 명의수탁자 명의로 소유권이전등기를 마쳐준 다음 2006. 1. 매수인이자 명의신탁자와 대금을 청산하였는데, 위 부동산의 양도에 따른 양도소득이 2005년에 귀속함을 전제로 2005년 귀속 양도소득세가 부과된 사안에서, ‘이러한 경우 해당 부동산의 양도시기는 그 대금을 청산한 날이라고 보아야 한다’는 이유로, 이와 달리 그 양도시기를 등기접수일인 2005. 12.이라고 보아 위 처분이 적법하다고 판단한 원심을 파기한 사례

◇구 도시 및 주거환경 정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것) 제81조 제6항의 정비사업 시행에 관한 서류 등에 대한 열람·복사의 방법◇ 구 도시 및 주거환경정비법(2015. 9. 1. 법률 제13508호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 도시정비법’이라 한다) 제81조 제6항은 조합임원으로 하여금 열람·복사 요청이 있는 경우 그 요청에 따라야 하고, 복사에 필요한 비용을 청구인이 부담한다고만 규정하고 있을 뿐 구체적으로 어떠한 방법으로 열람·복사 요청에 응하여야 하는지에 관하여는 규정하고 있지 않다. 구 도시정비법 제81조 제2항, 구 도시정비법 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28628호로 전부개정되기 전의 것) 제70조 제2항 제5호에서 조합임원은 조합원에게 열람·복사 방법을 서면으로 통지하도록 규정하여 개별 조합에게 열람·복사의 방법을 구체적으로 정할 수 있도록 재량권을 주고 있다. 그럼에도 개별 조합에서 열람·복사의 방법을 특정하지 않았다면 현장교부 외에도 통상의 방법인 우편, 팩스 또는 정보통신망 중 어느하나의 방법을 이용하여 열람·복사 요청에 응하여야 한다고 해석함이 타당하다. 구 도시정비법 제81조 제1항의 공개의무는 조합원의 요청이 없더라도 조합임원에게 그 의무가 발생한다는 점에서 제81조 제6항의 열람·복사 요청에 응할 의무와 분리하여 규정된 것으로 보일 뿐이고, 열람·복사를 요청한 조합원이 복사에 필요한 비용을 부담한다는 규정만으로 현장에서만 열람 및 복사할 것이 요구된다고 해석할 수 없다. 따라서 이 사건 조합이 조합원에게 열람·복사의 방법을 제한하였다고 볼 아무 자료가 없는 이 사건에서, 조합임원이 열람·복사신청을 받은 날로부터 15일 이내에 이에 응하지 아니하면 제81조 제6항의 의무위반이 성립한다고 할 것이지, 열람·복사를 신청한 조합원이 다시 조합사무실 등의 현장에 방문하여 열람·복사를 해야만 한다고 볼 수 없다. ☞ 도시정비법상 재개발조합의 임원인 피고인들이 조합원의 열람·복사 요청에 15일 이내에 응하지 아니한 사안에서, 원심은 도시정비법 제81조 제6항의 열람·복사 요청에 응할 의무는 15일 이내에 현장에서 조합원이 요청한 서류 등을 열람·복사하여 주어야 하는 것으로 제한되는데, 이 사건에서 조합원이 피고인들에게 열람·복사 요청만 하였을 뿐 15일 이내에 조합을 방문한 사실이 인정되기 어려워 피고인들이 이에 응하지 아니하였다고 볼 수 없어 무죄를 선고하였으나, 제81조 제6항의 열람·복사의 방법을 원심과 같이 현장교부로 제한할 수 없다는 이유로 원심을 파기한 사례

◇금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항의 분리 심리·선고 규정의 적용범위◇ 금융회사의 지배구조에 관한 법률(이하 ‘금융사지배구조법’이라 한다) 제32조 제1항은, 금융위원회는 해당 조항의 적용을 받는 금융회사의 최대주주 중 최다출자자 1인(이하 ‘적격성 심사대상’이라 한다)에 대하여 대통령령으로 정하는 기간마다 독점규제 및 공정거래에 관한 법률, 조세범 처벌법 및 ‘금융과 관련하여 대통령령으로 정하는 법령’을 위반하지 아니하는 등 대통령령으로 정하는 요건(이하 ‘적격성 유지요건’이라 한다)에 부합하는지 여부를 심사하여야 한다고 규정하고 있다. 