[같은 법률사무소 소속 변호사의 자문이 ‘쌍방대리’에 해당하는지 여부가 문제된 사건] 1. 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사를 표시(현명)하는 방식, 2. 민법상 ‘대리’와 ‘사자’의 구별방법, 3. 변호사법 제31조 제2항에 따른 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임한 경우 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한되는지 여부(적극), 4. 변호사법 제31조 제1항 제1호 수임제한 규정 위반 시 민법 제124조 적용 여부(적극) 및 위 민법 조항에 따른 ‘본인의 허락’에 관한 주장･증명책임(= 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자)과 ‘허락’의 방법 1) 민법상 대리는 행위자 아닌 자에게 법률행위의 효력을 귀속시키는 제도로서 의사표시를 요소로 하는 법률행위에서 인정되는 것이 원칙이지만, ‘의사 또는 관념의 통지’와 같은 준법률행위에 대하여도 대리에 관한 규정이 유추적용된다(대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 또한 ‘대리인’은 본인으로부터 위임받은 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시하면서 본인에게 효력이 발생할 의사표시를 자신의 이름으로 상대방에게 행하는 자로(민법 제114조 제1항), 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보지만, 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 본인에게 효력이 발생한다(민법 제115조). 대리인이 본인을 위한 대리행위라는 의사의 표시(현명)는 방식을 불문할 뿐만 아니라 반드시 명시적으로만 할 필요가 없이 묵시적으로도 할 수 있는 것이고, 현명을 하지 아니한 경우라도 그 행위를 둘러싼 여러 사정에 비추어 대리행위로서 이루어진 것임을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때에는 적법한 대리행위로서 효력이 인정된다(대법원 1984. 4. 10. 선고 83다카316 판결, 대법원 2004. 2. 13. 선고 2003다43490 판결 등 참조). 2) 한편, 본인에게 효력이 발생할 의사표시의 내용을 스스로 결정하여 상대방과의 관계에서 자신의 이름으로 법률행위를 하는 대리인과 달리 ‘사자’는 본인이 완성해둔 의사표시의 단순한 전달자에 불과하지만, 대리인도 본인의 지시에 따라 행위를 하여야 하는 이상(민법 제116조 제2항), 법률행위의 체결 및 성립 여부에 관한 최종적인 결정권한이 본인에게 유보되어 있다는 사정이 대리와 사자를 구별하는 결정적 기준이나 징표가 될 수는 없다. 그 구별은 의사표시 해석과 관련된 문제로서, 상대방의 합리적 시각, 즉 본인을 대신하여 행위하는 자가 상대방과의 외부적 관계에서 어떠한 모습으로 보이는지 여부를 중심으로 살펴보아야 하고, 이러한 사정과 더불어 행위자가 지칭한 자격·지위·역할에 관한 표시 내용, 행위자의 구체적 역할, 행위자에게 일정한 범위의 권한이나 재량이 부여되었는지 여부, 행위자가 그 역할을 수행함에 필요한 전문적인 지식이나 자격의 필요 여부, 행위자에게 지급할 보수나 비용의 규모 등을 종합적으로 고려하여 합리적으로 판단하여야 한다. 이는 당사자와 그 밖의 관계인의 위임이나 국가·지방자치단체와 그 밖의 공공기관의 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 하는 것을 직무(변호사법 제3조)로 하는 변호사가 각종 권리의무의 발생과 법적책임 등 복잡한 법률관계가 수반되는 당사자 사이의 계약의 체결을 위한 일련의 교섭 과정에 어느 일방을 위한 자문의 역할로 개입한 경우, 그 행위가 대리에 해당하는지 혹은 단순한 사자에 불과한지 다투어지는 경우에도 마찬가지이다. 