[제7형사부 2023. 6. 30. 선고] <선거> □ 사안 개요 - 피고인은 사내 업무용 메신저 프로그램을 개발하여 판매·배포하는 사람으로, 위 메신저 관리 프로그램을 통해 제20대 대통령선거 예비후보자 A의 성명, 슬로건, 공약 문구를 메신저 하단 광고 영역에 노출하여 위 메신저 이용자 1760명이 볼 수 있도록 게시함 - 1심은 피고인의 행위가 사전선거운동에 해당한다고 보아 유죄 판결함 □ 쟁점 - 사내 업무용 메신저의 광고 영역에 선거운동 문구를 게시하는 행위가 선거운동기간이 아닌 때에도 허용되는 행위에 해당하는지(적극) □ 판단 - 피고인의 행위는 공직선거법 제59조 제3호에 따라 선거운동기간이 아닌 때에도 허용되는 행위에 해당하므로 사전선거운동으로 처벌되지 않음 ① 공직선거법 제59조 제3호의 문언은 인터넷에 글이나 동영상 등을 게시하는 방식의 선거운동은 포괄적으로 허용된다는 취지로 이해되고, 메신저 광고 영역이나 광고글 형식은 제외된다는 식으로 한정하여 해석할 근거가 없음. 이는 남용의 우려가 있는 방식을 제한하여 허용하는 문자메시지, 전자우편, 전화나 말을 통한 선거운동에 관한 공직선거법 규정과 대비됨 ② 인터넷을 이용한 선거운동 중에서도 광고나 자동글쓰기 프로그램을 이용한 글쓰기 등 규제의 필요성이 있는 경우가 있지만, 제59조 제3호의 문언을 벗어나 축소해석하여 형사처벌 범위를 확장하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없고, 이는 추가적인 입법을 통하여 규제할 수 있을 뿐임 ③ 제59조 제3호의 개정 연혁(헌법재판소 2007헌마1001 등 결정 및 그에 따른 2012. 2. 29. 개정)을 살펴보더라도, 위 조항은 인터넷이라는 매체 자체의 특성을 고려하여 인터넷상 선거운동을 포괄적으로 허용하기 위한 것이고, 특정한 방식에 한정하여 허용하려는 취지로 이해할 수 없음 ④ 후보자간 경제력 차이에 따른 기회 불균형 문제나 유권자가 대가를 수수하고 인터넷을 통한 선거운동을 하는 것은 공직선거법상 다른 규정을 통해 충분히 규제할 수 있음(무죄)

지부장 선거에서 당선된 이후 선거관리위원회의 당선무효결정이 내려지자, 당선인이 지부장 지위 확인을 구하는 사건 가. 이 사건 선거의 무효 여부에 관한 판단 1) 선거유세 등을 실시하지 않은 것이 위법한지 여부 가) 아래 사정에 비추어 보면, 선거유세 등이 이 사건 선거의 필수적인 절차라고 볼 수 없으므로, 선거유세 등을 실시하지 않기로 한 후보자들의 합의 및 위 합의에 따라 선거유세 등을 생략한 선거관리위원회의 조치가 이 사건 선거관리규정을 위반한 것이라고 볼 수 없다. (중략) ⑤ 피고의 종전 선거관리규정은 호별 방문유세를 허용하다가 그 부작용을 막기 위해 이 사건 선거에서부터 호별 방문유세를 금지하고 선거유세 등을 할 수 있도록 변경된 점, 선거관리위원회는 후보자들의 합의에 따라 예정하였던 선거유세 등을 실시하지 않은 점, 후보자들을 비롯한 선거관리위원회, 광주지회 관련자 모두 선거유세 등을 생략하고 이 사건 선거를 실시한 것에 대하여 아무도 이의를 제기하지 않다가, 이 사건 선거의 후보자이던 박○○ 등이 낙선한 이후 선거관리위원회에 소청서를 제출하면서 비로소 문제를 제기한 점 등에 비추어 보면, 후보자들이나 선거관리위원회는 모두 이 사건 선거 당시 선거유세 등을 이 사건 선거의 필수절차로 인식하고 있지 않았던 것으로 보인다. ⑥ 선거유세 등의 취지는 선거권자에게 후보자에 대한 정보 및 후보자의 정책에 대한 판단기회를 제공하고 선거권자의 올바른 선택권을 보장하는 데 있다고 할 것인데, 뒤에서 보는 바와 같이 이 사건 선거관리규정이 허용하는 홍보물 배포, 문자메시지 발송, 특히 선거유세와 동일한 시간의 정견발표 기회 부여 등의 방법으로 위와 같은 취지는 충분히 달성할 수 있다고 보인다. ⑦ 과거 전통적인 선거운동 방법인 합동유세는 그동안 청중동원, 흑색선전, 고비용 발생 등 문제점이 노출되어 각종 공직선거에서 이미 폐지되었고, 정보화시대를 맞아 방송 등 각종 미디어를 활용하는 선거운동이 확대되는 경향을 고려할 때, 선거운동 방법의 하나로 선거유세 등이 갖는 의미는 갈수록 퇴색하고 있는바, 관련 규정을 해석함에 있어서도 이러한 경향을 존중할 필요가 있다. 2) 선거의 자유와 공정 침해 여부 및 선거의 결과에 영향을 미쳤는지 여부 가) 관련법리 선거의 절차에서 법령을 위반한 사유가 있다고 하더라도 그 사정만으로 당해 선거가 무효가 되는 것은 아니고, 이와 같은 법령 위배 사유로 인하여 선거인들의 자유로운 판단에 의한 투표를 방해하여 선거의 기본이념인 선거의 자유와 공정을 현저히 침해하고, 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정될 때에만 그 선거가 무효가 되고(대법원 2003. 12. 26. 선고 2003다11837 판결 등 참조), 여기서 '선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하는 때'라고 함은 선거에 관한 규정의 위반이 없었더라면 선거의 결과, 즉 후보자의 당락에 관하여 현실로 있었던 것과 다른 결과가 발생하였을지도 모른다고 인정되는 때를 말한다(대법원 2001. 7. 13. 선고 2000수216 판결,대법원 2004. 5. 31. 선고 2003수26 판결 참조). 나) 판단 선거유세 등의 생략으로 이 사건 선거의 자유와 공정이 현저히 침해되었다거나 그로 인하여 선거의 결과에 영향을 미쳤다고 인정하기도 어렵다. ① 원고를 포함한 모든 후보자들은 선거권자들에게 홍보유인물을 배포하고, 문자메시지를 발송하는 등의 방법으로 선거운동을 하였는데, 위 홍보유인물에는 후보자들의 약력과 공약 등 유권자가 후보자를 선택하는데 필요한 기본정보가 포함되어 있었다. 뿐만 아니라 모든 후보자들은 선거유세 등을 실시하지 않은 대신 투표 당일 각 7분씩(선거유세 등에서 후보자 1인에게 주어진 시간과 동일하다)의 정견발표를 하기로 합의하였고, 이에 따라 투표 당일 각 7분씩의 정견발표를 한 다음 투표가 이루어졌다. 이러한 사정들을 종합하면, 이 사건 선거 과정에서 선거유세 등을 실시하지 않은 것이 후보자에 대한 정보 접근 및 후보자에 대한 선택권을 포함한 선거권자들의 자유롭고 공정한 투표권의 행사에 현저하게 지장을 주었다고 보기 어렵다.