같은 조 제4항은, 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 적격성 심사대상이 적격성 유지요건을 충족하지 못하고 있다고 인정되는 경우 해당 적격성 심사대상에 대하여 해당 금융회사의 경영건전성을 확보하기 위한 일정한 조치를 이행할 것을 명할 수 있다고 규정하고 있다. 또한, 같은 조 제5항은, 금융위원회는 제1항에 따른 심사 결과 ‘적격성 심사대상이 제1항에 규정된 법령의 위반으로 금고 1년 이상의 실형을 선고받고 그 형이 확정된 경우’ 등 일정한 경우 법령 위반 정도를 감안할 때 건전한 금융질서와 금융회사의 건전성이 유지되기 어렵다고 인정되면 해당 적격성 심사대상이 보유한 금융회사의 의결권 있는 발행주식 총수의 100분의 10 이상에 대하여는 의결권을 행사할 수 없도록 명할 수 있다고 규정하고 있다. 한편, 같은 조 제6항은, 제1항에 규정된 법령의 위반에 따른 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조에도 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있다. 금융사지배구조법 제32조 제1항, 제4항, 제5항의 규정을 종합하여 보면, 같은 조 제1항의 적격성 심사 규정은, 적격성 심사대상에 대한 주기적인 적격성 심사를 통하여 건전한 금융질서와 금융회사의 경영건전성을 유지하는 것을 그 입법목적으로 한다고 볼 수 있다. 위와 같은 입법목적을 고려하면, 같은 조 제6항의 분리 심리ㆍ선고 규정은 피고인이 같은 조 제1항의 적격성 심사대상에 해당하는 경우에만 적용되는 규정이라고 봄이 타당하다. ☞피고인이 조세범 처벌법 위반죄와 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 위반죄의 경합범으로 기소된 사안에서, 금융회사의 지배구조에 관한 법률 제32조 제6항의 분리 심리·선고 규정은 피고인이 같은 조 제1항의 적격성 심사대상에 해당하는 경우에만 적용되되므로 피고인이 적격성 심사대상에 해당한다고 볼 수 있는 자료가 없는 이 사건에서 조세범 처벌법 위반죄와 다른 죄를 분리 심리·선고하지 아니한 원심의 판단은 정당하다고 한 사례

타인 소유의 건물에 관한 건축물대장 생성신청이 가능한 경우 1) 피고의 본안 전 항변의 요지 원고가 건축물대장 생성을 신청한 제2부분의 대지 및 건물 1층은 소외 ○○이 소유하고 있다. 원고는 타인 소유의 토지 및 건물 위에 무단으로 증축된 제2부분의 건축물대장 생성을 신청하고 소로써 이를 다툴 당사자가 될 수 없다. 2) 판단 가) 건축법 제38조 제1항에 의하면 시장·군수·구청장은 건축물의 소유·이용 및 유지·관리 상태를 확인하거나 건축정책의 기초 자료로 활용하기 위하여 사용승인서를 내주거나 그 밖에 대통령령으로 정하는 경우에 건축물대장에 건축물과 그 대지의 현황 및 건축물의 구조내력에 관한 정보를 적어서 보관하여야 하고, 건축법 제38조 제2항은 건축물대장의 서식, 기재 내용, 기재 절차, 그 밖에 필요한 사항은 국토교통부령으로 정한다고 규정하고 있다. 이에 따른「건축물대장의 기재 및 관리 등에 관한 규칙」(이하 ‘건축물대장규칙’이라 한다) 제21조 제3항은 ‘건축물의 소유자는 건축물대장의 기재 내용에 잘못이 있음을 발견한 경우에는 건축물표시 정정신청서에 건축물현황도면과 이를 증명하는 서류를 첨부하여 그 잘못된 부분의 정정을 신청할 수 있다’고 규정하고, 건축물대장규칙 부칙(1992. 6. 1. 건설부령 제507호) 제4조는 ‘이 규칙 시행 당시의 건축물로서 기존건축물공부가 작성되어 있지 아니한 건축물의 소유자는 시장등에게 이 규칙에 의한 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청할 수 있다. 이 경우 시장등은 당해 건축물이 건축(용도변경을 포함한다) 당시 허가(허가에 갈음하는 신고를 포함한다)를 받아야 하는 건축물로서 허가를 받지 아니하고 건축하였거나 허가된 내용과 다르게 건축한 경우를 제외하고는 건축물 대장을 작성하여야 한다’고 규정하고 있다. 