3) 변호사가 아닌 자는 소송·비송·가사조정·심판·수사·조사 사건만이 아니라 ‘그 밖의 일반 법률사건’에 관하여도 법률관계 문서 작성 등 법률사무를 할 수 없으며 그 위반 행위는 형사처벌의 대상이 된다(변호사법 제109조 제1호). 이때 ‘그 밖의 일반 법률사건’이란 법률상의 권리의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 의미한다(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결, 대법원 2022. 10. 14. 선고 2021도10046 판결 등 참조). 변호사는 당사자 한쪽으로부터 상의를 받아 수임을 승낙한 사건의 상대방이 위임하는 사건에 관하여 직무를 수행할 수 없으므로(변호사법 제31조 제1항 제1호), 이른바 ‘쌍방대리’는 원칙적으로 변호사의 직무 범위에서 제외된다. 그런데 법무법인·법무법인(유한)·법무조합이 아니면서 변호사 2명 이상이 사건의 수임·처리나 그 밖의 변호사 업무 수행 시 통일된 형태를 갖추고 수익을 분배하거나 비용을 분담하는 형태로 운영되는 법률사무소는 하나의 변호사로 취급되므로(변호사법 제31조 제2항), 이러한 법률사무소 소속 변호사들이 상대방의 관계에 있는 당사자 쌍방으로부터 각자 수임을 받은 경우에도 ‘쌍방대리’에 해당하여 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따라 원칙적으로 수임이 제한된다. 4) 변호사가 변호사법 제31조 제1항 제1호에 따른 수임제한 규정을 위반한 경우에는 민법 제124조가 적용됨에 따라 원칙적으로 허용되지 않는 무권대리행위에 해당하고, 예외적으로 본인의 허락이 있는 경우에 한하여 효력이 인정될 수 있다. ‘본인의 허락’이 있는지 여부는 이익충돌의 위험을 회피하기 위한 입법취지에 비추어 쌍방대리행위에 관하여 유효성을 주장하는 자가 주장·증명책임을 부담하고, 이때의 ‘허락’은 명시된 사전 허락 이외에도 ‘묵시적 허락’ 또는 ‘사후 추인’의 방식으로도 가능하다. ☞ 원고는 피고 1로부터 이 사건 주식을 매수하면서 A 법률사무소 소속 변호사들에게 이 사건 주식에 관한 매매계약 체결 및 이행에 관한 법률자문을 의뢰하였고, 피고들도 같은 법률사무소 소속 변호사들에게 법률자문을 의뢰한 사안임 ☞ 원심은, ① 묵시적 대리권 수여의사를 추단할 만한 피고 1의 행위가 불분명하고, 피고 측 변호사가 업무 수행과정에서 스스로 의사결정을 내린 적이 없으며, 이 사건 주식매매계약의 협상·체결과 관련한 행위가 모두 피고 1의 지시·승인 아래 이루어졌다는 등의 이유로 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 대리인이 아닌 사자에 불과하다고 판단하였음. 나아가 원심은, ② 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 단정할 수 없고, 피고 1은 매각자문사의 대표이사를 통해 쌍방자문에 동의하였거나 사후 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 원심의 판단 중 피고 측 A 법률사무소 변호사가 피고들의 사자에 불과하다거나, 이 사건 주식매매계약의 체결·이행에 관한 자문은 변호사법이 당사자 쌍방으로부터 수임을 금지한 법률사건에 해당한다고 볼 수 없다고 한 부분은 수긍하기 어려우나, ② 이 사건 주식매매계약의 목적물이 구체적으로 확정되어 있었던 상황에서 피고 1이 가장 중요한 계약 내용이자 주된 급부에 해당하는 주당 매매대금에 대한 협상·결정을 직접 하면서 매각자문사의 대표이사를 통해 A 법률사무소 변호사의 쌍방자문에 대하여 사전 또는 사후에 동의하였다는 등의 이유로 민법 제124조 및 변호사법 제31조 제1항에 위반되지 않는다고 판단한 부분은 결론에 있어 수긍할 수 있다고 보아, 원고의 청구를 인용한 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