◇자동 동보통신(同報通信)의 방법으로 선거인에게 문자메시지를 전송한 행위가 공직선거법상 탈법방법에 의한 문서배부죄를 구성하기 위하여 그 행위가 ‘선거운동’에 해당하여야 하는지 여부(소극)◇ 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항의 문언과 취지, 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (나)목, 제59조 제2호와의 관계 등에 비추어 보면, 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 공직선거법 제59조 제2호에서 정한 제한을 어겨 자동 동보통신의 방법으로 문자메시지를 대량으로 전송한 행위는 그것이 선거운동에까지 이르지 않더라도 공직선거법 제255조 제2항 제5호, 제93조 제1항에서 정한 탈법방법에 의한 문서배부죄의 구성요건에 해당한다(대법원 2015. 8. 19. 선고 2015도5789 판결 등 참조). ☞ 자동 동보통신의 방법으로 선거인에게 문자메시지를 전송하고 그 경비를 수수한 행위와 관련하여 ① 적어도 예비후보자 등록에 근접한 시점에 전송한 행위의 경우 그 시점과 방법, 경위, 상대방 등에 비추어 직접적인 지지호소 등이 포함되어 있지 않더라도 공직선거법상 ‘선거운동’에 해당한다고 볼 수 있고(전송방법위반, 사전선거운동으로 인한 공직선거법위반 부분), ② ‘선거운동’에 이르지 않는 행위도 선거일 전 180일부터 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 한 것으로서 공직선거법상 탈법방법에 의한 문서배부행위를 구성하며(탈법방법 문서배부행위로 인한 공직선거법위반), ③ 마찬가지로 ‘선거운동’에 이르지 않더라도 문자메시지 전송경비로 사용하기 위해 가상계좌에 충전한 금전이 정치활동에 드는 비용으로 정치자금에 해당할 수 있다(정치자금 부정수수로 인한 정치자금법위반)는 이유로 공소사실 가운데 일부 행위가 공직선거법상 선거운동에 해당하지 않는다는 등의 이유를 들어 무죄(이유무죄)로 판단한 원심판결을 파기한 사례임

대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 31일 지난해 4·13 총선을 앞두고 사전선거운동을 한 혐의(공직선거법 및 정치자금법 위반) 등으로 기소된 설동근(69) 전 부산시교육감에 대해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다(2016도20658). 재판부는 "공직선거법상 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위어야 한다"며 "단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 했다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "설 전 교육감이 총선 예비후보로 등록한 2015년 12월 28일에 근접한 행위를 제외하고는 선거운동 목적으로 유사기관을 설치했거나 사건선거운동을 했다고 보기 어렵다"며 "선거일과의 시간적 간격, 행위의 내용과 상황 등 선거인이 명백히 인식할 수 있는 다른 객관적인 사정이 있어야 목적의사를 추단할 수 있다"고 설명했다. 다만 "유사기관 설치나 선거운동에 이르지 않더라도 선거운동과 관련해 금품을 제공·수수하거나 정치활동에 드는 비용으로 사용하기 위해 금품을 제공받더라도 유죄를 인정할 수 있다"며 "추가로 심리·판단할 필요가 있다"고 덧붙였다. 설 전 교육감은 2015년 7~12월 부산 해운대구의 한 오피스텔에서 주민 6만명의 휴대전화번호를 수집해 홍보성 문자메시지 20만여통을 발송하고, 모임 등에서 주민 1700여명을 상대로 사전선거운동을 한 혐의를 받고 있다. 또 임대차보증금 등 사전선거운동 비용 4200만원을 자신을 돕던 A씨에게 요청해 받은 혐의도 받는다. 1심은 설 전 교육감의 공직선거법 위반 및 정치자금법 위반 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 증거부족을 이유로 설 전 교육감의 일부 정치자금법 위반 행위를 무죄로 판단했다. 다만 형량은 1심을 그대로 유지했다.