유해성이 인정된 마음가리 뿌리 추출물을 원료로 포함하는 출원발명이 공중의 위생을 해칠 우려가 있어 특허를 받을 수 없다고 본 사례 1. 사건 개요 특허청 심사관은 원고의 이 사건 출원발명이 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 해당하고, 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이 선행발명들로부터 쉽게 발명할 수 있는 것이어서 진보성이 부정된다고 보아 출원발명에 대한 거절결정을 하였고, 그에 대한 불복심판에서 특허심판원은 ‘이 사건 제5항 발명은 공중의 위생을 해칠 우려가 있다고 할 것이므로 특허법 제32조의 규정에 의해 특허를 받을 수 없고, 어느 하나의 청구항이라도 거절이유가 있으면 그 출원은 일체로서 거절되어야 한다.’는 이유를 들어 위 심판청구를 기각하는 내용의 이 사건 심결을 하였다. 2. 판단 특허법 제32조에 의하면, 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 발명에 대해서는 특허법 제29조 제1항에도 불구하고 특허를 받을 수 없다. 따라서 특허법 제32조, 제62조에 비추어 특허출원이 공중의 위생을 해칠 우려가 있는 때에는 거절결정하여야 하는 것이므로 발명이 공중의 위생을 해칠 우려가 있는지 여부는 특허절차에서 심리되어야 할 것이고 이것이 단순히 발명의 실시단계에 있어 제품에 대한 식품위생법 등 관련제품 허가법규에서만 다룰 문제가 아니다(대법원 1991. 11. 8. 선고 91후110 판결 등 참조). 이 사건 제1항 발명은 마음가리 추출물을 포함하는 피로 예방 및 개선용 조성물에 관한 발명이고, 이 사건 제5항 발명은 이 사건 제1항 발명의 피로 예방 및 개선용 조성물을 포함하는 식품 조성물에 관한 발명이므로, 이 사건 제5항 발명 역시 마음가리 추출물을 포함하고 있는 것임을 알 수 있다. 또한 이 사건 제1항 발명의 ‘마음가리 추출물’은 마음가리의 뿌리 즉, 위령선이 포함된 마음가리의 식물 추출물이라고 해석된다. 그런데 ① 마음가리의 뿌리는 마음가리의 잎과 달리 식품의약품안전처장의 고시에서 건강기능식품에 사용할 수 없는 원료로 지정되어 있는 점, ② 위령선은 국내 관련 데이터베이스에서 유해성을 인정하여 식품에 사용할 수 없는 것으로 되어 있고, 국내·외 학술지 및 보고서에서 인체에 유해하다고 보고하고 있는 점, ③ 이 사건 제5항 발명에는 마음가리 추출물의 함량에 대한 아무런 한정이 없는 점까지 보태어 보면, 마음가리(으아리)의 뿌리(위령선)를 포함하는 마음가리 추출물을 함유하고 있는 식품조성물은 공중의 위생을 해칠 우려가 있다고 봄이 상당하다. 그렇다면 제5항 발명은 특허를 받을 수 없으므로 이 사건 출원발명은 일체로서 그 등록이 거절되어야 하고, 이와 결론을 같이 한 이 사건 심결은 적법하다.