본안소송과 보전소송을 모두 수행한 소송대리인의 변호사보수에 관한 소송비용액확정 신청사건 ◇ 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지에 관한 판단 방법 ◇ 변호사에게 계쟁사건 처리를 위임하면서 보수지급 및 수액에 관하여 명시적인 약정을 아니하였더라도, 무보수로 한다는 등 특별한 사정이 없는 한 보수지급의 묵시적 약정이 있는 것으로 보아야 한다(대법원 1993. 2. 12. 선고 92다42941 판결, 대법원 1993. 11. 12. 선고 93다36882 판결 등 참조). 소송비용에 산입되는 변호사의 보수에는 보수계약에 의하여 현실적으로 지급한 것뿐만 아니라 사후에 지급하기로 약정한 것까지 포함되므로(대법원 2005. 4. 30. 자 2004마1055 결정, 대법원 2020. 4. 24. 자 2019마6990 결정 등 참조), 소송비용액확정 절차에 편입될 변호사보수를 판단할 때에는 특정금액의 지급의무가 발생하였는지가 문제될 뿐 그 지급방법이나 실제 지급 여부는 영향을 미치지 아니한다(대법원 2022. 4. 8.자 2021마7301 결정 등 참조). 다만 당사자가 본안소송과 보전소송을 동일한 소송대리인에게 위임한 경우 본안소송과 보전소송을 구별하여 별도로 변호사보수 지급 약정을 하였는지는 소송위임계약의 체결 경위와 내용, 본안소송과 보전소송의 진행 경과 등 여러 사정을 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. ▶피신청인은 신청인을 상대로 관련 본안사건 소를 제기하는 한편 채권가압류 신청을 하여 인용결정을 받았음. 신청인은 소송대리인을 선임하여 관련 본안사건 제1심에서 승소한 다음 동일한 소송대리인을 통해 피신청인을 상대로 채권가압류 인용결정에 대한 이의신청을 하였고, 위 이의신청을 받아들이는 내용의 대상사건 결정이 내려져 그대로 확정됨. 신청인은 피신청인을 상대로 대상사건 결정에 의하여 피신청인이 신청인에게 상환하여야 할 소송비용액의 확정을 구하는 이 사건 신청을 하였고, 한편 관련 본안사건은 항소심, 상고심을 거쳐 신청인이 승소함 ▶원심은, 신청인이 대상사건에 관하여 소송대리인에게 소송위임을 하면서 소송대리인에게 변호사보수를 지급하기로 약정한 사실이 소명되었다고 인정하였음 ▶대법원은, 관련 본안사건과 대상사건 진행 경위, 제출된 자료의 내용 등에 비추어 보면, 본안 관련사건과 별도로 대상사건에 대해 변호사보수 지급 약정을 하였다는 점이 인정된다고 단정하기 어렵고, 원심으로서는 대상사건 사건위임계약서의 작성 시기, 경위 등을 살펴보고, 관련 본안사건 소송위임계약서의 기재 내용을 확인하는 등으로 관련 본안사건과 별도로 대상사건에 관한 변호사보수 약정이 존재하는지 심리하였어야 한다고 보아, 원심을 파기·환송함

구 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 일부 개정된 것) 적용 범위에 관한 사건 1. 개정 대법원규칙의 적용 여부에 관한 판단의 기준시점(= 본안소송 접수시점) 2. 현행 대법원규칙 부칙에 적용례 또는 경과조치에 관한 규정이 없어 개정 대법원규칙 부칙 제2조가 실효되는지 여부(소극) 구「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」(2018. 3. 7. 대법원규칙 제2779호로 일부 개정된 것, 이하 ‘개정 대법원규칙’이라 하고, 종전 규칙을 ‘개정 전 대법원규칙’이라 하며, 2020. 12. 28. 일부 개정되어 즉시 시행 중인 현행 규칙을 ‘현행 대법원규칙’이라 한다) 제3조 제1항 본문은 소송비용에 산입되는 변호사의 보수는 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 각 심급단위로 소송목적의 값에 따라 별표의 기준에 의하여 산정하도록 하는데, 개정 대법원규칙 부칙 제2조 본문은 “이 규칙은 이 규칙 시행 전에 법원에 접수된 사건에 대하여는 적용하지 아니한다.”