[제7형사부 2023. 6. 30. 선고] <선거> □ 사안 개요 - 피고인은 사내 업무용 메신저 프로그램을 개발하여 판매·배포하는 사람으로, 위 메신저 관리 프로그램을 통해 제20대 대통령선거 예비후보자 A의 성명, 슬로건, 공약 문구를 메신저 하단 광고 영역에 노출하여 위 메신저 이용자 1760명이 볼 수 있도록 게시함 - 1심은 피고인의 행위가 사전선거운동에 해당한다고 보아 유죄 판결함 □ 쟁점 - 사내 업무용 메신저의 광고 영역에 선거운동 문구를 게시하는 행위가 선거운동기간이 아닌 때에도 허용되는 행위에 해당하는지(적극) □ 판단 - 피고인의 행위는 공직선거법 제59조 제3호에 따라 선거운동기간이 아닌 때에도 허용되는 행위에 해당하므로 사전선거운동으로 처벌되지 않음 ① 공직선거법 제59조 제3호의 문언은 인터넷에 글이나 동영상 등을 게시하는 방식의 선거운동은 포괄적으로 허용된다는 취지로 이해되고, 메신저 광고 영역이나 광고글 형식은 제외된다는 식으로 한정하여 해석할 근거가 없음. 이는 남용의 우려가 있는 방식을 제한하여 허용하는 문자메시지, 전자우편, 전화나 말을 통한 선거운동에 관한 공직선거법 규정과 대비됨 ② 인터넷을 이용한 선거운동 중에서도 광고나 자동글쓰기 프로그램을 이용한 글쓰기 등 규제의 필요성이 있는 경우가 있지만, 제59조 제3호의 문언을 벗어나 축소해석하여 형사처벌 범위를 확장하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없고, 이는 추가적인 입법을 통하여 규제할 수 있을 뿐임 ③ 제59조 제3호의 개정 연혁(헌법재판소 2007헌마1001 등 결정 및 그에 따른 2012. 2. 29. 개정)을 살펴보더라도, 위 조항은 인터넷이라는 매체 자체의 특성을 고려하여 인터넷상 선거운동을 포괄적으로 허용하기 위한 것이고, 특정한 방식에 한정하여 허용하려는 취지로 이해할 수 없음 ④ 후보자간 경제력 차이에 따른 기회 불균형 문제나 유권자가 대가를 수수하고 인터넷을 통한 선거운동을 하는 것은 공직선거법상 다른 규정을 통해 충분히 규제할 수 있음(무죄)

□ 판시사항 1. 행정각부의 장의 탄핵 요건 2. 2022. 10. 29. 이태원에서 발생한 다중밀집으로 인한 인명피해사고(이하 ‘이 사건 참사’라 한다)와 관련하여, 피청구인의 사전 예방조치가 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부(소극) 3. 피청구인의 사후 재난대응 조치가 헌법이나 법률을 위반하였는지 여부(소극) 4. 피청구인의 사후 발언이 품위유지의무 위반에 해당하여 탄핵사유가 인정되는지 여부(소극) □ 결정요지 1. 헌법재판소법 제53조 제1항이 규정한 ‘탄핵심판청구가 이유 있는 경우’란 피청구인의 파면을 정당화할 수 있을 정도로 중대한 헌법이나 법률 위반이 있는 경우를 말한다. 행정각부의 장에 대한 파면 결정이 가져오는 국가적 손실이 경미하다고 보기는 어렵다. 다만 대통령과 비교할 때, 파면의 효과에 근본적인 차이가 있으므로, ‘법 위반 행위의 중대성’과 ‘파면 결정으로 인한 효과’ 사이의 법익형량을 함에 있어 이 점이 고려되어야 한다. 2. ‘재난 및 안전관리 기본법’(이하 ‘재난안전법’이라 한다) 시행령은 재난관리주관기관이 없는 경우 행정안전부장관이 사후에 이를 지정할 수 있도록 한 것으로, 재난관리주관기관을 이 사건 참사 발생 전에 미리 지정하지 않았다고 하여 재난안전법을 위반한 것으로 보기 어렵다. 또 이 사건 참사 당시 적용된 ‘제4차 국가안전관리기본계획’과 ‘2022년 행정안전부 집행계획’은 법령에 따라 피청구인이 행정안전부장관으로 임명되기 전에 이미 작성된 것으로, 피청구인이 위 계획을 수정·변경하지 않았다는 이유로 위법하다고 볼 수 없다. 