피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립할 수 있는지 여부(적극) 공직선거법 제256조는‘각종 제한규정 위반죄’라는 제목으로 제3항 제1호에서 선거운동과 관련하여 각 목에 해당하는 행위를 한 사람을 처벌한다고 규정하고 있다. 그 중 (아)목은 금지되는 행위로 공직선거법 제90조의 규정 을 위반하여 선전물을 게시한 행위 등을 규정하고 있는데, 공직선거법 제90조 제1항 제1호는 선거일 전 180일부터 선거일까지 선거에 영향을 미치게 하기 위하여 이 법의 규정에 의한 것을 제외한 광고물 등을 게시하는 등의 행위를 할 수 없고, 이 경우 정당의 명칭이나 후보자 또는 후보자가 되려는 사람의 성명 사진을 명시한 것은 선거에 영향을 미치게 하기 위한 것으로 본다고 규정하고 있다. 공직선거법은 선거일을 기준으로 선거에 영향을 미칠 수 있는 정도에 따라‘선거운동’에 해당하는 경우 외에도‘선거에 영향을 미치는 행위’(제90조 제1항 등) 또는‘선거에 관한 행위’(제115조 등) 등을 개별적으로 특정하여 금지하는 규정을 두고 있다(대법원 2016. 8. 26. 선고 2015도11812 전원합의체 판결 참조). 또한 공직선거법 제115조에 정한‘당해 선거에 관하여’라 함은 당해 선거를 위한 선거운동이 되지 아니하더라도 당해 선거를 동기로 하거나 빌미로 하는 등 당해 선거와 관련이 있으면 족하고 (대법원 2005. 3. 25. 선고 2004 도5298 판결 등 참조), 공직선거법 제135조 제3항의‘선거운동과 관련하여’는‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서‘선거운동을 위하여’보다 광범위하며, 선거운동의 목적 또는 선거에 영향을 미치게 할 목적이 없었다 하더라도 그 행위 자체가 선거의 자유 공정을 침해할 우려가 높은 행위를 규제할 필요성에서 설정된 것으로 보고 있다(대법원 2010. 12. 23. 선고 2010도9110 판결 등 참조). 이러한 점들에 비추어 보면, 공직선거법 제256조 제3항 제1호의‘선거운동과 관련하여’는‘선거운동에 즈음하여, 선거운동에 관한 사항을 동기로 하여’라는 의미로서‘선거운동을 위하여’ 보다 광범위한 개념으로 봄이 타당하므로, 위 조항에서 금지 대상이 되는 행위가 선거운동에 해당하여야 위 조항에 따라 처벌할 수 있다고 보기는 어렵다. ☞ 새누리당이 국회의원 후보자를 공천하기 전으로서 선거일 전 180일 이후인 2016. 2. 16. 국회의사당 정문 앞에서“청년구직자의 노력을 비웃는 채용비리 인사가 공천되어선 안 됩니다”라는 등의 문구와 최경환의 사진(사진에 최경환의 성명이 기재되어 있다) 옆의 빨간색“”기호 안에“공천”이라는 글자가 기재된 피켓을 들고 1인 시위를 한 사건에서, 피고인의 위와 같은 1인 시위는 공직선거법 제90조 제1항이 금지하는 광고물의 게시 행위에 해당하고, 피켓에 정당의 명칭과 후보자가 되려는 사람의 성명 사진이 명시되어 있어 위 조항에 따라 선거에 영향을 미치기 위한 것으로 간주되며, 피고인의 1인 시위는 선거운동에 관한 사항을 동기로 한 것으로 보기에 충분하므로, 비록피고인의 1인 시위가 선거운동에 해당하지 아니하더라도 피고인에게는 공직선거법 제256조 제3항 제1호 (아)목, 제90조 제1항 위반죄가 성립한다고 판단하면서 1인 시위가 선거운동에 해당하여야 위와 같은 죄가 성립한다고 전제한 원심판결을 파기한사례

대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 31일 지난해 4·13 총선을 앞두고 사전선거운동을 한 혐의(공직선거법 및 정치자금법 위반) 등으로 기소된 설동근(69) 전 부산시교육감에 대해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다(2016도20658). 재판부는 "공직선거법상 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위어야 한다"며 "단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 했다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "설 전 교육감이 총선 예비후보로 등록한 2015년 12월 28일에 근접한 행위를 제외하고는 선거운동 목적으로 유사기관을 설치했거나 사건선거운동을 했다고 보기 어렵다"며 "선거일과의 시간적 간격, 행위의 내용과 상황 등 선거인이 명백히 인식할 수 있는 다른 객관적인 사정이 있어야 목적의사를 추단할 수 있다"고 설명했다. 다만 "유사기관 설치나 선거운동에 이르지 않더라도 선거운동과 관련해 금품을 제공·수수하거나 정치활동에 드는 비용으로 사용하기 위해 금품을 제공받더라도 유죄를 인정할 수 있다"며 "추가로 심리·판단할 필요가 있다"고 덧붙였다. 설 전 교육감은 2015년 7~12월 부산 해운대구의 한 오피스텔에서 주민 6만명의 휴대전화번호를 수집해 홍보성 문자메시지 20만여통을 발송하고, 모임 등에서 주민 1700여명을 상대로 사전선거운동을 한 혐의를 받고 있다. 또 임대차보증금 등 사전선거운동 비용 4200만원을 자신을 돕던 A씨에게 요청해 받은 혐의도 받는다. 1심은 설 전 교육감의 공직선거법 위반 및 정치자금법 위반 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 증거부족을 이유로 설 전 교육감의 일부 정치자금법 위반 행위를 무죄로 판단했다. 다만 형량은 1심을 그대로 유지했다.