라고 규정하였다. 이는 본안소송이 법원에 접수된 시점을 기준으로 개정 대법원규칙의 적용 여부를 정한 것이다(대법원 2022. 7. 18.자 2021마7326 결정 참조). 또한, 현행 대법원규칙은 개정 대법원규칙 제3조 제1항 본문의 ‘보수액’을 ‘보수액(다음부터 ‘지급보수액’이라 한다)’으로 변경하고, 같은 항 단서를 삭제하되 이를 [별표]에 반영하는 등으로 일부 개정되었으나, 이는 개정 대법원규칙의 실무 운용상 불필요한 혼선을 방지하기 위하여 그 취지를 명확하게 규정하는 등 조문을 정비한 것에 불과하고, 현행 대법원규칙 부칙에 시행일 이외에 적용례 또는 경과조치에 대하여 아무런 정함이 없더라도, 개정 대법원규칙 부칙 제2조를 개정하거나 삭제하지 않는 이상 개정 대법원규칙 부칙 제2조는 현행 대법원규칙이 효력을 발생한 이후에도 실효되지 않고 계속 적용된다. ▶피신청인은 2017. 4. 14. 신청인 등을 상대로 손해배상청구소송을 제기하였다가 2021. 8. 3. 소취하서를 제출하였고, 신청인은 2021. 8. 18. 이에 동의하였음 ▶제1심 법원은 ‘개정 전 대법원규칙’을 적용하여 소송비용계산서를 작성하였고, 원심은 ‘현행 대법원규칙’을 적용하여 소송비용계산서를 작성하였음 ▶대법원은, 이 사건의 본안소송이 개정 대법원규칙 시행일 이전인 2017. 4. 14. 접수되었고, 현행 대법원규칙 부칙에서 적용례나 경과조치에 관한 규정을 두지 않았으나 개정 대법원규칙 부칙 제2조를 개정하거나 삭제하지 않은 이상 이는 여전히 유효하므로, 개정 대법원규칙 부칙 제2조 본문에 따라 이 사건에는 현행 대법원규칙이 아닌 ‘개정 전 대법원규칙’이 적용된다고 보아, 이와 달리 ‘현행 대법원규칙’이 적용된다고 판단한 원심을 파기·환송함

2021누75742 의사면허자격정지처분취소 [제3행정부 2022. 11. 17. 선고] <일반> □ 사안의 개요 원고들은 시력교정술을 실시하고 그 비용을 수진자로부터 비급여로 징수하였음에도 진찰료 등을 요양급여비용으로 청구하였다는 이유로 의사면허자격정지처분(‘이 사건 처분’)을 받음 □ 쟁점 - 의료법 제66조 제1항 제7호(‘이 사건 규정’)의‘관련 서류를 위조·변조하거나 속임수 등 부정한 방법으로 진료비를 거짓 청구한 때’의 의미 - 이 사건 처분의 재량권 일탈·남용 여부 □ 판단 - 원고들은 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호(‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 요양급여비용을 부담하게 한 경우’)에 따라 동일한 사유로 요양기관 업무정지처분을 받았음. 원고들은 이 사건 규정이 국민건강보험법 제98조 제1항 제1호와 규정 형식 등에 차이가 있어 고의로 거짓 청구한 사실이 인정되지 않는 이상 이 사건 처분사유가 인정될 수 없다고 주장하나, 행정법규 위반에 대한 제재조치는 고의나 과실이 없더라도 부과될 수 있어 고의로 진료비를 청구한 경우에만 거짓청구에 해당한다고 제한하여 해석하기 어려운 점, 시력교정술에 수반하여 발생하는 진료행위의 어느 범위까지가 비급여대상인 시력교정술에 포함되는지에 관하여는 대법원 2008두19345 판결을 통해 제시되기는 하였지만, 원고들의 요양급여비용 청구는 극히 일부를 제외하고는 모두 위 대법원 판결 선고 이후인 점, 요양급여비용 환수처분이나 업무정지처분은 요양기관에 대한 처분이고, 진료비 거짓청구에 따른 의료인의 면허자격정지처분은 해당 의료인 개인에 대하여 이루어지는 제재로서 목적과 대상, 효과가 다른 점 등을 종합하면, 처분사유가 인정됨 - 피고는 원고들이 사기죄로 고발되어 처분결과를 기다리다가 제척기간 만료일에 임박하여 이 사건 처분을 하게 되었는데, 그 과정에 피고의 귀책사유가 있었다고 보기 어려운 