나) 건축물의 소유자는 건축물대장의 기재내용에 잘못이 있는 경우라면 건축물대장규칙 제21조 제3항에 따라, 기존건축물공부가 전혀 작성되어 있지 않다면 건축물대장규칙 부칙 제4조에 따라 관할관청에 정정신청 또는 생성신청을 할 권리가 있고, 관할관청이 이를 거부한다면 소로써 거부처분을 다툴 법률상 이익이 있다. 그런데 원고는 이 사건 건물 전체가 일제강점기 시절 함께 건축되었고 원고가 이 사건 건물 중 1층 일부와 2층 전체를 소유하고 있으며 건축물대장 생성시 제1, 2부분이 누락되었다면서 피고에게 제1, 2부분에 대응하는 건축물대장을 작성하여 줄 것을 신청하였고, 피고는 원고에 대하여 이 사건 처분을 하였다. 따라서 원고는 이 사건 처분을 다툴 법률상 이익이 있고 피고의 본안 전 항변은 이유 없다.

◇구 소득세법(2015. 3. 10. 법률 제13206호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항과 관련하여 1세대 1주택으로 의제되는 조합원입주권이 양도되는 경우 그 양도차익에 대한 장기보유특별공제가 관리처분계획 인가 전의 양도차익에 한정하여 적용되는지(적극)◇ 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제1항, 제2항 본문 및 제89조 제2항은 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원이 도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 조합원입주권을 양도하는 경우 그 자산의 양도차익에 보유기간별로 최대 100분의 30의 공제율을 곱하여 계산한 금액을 장기보유특별공제액으로 하여 이를 양도차익에서 공제하도록 규정하면서, 제95조 제2항 본문 중 세 번째 괄호(이하 ‘이 사건 괄호 규정’이라고 한다)에서 그 자산의 양도차익을 ‘도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정하고 있다. 그리고 제95조 제2항 단서에서는 대통령령으로 정하는 1세대 1주택에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 보유기간별로 최대 100분의 80의 공제율을 적용하도록 규정하고 있다. 2013년 1월 1일 법률 제11611호로 개정되기 전의 소득세법 제95조 제2항은 1세대 1주택에 해당하는지에 따라 장기보유특별공제율을 본문과 단서에서 다르게 규정하였을 뿐, 자산 양도차익의 범위에 대해서는 1세대 1주택인 경우와 그렇지 아니한 경우를 따로 구분하지 않았고, 이러한 조문의 기본 구조는 위 조항이 개정되면서 장기보유특별공제 대상에 조합원입주권이 추가되고 이 사건 괄호 규정이 신설된 이후에도 동일하다. 또한 장기보유특별공제는 물가상승에 따른 명목소득의 상승도 포함되어 있는 양도소득에 대하여 물가상승분을 공제하여 주기 위하여 마련된 제도라는 점에 비추어 볼 때, 입법자는 이 사건 괄호 규정의 신설 당시 조합원입주권에 대하여는 양도차익 중 재개발ㆍ재건축에 따른 개발이익을 장기보유특별공제 대상에서 제외하기 위하여 그 적용대상이 되는 양도차익의 범위를 관리처분계획인가 전으로 한정한 것으로 보이고, 이는 1세대 1주택으로 의제되는 조합원입주권이라고 하여 달리 볼 수 없다. 이러한 관련 규정의 문언 및 체계, 개정 연혁과 취지를 종합하여 보면, 조합원입주권이 구 소득세법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것) 제155조 제17항에 따라 제154조 제1항 소정의 1세대 1주택으로 의제되고 9억원을 초과하는 고가주택에 해당하는 경우, 장기보유특별공제의 대상은 이 사건 괄호 규정에 따라 조합원입주권의 양도차익 중 ‘관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정되는 것이지, 그 단서 소정의 공제율이 적용된다고 하여, 장기보유특별공제의 대상이 ‘1세대 1주택이 아닌 경우’와 달리 조합원입주권의 전체 양도차익으로까지 확대되는 것은 아니라고 봄이 타당하다.