나아가 피청구인은 이 사건 참사 발생 전부터 재난안전법 제66조의11에 근거해 대규모·고위험 축제에 대해 예방, 대비를 하였으므로, 다중밀집사고 자체에 대한 예방, 대비가 전혀 없었다고 보기 어렵고, 세계 각국의 압사 사고 양상이나 다중밀집사고 예방 지침과 매뉴얼도 주최자 있는 행사나 직접적 관리자가 있는 구조물 내지 시설물 등과 관련되어 있으며, 다중밀집사고의 위험성이나 참사 당일 신고 전화의 내용에 대하여 행정안전부나 피청구인에게 별도로 보고되지 않았으므로 피청구인에게 사전에 중앙재난안전대책본부(이하 ‘중대본’이라 한다), 중앙사고수습본부(이하 ‘중수본’이라 한다)를 설치하는 등 예방조치를 취할 것을 요구하기는 어렵다. 그 밖에 재난안전통신망은 2021. 5.경 개통되었고, 재난안전통신망 구축·운영의 책임과 사용의 책임은 구분되므로, 피청구인이 재난안전통신망 구축·운영의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 결국, 피청구인이 사전 재난예방과 관련하여, 헌법 제34조 제6항, 재난안전법 제4조 제1항, 제6조, 제22조, 제23조, 제25조의2, 제34조의8, 재난안전통신망법 제7조, 제8조를 위반하였다고 보기 어렵고, 나아가 헌법 제7조 제1항, 제10조, 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수 없다. 3. 피청구인이 이 사건 참사 발생 사실을 인지한 후 처음 보고받은 내용에만 기초하여 재난의 원인과 유형, 피해 상황 및 규모 등을 제대로 파악하고 재난대응 방안을 결정하기에는 한계가 있었고, 현장지휘소에서 소방재난본부장으로부터 상황 보고를 받았을 당시에는 긴급구조가 마무리되지 않아서 여전히 재난 원인과 유형, 피해 상황 및 규모 등이 명확히 파악되지 않았다. 이 사건 참사 발생 후 이루어진 초동조치를 살펴보면 중대본과 중수본이 수행하는 역할 내지 기능이 일정 부분은 실질적으로 수행되었고 중수본에서 할 수 있었던 재난대응이 중대본 운영의 형태로 이행되었다. 따라서 중대본과 중수본의 설치·운영에 관한 피청구인의 판단이 현저히 불합리하여 사회적 타당성을 잃은 정도에 이르렀다고 보기 어렵다. 한편 긴급구조통제단장에 의한 현장지휘 및 긴급구조지원기관과의 협력이 법령이 정한 바에 따라 원활하게 이루어지지 않았다고 하더라도, 피청구인이 소방청장 직무대리 등으로부터 특별한 협력요청을 받은 사실이 없었던 이상, 보다 적극적·구체적인 현장지휘·감독에 나아가지 않았다는 이유로 총괄·조정의무를 이행하지 않은 것으로 볼 수 없다. 나아가 중앙재난안전상황실의 설치·운영 및 국가재난관리시스템의 구축·운영에 관한 재난안전법을 위반하였다고 보기도 어렵다. 또 이 사건 참사 발생 당시 주최자 있는 지역축제에 적용되는 안전관리계획의 수립·점검, 매뉴얼 등을 유추 적용할 수 있는지에 관한 확립된 기준이 없어 체계적 대응이 어려웠으며, 피청구인이 참사 현장으로 이동하는 과정에서 지시 및 협력요청을 계속한 점을 고려할 때, 피청구인이 성실의무를 위반하였다고 보기 어렵다. 그 밖에 국민의 생명·신체 안전을 보호하기 위한 조치가 필요한 상황이었음에도 피청구인이 아무런 보호조치를 취하지 않거나, 적절하고 효율적인 보호조치가 분명히 존재하는 상황에서 피청구인이 이를 이행하지 않은 것이 명백한 경우에 해당하지 않으므로, 헌법상 기본권 보호의무를 위반하였다고 볼 수도 없다. 결국 피청구인의 사후 재난대응 조치가 헌법 제34조 제6항, 재난안전법 제4조 제1항, 제6조, 제14조, 제15조, 제15조의2, 제18조, 제74조를 위반하였다고 보기는 어렵고, 나아가 헌법 제7조 제1항, 제10조, 국가공무원법 제56조를 위반하였다고 볼 수 없다. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 요지 피청구인의 재난 및 안전관리 업무의 총괄·조정의 책임은, 재난관리의 공백이 발생하지 않도록 할 일반적인 조정과 지원의 책임을 포괄하고, 피청구인의 직무수행을 위해 행정안전부에는 재난안전관리본부 및 중앙재난안전상황실이 설치되어 있으며, 이는 피청구인의 성실의무 위반 여부 판단의 준거가 된다. 피청구인은 이 사건 참사를 보고받을 당시 대규모재난으로 인정하여야 할 심각한 재난에 해당한다는 점 내지는 신속한 상황판단이 필요하다는 점에 대해서는 곧바로 인지할 수 있었을 것임에도, 일산에 거주하는 수행비서를 기다려 이 사건 참사 현장 및 현장지휘소로 이동하는 85분에서 105분 동안 전화 몇 통으로 원론적 지시를 하는 데 그쳤다. 이러한 대응과정을 보면 피청구인이 총괄·조정의 직무를 성실히 수행한 것으로 보기 어렵다. 이는 긴급상황에서 재난 및 안전관리 총괄 조정 책임자에게 기대되는 모습이라거나, 평균적 공무원의 시각에서 상식에 부합한다고 보기 어렵고, 행정안전부는 물론 국가에 대한 국민적 신뢰를 손상시킨 것이며, 피청구인은 이로써 국가공무원법 제56조가 규정한 공무원의 성실의무를 위반하였다. 4. 표현행위가 품위손상행위로서 탄핵사유가 되는지 여부는 신중한 판단이 필요하다. 피청구인의 발언 중 참사 원인과 골든타임에 관한 발언이 부적절한 점은 인정되나, 이러한 발언들은 수동적 답변으로서, 참사 원인이나 경과를 왜곡할 의도가 있었던 것이라고 보기 어렵고, 피청구인이 해명·사과한 점 등을 종합하면, 그로 인해 재난 및 안전관리 업무에 관한 국민의 신뢰가 현저히 실추되었다거나 파면을 정당화할 정도로 재난 및 안전관리 행정의 기능이 훼손되었다고 보기 어려우므로 탄핵사유가 인정되지 않는다. 재판관 김기영, 재판관 문형배, 재판관 이미선의 별개의견 요지 이 사건 참사원인에 관한 피청구인의 발언은 사후적으로 확인된 객관적 사실에 부합하지 않고, 피청구인의 경험적 사실에 기초한 것이라고 보기 어려우며, 피청구인의 지위에서 할 수 있는 공적 발언에 요구되는 최소한의 객관적 근거에 기초한 것이라고 보기 어렵다. 골든타임에 관한 피청구인의 발언은 객관적 사실에 부합하는지 의문이고, 피청구인의 책임 회피 의도가 없었다고 보기 어렵다. 재난관리주관기관에 관한 피청구인의 1차 기관보고에서의 발언은 피청구인이 재난안전법령의 의미를 명확히 인식하지 못한 데 기인하였거나 책임을 회피하려는 의도에 따른 것이다. 따라서 위 발언들은 재난 및 안전관리 행정에 관한 국민의 신뢰를 실추시킨 것으로서 국가공무원법 제63조를 위반한 품위손상행위에 해당한다. 다만 앞의 성실의무 위반과 이 부분 품위유지의무 위반만으로는 헌법질서에 미치는 부정적 영향이나 해악의 정도가 중대하여 피청구인에게 간접적으로 부여된 국민의 신임을 박탈하여야 할 정도에 이르렀다고 보기는 어려우므로 파면을 정당화할 사유가 존재한다고 볼 수 없다. 재판관 정정미의 별개의견 요지 법에 따라 지방자치단체, 경찰, 소방의 권한 등에 막강한 영향력을 행사하는 행정안전부 장관의 언행은 보통의 공무원의 그것과는 비교할 수 없는 큰 반향을 일으킨다. 피청구인의 발언 중 참사원인, 골든타임에 관한 발언 및 재난관리주관기관에 관한 일부 발언은 참사의 피해자, 유족, 일반 국민에게 큰 실망감을 안긴 것은 물론 재난 및 안전관리 행정에 대한 국민의 신뢰를 실추시키는 품위손상행위에 해당하나, 품위유지의무 위반만으로는 법 위반행위가 중대하여 파면을 정당화할 사유가 존재한다고 볼 수는 없다.