점, 원고들이 이후 혐의없음의 불기소처분을 받기는 하였으나, 사기죄에서 편취의 고의와 그 증명 정도는 행정상 제재처분인 자격정지와 그 기준을 달리하는 점, 피고가 다른 사례에서 증거불충분 혐의없음 처분을 받은 의사에 대하여 자격정지처분을 하지 않은 경우가 있으나 일부 사례만으로 행정관행이 확립되어 있다고 보기 어렵고, 위반행위의 내용과 정도가 다른 이 사건의 경우에 처분기준을 감경하지 않았다고 하여 현저하게 부당하다거나 지나치게 형평을 잃었다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 재량권을 일탈·남용하였다고 볼 수 없음. (원고패)

◇ 약사법이 호객행위 등을 금지한 입법취지 및 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 고의 ◇ 약사법 제47조 제1항 제4호 나목은 ‘약국 개설자 등 의약품을 판매할 수 있는 자는 의약품 등의 유통체계 확립과 판매질서 유지를 위하여 매점매석 등 시장 질서를 어지럽히는 행위, 약국의 명칭 등으로 소비자를 유인하는 행위나 의약품의 조제·판매 제한을 넘어서는 행위를 금지하는 등 의약품 유통관리 및 판매질서 유지와 관련한 사항으로서 보건복지부령으로 정하는 사항을 준수하여야 한다’고 규정하고, 약사법 제95조 제1항 제8호는 약국 개설자 등이 이를 위반한 경우 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있다. 이에 따라 보건복지부령인 약사법 시행규칙 제44조 제1항 제2호는 ‘의약품 유통관리 및 판매질서를 위한 준수사항’으로 ‘의약품 도매상 또는 약국등의 개설자는 현상품·사은품 등 경품류를 제공하거나 소비자·환자 등을 유치하기 위하여 호객행위를 하는 등의 부당한 방법이나 실제로 구입한 가격 미만으로 의약품을 판매하여 의약품 시장질서를 어지럽히거나 소비자를 유인하지 아니할 것’(이하 ‘호객행위 등’이라 한다)을 규정하고 있다. 이는 의약품 판매질서의 적정을 기하여 국민보건 향상에 기여함을 목적으로 하는 약사법의 입법취지나 그 목적을 달성하기 위해 약국 개설자 등 의약품 판매자의 불건전한 영업행위 등을 제한하고자 함에 있다. 이와 같은 호객행위 등으로 인한 약사법 위반죄의 ‘고의’란 약국 개설자 등이 자신의 행위가 의약품 시장질서를 어지럽히는 호객행위나 소비자를 유인하는 행위 등이라는 객관적 구성요건을 충족하였음을 인식하는 것을 의미한다. ☞ 상급종합병원 인근 일부 지역의 약국들이 영리 목적으로 담합하여 공동도우미들로 하여금 약국을 정하지 않은 환자들에게 접근하여 자신들의 정한 약국들로만 안내하면서 편의 차량을 제공한 행위는 환자들의 약국 선택권을 침해할 가능성이 높고 다른 약국들과의 관계에서 의약품 시장질서를 해할 수 있는 이른바 ‘공동 호객행위’에 해당함에도 불구하고, 기존부터 호객행위 등 분쟁이나 민원이 빈번히 발생하던 상급종합병원 인근에서 약국을 운영해 오던 피고인들이 이러한 행위가 호객행위임을 인식하지 못하였다고 보기 어렵다는 이유로, 피고인들에게 약사법 위반죄의 고의가 인정된다는 보아, 이를 무죄로 본 원심판결을 파기한 사례.

◇ 판시사항 ◇ 1. 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 정할 입법의무가 있는지 여부(소극) 2. 의료인이 아닌 자의 문신시술업을 금지하고 처벌하는 의료법(2007. 4. 11. 법률 제8366호로 전부개정된 것) 제27조 제1항 본문 전단과 ‘보건범죄 단속에 관한 특별조치법’(2011. 4. 12. 법률 제10579호로 개정된 것) 제5조 제1호 중 의료법 제27조 제1항 본문 전단에 관한 부분(이하 두 법률조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하는지 여부(소극) ◇ 결정요지 ◇ 1. 