1. 계약 체결 후에 채무의 이행이 불가능하게 된 경우에는 채권자가 그 이행을 청구하지 못하고 채무불이행을 이유로 손해배상을 청구하거나 계약을 해제할 수 있다. 그러나 계약 당시에 이미 채무의 이행이 불가능했다면 특별한 사정이 없는 한 채권자가 그 이행을 구하는 것은 허용되지 않고, 민법 제535조에서 정한 계약체결상의 과실책임을 추궁하는 등으로 권리를 구제받을 수밖에 없다. 채무의 이행이 불가능하다는 것은 절대적·물리적으로 불가능한 경우만이 아니라 사회생활상 경험칙이나 거래상의 관념에 비추어 볼 때 채권자가 채무자의 이행의 실현을 기대할 수 없는 경우도 포함한다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다42020 판결 등 참조). 이는 채무를 이행하는 행위가 법률로 금지되어 그 행위의 실현이 법률상 불가능한 경우에도 마찬가지이다. 2. 건축법 제57조 제1항은 건축물이 있는 대지는 대통령령으로 정하는 범위에서 해당 지방자치단체의 조례로 정하는 면적에 못 미치게 분할할 수 없다고 정하고 있다. 이에 따라 건축법 시행령 제80조는 건축법 제57조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 범위’란 주거지역은 60㎡(제1호), 상업지역은 150㎡(제2호), 공업지역은 150㎡(제3호), 녹지지역은 200㎡(제4호), 제1호부터 제4호까지의 규정에 해당하지 않는 지역은 60㎡(제5호) 이상을 말한다고 정하고 있다. 1필지의 토지 중 일부를 특정하여 매매계약이 체결되었으나 그 부분의 면적이 위 법령에 따라 분할이 제한되는 경우에 해당한다면, 매도인으로서는 그 부분을 분할하여 소유권이전등기절차를 이행할 수 없다. 따라서 매도인이 위 매매계약에 따라 매수인에게 부담하는 소유권이전등기절차 이행의무는 이행이 불가능하다고 보아야 한다. 이는 교환계약에서도 마찬가지이다. ☞피고와 원고들이 원고들 소유의 4필지 토지와 녹지지역에 해당하는 피고 소유의 토지 2502㎡ 중 원고들 소유인 주택 건물의 일부가 놓여있는 이 사건 토지 117㎡를 교환하기로 약정한 사안에서, 교환계약 당시에 이미 피고 소유 토지로부터 이 사건 토지를 분할하는 것이 건축법령에 의해 제한되고, 원심 변론종결 시까지 분할이 가능하게 되었다고 볼 만한 사정이 없어 이 사건 토지에 관한 피고의 소유권이전등기의무의 이행을 구하는 것이 허용되지 않는다고 보아 피고에게 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기의무의 이행을 명한 원심을 파기한 사례