1. 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수죄의 상대방인‘선거인’의 의미와 판단기준 2. 공직선거법 제230조 제1항 제1호의 매수죄가 성립하기 위해서 매수행위 당시에 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는지 여부(소극) 공직선거법 제230조 제1항 제1호는 매수죄의 상대방인‘선거인’에 관하여‘선거권이 있는 사람으로서 선거인명부에 올라 있는 사람’에 한정하지 않고‘선거인명부를 작성하기 전에는 그 선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’까지도‘선거인’에 포함한다고 규정하고 있다. 이때의‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람’은 선거인명부작성기준일 현재 당해 선거구 안에 주민등록이 있는 선거권자에 한정되지 않고, 선거인명부작성기준일 이전이라 할지라도 주민등록현황, 연령 등 제반 사정을 기초로 하여 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 위와 같은 선거인으로 될 수 있는 사람이면‘선거인명부에 오를 자격이 있는 사람‘으로 봄이 타당하다(대법원 2005. 8. 10. 선고2005도2245 판결, 대법원 2011. 6. 24. 선고 2011도3824 판결 등 참조). 위와 같은 매수죄의 상대방인 ’선거인‘의 의미와 아울러 위 규정의 입법취지가 부정한 경제적 이익 등으로 선거에 관한 개인의 자유의사를 왜곡시키는 행위를 처벌함으로써 선거의 공정성을 보장하려는 데 있음을 고려하면, 다가올 선거일을 기준으로 판단할 때 매수행위로써 영향을 미치고자 하는 선거가 실시되는 지역의 선거인으로 될 수 있는 사람이면 매수죄의 상대방인 ’선거인‘에 해당하고, 그 매수행위 당시에 반드시 상대방이 선거할 선거구가 획정되어 있어야 하거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라고 보아야 한다. ☞ 헌법재판소의 헌법불합치결정으로 구 공직선거법(2016.3. 3. 법률 제14073호로 개정되 기 전의 것) 제25조 제2항 [별표1] 국회의원지역선거구구역표가 효력을 상실하여 법률 공백상태에 있던 기간 중 제20대 국회의원 선거와 관련하여 특정 예비후보자가 당선되게 할 목적으로 그 예비후보자가 출마하려는 지역의 주민들에게 향응을 제공함으로써 공직선거법 제230조 제1항 제1호가 금지하는 매수행위를 하였다는 공소사실에 대하여, 원심은 선거구 공백 상태에서는 각 지역선거구에 포함되는 지역의 범위가 정해지지 않아 금 품 등을 제공받는 상대방이 위조항에서 정한‘선거인’인지 여부를 알 수 없으므로 금품 등 제공행위를 선거인 매수죄로 처벌하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다는 이유로 무죄로 판단하였으나, 대법원은 위와 같이 공직선거법 제230조 제1항 제1호에서 정한 매수행위의 상대방인‘선거인’의 의미를 밝히면서 위 처벌조항에서 정한 매수죄가 성립하기 위해서 매수행위 당시 반드시 선거구가 획정되거나 유효한 선거구가 존재하여야 하는 것은 아니라는 이유로 검사의 상고를 받아들여 원심을 파기한 사례

◇1. 단체가 구 정치자금법(2016. 3. 3. 법률 제14074호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하기 위한 요건. 2. 정치자금을 기부받는 자에게 구 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금부정수수죄가 성립하기 위해 정치자금을 기부하는 자의 정치자금부정수수죄가 성립하여야 하는지 여부(소극)◇ 1. 구 정치자금법 제45조 제1항은 이 법에 정하지 않은 방법으로 정치자금을 기부하거나 기부받은 자를 처벌하도록 규정하고 있다. 구 정치자금법 제3조 제1호는 ‘정치자금’을 ‘당비, 후원금, 기탁금, 보조금과 정당의 당헌·당규 등에서 정한 부대수입 그 밖에 정치활동을 위하여 정당, 공직선거에 의하여 당선된 자, 공직선거의 후보자 또는 후보자가 되고자 하는 자, 후원회?정당의 간부 또는 유급사무직원 그 밖에 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전이나 유가증권 그 밖의 물건과 그 자의 정치활동에 소요되는 비용’으로 규정하고 있다. 