의료인이 아닌 사람도 문신시술을 업으로 행할 수 있도록 그 자격 및 요건을 법률로 제정하도록 하는 내용의 명시적인 입법위임은 헌법에 존재하지 않으며, 문신시술을 위한 별도의 자격제도를 마련할지 여부는 여러 가지 사회적·경제적 사정을 참작하여 입법부가 결정할 사항으로, 그에 관한 입법의무가 헌법해석상 도출된다고 보기는 어렵다. 따라서 이 사건 입법부작위에 대한 심판청구는 입법자의 작위의무를 인정할 수 없어 부적법하다. 2. 의료법의 입법목적, 의료인의 사명에 관한 의료법상의 여러 규정 및 의료행위의 개념에 관한 대법원 판례 등을 종합적으로 고려해 보면, 심판대상조항 중 ‘의료행위’는, 의학적 전문지식을 기초로 하는 경험과 기능으로 진찰, 검안, 처방, 투약 또는 외과적 시술을 시행하여 하는 질병의 예방 또는 치료행위 이외에도 의료인이 행하지 아니하면 보건위생상 위해가 생길 우려가 있는 행위로 분명하게 해석된다. 문신시술은, 바늘을 이용하여 피부의 완전성을 침해하는 방식으로 색소를 주입하는 것으로, 감염과 염료 주입으로 인한 부작용 등 위험을 수반한다. 이러한 시술 방식으로 인한 잠재적 위험성은 피시술자 뿐 아니라 공중위생에 영향을 미칠 우려가 있고, 문신시술을 이용한 반영구화장의 경우라고 하여 반드시 감소된다고 볼 수도 없다. 심판대상조항은 의료인만이 문신시술을 할 수 있도록 하여 그 안전성을 담보하고 있다. 외국의 입법례처럼 별도의 문신시술 자격제도를 통하여 비의료인의 문신시술을 허용할 수 있다는 대안이 제시되기도 한다. 그러나 문신시술에 한정된 의학적 지식과 기술만으로는, 현재 의료인과 동일한 정도의 안전성과 사전적·사후적으로 필요할 수 있는 의료조치의 완전한 수행을 보장할 수 없으므로, 이러한 대안의 채택은 사회적으로 보건위생상 위험의 감수를 요한다. 또한, 문신시술 자격제도와 같은 대안은 문신시술인의 자격, 문신시술 환경 및 절차 등에 관한 규제와 관리를 내용으로 하는 완전히 새로운 제도의 형성과 운영을 전제로 하므로 상당한 사회적·경제적 비용을 발생시킨다. 따라서 문신시술 자격제도와 같은 대안의 도입 여부는 입법재량의 영역에 해당하고, 입법부가 위와 같은 대안을 선택하지 않고 국민건강과 보건위생을 위하여 의료인만이 문신시술을 하도록 허용하였다고 하여 헌법에 위반된다고 볼 수 없다. 그러므로 심판대상조항은 명확성원칙이나 과잉금지원칙을 위반하여 청구인들의 직업선택의 자유를 침해하지 않는다. [재판관 이석태, 재판관 이영진, 재판관 김기영, 재판관 이미선의 반대의견 요지] 문신시술은, 치료목적 행위가 아닌 점에서 여타의 무면허의료행위와 구분되고, 최근 문신시술에 대한 사회적 인식의 변화로 그 수요가 증가하여, 선례와 달리 새로운 관점에서 판단할 필요가 있다. 미국·프랑스·영국 등의 입법례와 같이, 문신시술자에 대하여 의료인 자격까지 요구하지 않고도, 안전한 문신시술에 필요한 범위로 한정된 시술자의 자격, 위생적인 문신시술 환경, 도구의 위생관리, 문신시술 절차 및 방법 등에 관한 규제와 염료 규제를 통하여도 안전한 문신시술을 보장할 수 있다. 이는 문신시술을 업으로 영위하기 위하여 의사면허를 갖출 것을 요청하는 방법에 비하여 덜 침해적인 수단이면서, 국민의 신체나 공중위생에 대한 위해 방지라는 입법목적을 달성할 수 있는 실효성 있는 대안이다. 문신시술을 수행하기 위해서는 안전한 시술을 위한 기술은 물론, 창의적이거나 아름다운 표현력도 필요하다. 그런데 오로지 안전성만을 강조하여 의료인에게만 문신시술을 허용한다면, 증가하는 문신시술 수요를 제대로 충족하지 못하여 오히려 불법적이고 위험한 시술을 조장할 우려가 있다. 따라서 외국의 입법례와 같이 예술적 감각이 풍부한 비의료인도 위생적이고 안전한 방식으로 문신시술을 할 수 있도록 허용할 필요가 있다. 그럼에도 의사자격을 취득하여야 문신시술업에 종사할 수 있도록 하는 것은 사실상 비의료인의 문신시술업을 금지하는 것으로, 청구인들의 직업선택의 자유를 침해한다. 따라서 심판대상조항 중 각 ‘의료행위’ 가운데 문신시술에 관한 부분은 헌법에 위반된다.

◇ 변호사법 위반죄 성립 여부 ◇ 변호사 아닌 자가 법률사무의 취급에 관여하는 것을 금지함으로써 변호사제도를 유지하고자 하는 변호사법 제109조 제1호의 규정 취지에 비추어 보면, 위 법조에서 말하는 ‘대리’에는 본인의 위임을 받아 대리인의 이름으로 법률사건을 처리하는 법률상의 대리뿐만 아니라, 법률적 지식을 이용하는 것이 필요한 행위를 본인을 대신하여 행하거나, 법률적 지식이 없거나 부족한 본인을 위하여 사실상 사건의 처리를 주도하면서 그 외부적인 형식만 본인이 직접 행하는 것처럼 하는 등으로 대리의 형식을 취하지 않고 실질적으로 대리가 행하여지는 것과 동일한 효과를 발생시키고자 하는 경우도 당연히 포함된다(대법원 2001. 4. 13. 선고 2001도790 판결, 대법원 2007. 6. 28. 선고 2006도4356 판결 등 참조). ☞ 법무사인 피고인이 개인회생, 파산 등 비송사건에서 의뢰인으로부터 (서류별이 아닌) 건별로 수임료를 받고 절차를 진행한 행위가 변호사법에서 금지하는 ‘대리행위’에 해당하여 ‘변호사법 위반죄’가 성립하는지가 문제된 사안에서, 위 행위에 대하여 변호사법 위반죄를 인정한 원심을 수긍함.

◇ 법무법인이 변리사 등록을 마친 구성원 변호사를 담당변호사로 하여 상표등록 출원대리 등 특허청에 대한 대리 업무를 할 수 있는지 여부 ◇ 변리사는 특허청 또는 법원에 대하여 특허, 실용신안, 디자인 또는 상표에 관한 사항을 대리(이하 ’특허청에 대한 대리 등‘이라고 한다)하고 그 사항에 관한 감정과 그 밖의 사무를 수행하는 것을 업으로 하고[구 변리사법(2016. 1. 27. 법률 제13843호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조], 변리사가 아닌 자는 위와 같은 대리 업무를 하지 못한다(구 변리사법 제21조). 한편, 위 개정 법률의 시행일인 2016. 7. 28. 이전에 변호사법에 따른 변호사 자격을 가진 사람은 변리사 등록을 한 경우 변리사의 자격을 가지는데[구 변리사법 제3조 제2호, 부칙(2016. 1. 27.) 제3조], 법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2016. 4. 28. 선고 2015두3911 판결, 대법원 2021. 9. 9. 선고 2019두53464 전원합의체 판결 참조). ☞ A 법무법인이 변리사 자격이 있는 구성원 변호사 甲을 담당변호사로 지정하여 원고를 대리하여 이 사건 상표등록을 출원하자, 특허청에서 대리권 보정을 명하였고, 원고가 이에 응하지 않자 이 사건 상표등록출원을 무효처분 함. 이 사건은 원고가 그 취소를 구하는 사건임. ☞ 대법원은 그동안 법무법인의 특허청에 대한 대리 업무를 허용하지 않던 특허청의 관행과 달리 ‘법무법인은 변호사의 직무에 속하는 업무를 수행하고, 법무법인의 구성원이나 구성원 아닌 소속 변호사가 다른 법률에 정한 자격에 의한 직무를 수행할 수 있을 때에는 그 직무를 법인의 업무로 할 수 있으므로(변호사법 제49조 제1항, 제2항), 법무법인은 변리사 자격을 가진 그 구성원이나 소속 변호사가 수행할 수 있는 특허청에 대한 대리 등의 업무를 법인의 업무로 할 수 있다’고 보아 이와 같은 취지의 원심을 수긍함.