이러한 규정들의 문언과 취지에 비추어 보면, 구 정치자금법에 따라 수수가 금지되는 정치자금은 정치활동을 위하여 정치활동을 하는 자에게 제공되는 금전 등 일체를 의미한다(대법원 2014. 6. 26. 선고 2013도9866 판결 참조). 여기서 정치활동은 권력의 획득과 유지를 둘러싼 투쟁이나 권력을 행사하는 활동을 의미한다(대법원 2006. 12. 22. 선고 2006도1623 판결 참조). 또한 구 정치자금법 제3조 제1호에서 정한 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하려면 같은 호에서 구체적으로 열거한 사람 또는 단체에 준하여 ‘정당, 공직선거, 후원회와 직접 관련된 활동을 주로 하는 사람이나 단체’로 볼 수 있을 정도에 이르러야 한다(대법원 2013. 9. 26. 선고 2013도7876 판결, 헌법재판소 2014. 7. 24. 선고 2013헌바169 결정 등 참조). 2. 구 정치자금법 제45조 제1항의 정치자금을 기부한 자와 기부받은 자는 이른바 대향범(對向犯)인 필요적 공범관계에 있다. 이러한 공범관계는 행위자들이 서로 대향적 행위를 하는 것을 전제로 하는데, 각자의 행위가 범죄구성요건에 해당하면 그에 따른 처벌을 받을 뿐이고 반드시 협력자 전부에게 범죄가 성립해야 하는 것은 아니다. 정치자금을 기부하는 자의 범죄가 성립하지 않더라도 정치자금을 기부받는 자가 정치자금법이 정하지 않은 방법으로 정치자금을 제공받는다는 의사를 가지고 받으면 정치자금부정수수죄가 성립한다. ☞ 이 사건 포럼의 인적·물적 조직이 피고인 ○○○의 인지도와 긍정적 이미지를 높여 선거에서 당선에 필요하거나 유리한 활동을 하는 데 실질적으로 이용되어 위 피고인 ○○○의 정치적 기반을 다지기 위한 목적으로 설립되어 활동한 단체로 평가할 수 있고, 위와 같이 공직선거에 입후보하려는 특정 정치인의 정치적 기반을 다지기 위한 이 사건 포럼의 각종 행사는 위 단체의 정치활동으로 볼 수 있어 결국 구 정치자금법 제3조 제1호에서 열거된 사람 또는 단체에 준하여 ‘그 밖에 정치활동을 하는 자’에 해당하므로, 피고인들이 공모하여 이 사건 포럼의 활동과 운영에 필요한 비용으로 사용하기 위해서 불특정 다수의 사람들로부터 특별회비 명목의 금품을 받은 행위는 위 단체의 정치활동을 위하여 제공된 금품이나 그 정치활동에 드는 비용, 즉 정치자금을 기부받은 것으로 보아야 하고, 특별회비를 제공한 사람들이 그 특별회비가 정치자금에 해당함을 인식하지 못하더라도 달리 볼 것은 아니라고 판단한 사례

대법원 형사3부(주심 김재형 대법관)는 31일 지난해 4·13 총선을 앞두고 사전선거운동을 한 혐의(공직선거법 및 정치자금법 위반) 등으로 기소된 설동근(69) 전 부산시교육감에 대해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고한 원심을 파기하고 사건을 부산고법으로 돌려보냈다(2016도20658). 재판부는 "공직선거법상 '선거운동'은 특정 선거에서 특정 후보자의 당선 또는 낙선을 도모한다는 목적의사가 객관적으로 인정될 수 있는 행위어야 한다"며 "단순히 선거와의 관련성을 추측할 수 있다거나 선거에 관한 사항을 동기로 했다는 사정만으로는 부족하고 특정 선거에서 당락을 도모하는 행위임을 선거인이 명백히 인식할 만한 객관적인 사정이 있어야 한다"고 밝혔다. 이어 "설 전 교육감이 총선 예비후보로 등록한 2015년 12월 28일에 근접한 행위를 제외하고는 선거운동 목적으로 유사기관을 설치했거나 사건선거운동을 했다고 보기 어렵다"며 "선거일과의 시간적 간격, 행위의 내용과 상황 등 선거인이 명백히 인식할 수 있는 다른 객관적인 사정이 있어야 목적의사를 추단할 수 있다"고 설명했다. 다만 "유사기관 설치나 선거운동에 이르지 않더라도 선거운동과 관련해 금품을 제공·수수하거나 정치활동에 드는 비용으로 사용하기 위해 금품을 제공받더라도 유죄를 인정할 수 있다"며 "추가로 심리·판단할 필요가 있다"고 덧붙였다. 설 전 교육감은 2015년 7~12월 부산 해운대구의 한 오피스텔에서 주민 6만명의 휴대전화번호를 수집해 홍보성 문자메시지 20만여통을 발송하고, 모임 등에서 주민 1700여명을 상대로 사전선거운동을 한 혐의를 받고 있다. 또 임대차보증금 등 사전선거운동 비용 4200만원을 자신을 돕던 A씨에게 요청해 받은 혐의도 받는다. 1심은 설 전 교육감의 공직선거법 위반 및 정치자금법 위반 혐의를 모두 유죄로 판단해 징역 2년에 집행유예 3년을 선고했다. 2심은 증거부족을 이유로 설 전 교육감의 일부 정치자금법 위반 행위를 무죄로 판단했다. 다만 형량은 1심을 그대로 유지했다.