체포 당시 미란다 원칙을 고지하지 않은 것을 발견, 직권으로 판단하여 원심을 파기하고 공무집행방해 무죄를 선고한 판결 1.직권판단 1)원심의 판단 원심은 검사가 제출한 증거에 의하여 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 2)당심의 판단 (1) 관련 법리 검사 또는 사법경찰관리가 현행범인을 체포하는 경우에는 반드시 피의사실의 요지, 체포의 이유와 변호인을 선임할 수 있음을 말하고 변명할 기회를 주어야 한다(형사소송 법 제213조의2, 제200조의5). 이와 같은 고지는 체포를 위한 실력행사에 들어가기 전에 미리 하는 것이 원칙이다. 그러나 달아나는 피의자를 쫓아가 붙들거나 폭력으로 대항하는 피의자를 실력으로 제압하는 경우에는 붙들거나 제압하는 과정에서 고지하거나, 그 것이 여의치 않은 경우에는 일단 붙들거나 제압한 후에 지체없이 고지하여야 한다. 형법 제136조가 규정하는 공무집행방해죄는 공무원의 직무집행이 적법한 경우에 한 하여 성립하고, 여기서 적법한 공무집행은 그 행위가 공무원의 추상적 권한에 속할 뿐 아니라 구체적 직무집행에 관한 법률상 요건과 방식을 갖춘 경우를 가리킨다. 경찰관 이 현행범인 체포 요건을 갖추지 못하였는데도 실력으로 현행범인을 체포하려고 하였 다면 적법한 공무집행이라고 할 수 없으므로, 이러한 경우에는 공무집행방해죄가 성립 하지 않는다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011도3682 판결 참조). (2) 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거에 의하면 다음과 같은 사정들이 인정된다. ① 피고인은 2017년 11월 17일 01:10경 ○○경찰서 ○○파출소를 술에 취한 상태로 찾아 가 그 곳에서 근무 중이던 경찰관들에게 욕설을 하며 소란을 피웠다. ② 당시 근무 중이던 경찰관들은 피고인에게 파출소에게 나갈 것을 요구하였고, 경범죄처벌법에 따른 관공서 주취소란 혐의로 체포될 수 있다는 점을 경고하였다. ③ 피고인이 그 후에도 욕설을 계속하며 경찰관들의 업무를 방해하자, 경찰관들은 피 고인을 경범죄처벌법위반죄의 현행범인으로 체포하였다. 그런데 당시 경찰관들은 피고 인을 체포하면서 피의사실의 요지를 말하는 이외에 변호인을 선임할 수 있다는 점 등을 별도로 고지하지 않았다. ④ 피고인이 달아나거나 폭력으로 대항하여 사후에 고지하여야 할 만한 정황은 보이지 않고, 현행범 체포 후 수 분이 경과하도록 변호인을 선임할 권리에 관하여 설명하지 않는 모습이 영상에서 관찰된다. ⑤ 이 부분 공소사실은 피고인이 현행범 체포 직후 위 파출소 소속 순경 김○○의 오른팔 부위를 발로 걷어차고, 그로부터 약 1시간 40분 후 ○○경찰서 유치장에 입감 되면서 경찰관의 멱살을 잡아 흔든 행위에 관한 것이다. 피고인의 이러한 행위는 모두 현행범으로 체포되어 인치되기까지 일련의 과정에서 발생하였다. 위와 같은 사정들을 종합하면, 피고인에 대한 현행범 체포는 적법절차를 준수하지 않은 위법한 공무집행이다. 따라서 피고인이 이러한 불법체포를 거부하는 과정에서 경찰 관들에게 유형력을 행사하였다고 하더라도 이를 두고 공무집행방해죄에 해당한다고 보 기 어렵다. 그러므로 이 부분 공소사실은 범죄가 되지 않는 경우에 해당한다. 그런데도 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 형법 제136조 제1항에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있고, 원심판결 중 각 공무집행방해 부분에는 위와 같은 직권파기사유가 있다. 원심은 공용서류손상과 각 공무집행방해 부분이 형법 제37조 전단의 경합범 관계 에 있다는 이유로 하나의 형을 선고하였으므로, 원심판결 중 이 부분은 그대로 유지될 수 없게 되었다.

◇1. 교장 승진임용제외가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부(적극), 2. 교장 승진임용제외처분에 대한 본안심사에서 유의하여야 할 사항◇ 1. 교육공무원법 법령 규정에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다. 2. 공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 공무원의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장?증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니된다. ☞ 원심은 원고에게 교장 승진임용을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되지 않는다고 보아 처분성을 부정하고 소 각하하였는데, 대법원은 원심이 거부처분의 신청권 법리를 적용한 것은 잘못이라고 보아 파기환송하면서도, 본안심사에서 승진임용의 특수성이 고려되어야 함을 판시한 사례