옛 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합설립 동의 요건을 갖추지 못한 재건축조합설립인가처분의 효력과 관련한 사례 1. 처분의 경위 제주특별자치도지사는 2017년 5월 당시 재건축조합 설립을 추진 중이던 ◇◇아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이후 피고로부터 2017년 8월 조합설립추진위원회 설립승인처분을 받고, 2018년 12월 이 사건 처분을 받아 참가인이 되었다. 이하 이 사건 처분 전·후를 구별하지 않고 '참가인'으로 통칭)를 사업시행예정자로 하여, '◇◇아파트 주택재건축정비사업'의 정비구역(이하 '이 사건 정비구역')을 지정·고시하였다. 이 사건 정비구역에 포함된 토지는 5필지인데, 그 중 제주시 00동 B토지와 C토지는 ◇◇아파트를 건설한 일단의 토지로서 옛 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법') 제2조 7호에서 정하는 주택단지에 속하는 반면, 원고 소유 D토지를 포함한 나머지 3개 필지는 도시정비법 제35조 4항에서 말하는 '주택단지가 아닌 지역'(이하 '비주택단지')에 속한다. F토지 토지와 그 지상 건물, 이 사건 건물 중 000호를 제외한 나머지 6세대는 모두 당초 L의 소유였는데, L은 2018년 7월 20일 그 가족인 G, H, J, K, M(이하 L과 합쳐 'L 등')에게 F토지 토지와 이 사건 건물의 각 일부를 증여(이하 '이 사건 증여')하고 같은 달 27일 G, H, J, K에게 F토지 토지의 각 1/4 지분에 관하여, H(◆호), J(■호), K(●호, ♣호), M(★호)에게 이 사건 건물 중 해당 세대에 관하여 각 증여 원인의 소유권(지분)이전등기를 마쳐주었다. 참가인은 2018년 8월 L 등과 사이에 아래와 같은 합의(이하 '이 사건 합의')를 하였다. <◇◇주택재건축정비사업 조합원 가입 합의서> (1) 을(L 등)은 F토지 토지와 이 사건 건물을 갑(참가인)의 재건축사업에 제공하고, 갑은 이에 대한 보상으로 향후 위 사업에 따라 신축할 건축물 중 상가 90평(F토지 토지에 대한 보상) 및 아파트 85㎡ 5세대와 59㎡ 2세대(이 사건 건물에 대한 보상)를 대물변제 조건으로 부담금 없이 무상제공한다. 갑의 요청 시 을은 즉시 ◇◇주택재건축정비사업조합 설립동의서를 제출한다. (2) 을이 위 각 부동산을 매매하여 권리가 변동되는 경우 그 매수인에게는 이 합의서의 조건을 적용하지 않고 다른 조합원과 동일한 방법으로 관리처분한다. 참가인은 2018년 12월 L 등으로부터 설립동의서를 교부받아 피고에게 재건축조합설립인가 신청을 하였고, 피고는 같은 달 31일 참가인이 이 사건 정비구역 비주택단지에 속하는 토지 또는 건축물 소유자(이하 '토지등소유자') 7명 중 6명(85.71%)의 동의와 토지면적 870.9㎡ 중 615.8㎡(70.71%)에 해당하는 소유자의 동의를 얻었다고 보아, 참가인에게 이 사건 처분을 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 처분의 하자의 존부 1) 도시정비법은 재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하기 위한 요건으로 주택단지 동별 구분소유자의 과반수, 주택단지 전체 구분소유자 중 3/4 이상 및 토지면적 3/4 이상 토지소유자의 동의를 받도록 하고(제35조 3항), 비주택단지가 정비구역에 포함된 때에는 이에 더하여 비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상, 토지면적 2/3 이상 소유자의 동의를 받도록 정하고 있다(같은 조 4항). 한편, 도시정비법 제36조의 위임에 따라 위와 같은 동의의 산정기준을 정한 도시정비법 시행령 제33조 1항 2호에 의하면, 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(가목), 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하며(나목), 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다(다목). 이는 재건축조합 설립과 같이 토지등소유자의 동의 요건을 충족해야 하는 경우에 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자의 수를 증가시켜 동의 요건을 충족하는 것을 방지함으로써 토지등소유자의 진정한 의사를 재건축사업에 반영하려는 취지인바, 오직 조합설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 지분 분할, 증여 등의 방식을 통해 형식상 토지의 공유자 내지 소유자가 된 자는 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 제외함이 마땅하다고 할 것이다. 2) 즉 위 도시정비법 및 시행령 조항에 따라 산정한 이 사건 정비구역 비주택단지의 토지등소유자는 당초 3인(원고, L, G)에 불과하였고, 원고는 D토지를 포함한 이 사건 정비구역 지정에 반대하여 왔는바, 참가인은 이 사건 증여와 이 사건 합의가 없었다면 도시정비법 제35조 4항의 동의 요건(비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상 동의)을 충족할 수 없는 상황이었던 점, L 등은 2018년 7월 이 사건 증여에 따른 소유권(지분)이전등기가 마쳐져 비주택단지의 토지등소유자가 7인(원고, L 등)이 되자 이로부터 불과 6일 뒤인 2018년 8월 참가인과 이 사건 합의를 체결하였고, 동의서 제출의 대가로 참가인으로부터 다른 조합원들과 달리 신축될 건물을 관리처분계획에 의하지 않고 제공받기로 약정한 점, L로서는 위와 같이 참가인에게 우호적인 토지등소유자를 인위적으로 확보하여 주고 부당한 반대급부를 얻는 것 외에 이미 이 사건 정비구역에 포함된 부동산의 각 일부를 가족들에게 증여할 뚜렷한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증여 및 이에 따라 경료된 소유권(지분)이전등기는 참가인이 이 사건 정비구역의 재건축사업을 추진하기 위해 필요한 조합설립 동의 요건을 충족시키기 위하여 토지등소유자 수를 늘린 것으로, 도시정비법에서 정하는 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈하기 위한 편법 내지 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 증여로 인하여 비로소 토지등소유자에 해당하게 된 H, J, K, M는 토지등소유자의 수에서 제외되어야 하고, 이를 간과하여 H, J, K, M가 토지등소유자로서 적법하게 동의하였음을 전제로 한 이 사건 처분에는 하자가 존재한다.(중략) 나. 이 사건 처분의 무효 여부(하자의 중대·명백 여부) 1) (중략) 2) 이 사건 사안은 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈한 경우로서 조합설립인가처분의 대상이 될 수 없다는 법리 해석에 다툼의 여지가 있는 때라고 할 수도 없으므로, 위 하자는 명백하다. 3) 그렇다면 이 사건 처분은 무효라 할 것이다.

담배소매인 지정처분 취소 사건 가. 원고의 주장 이 사건 원고 점포에서 B슈퍼로 이동하기 위한 보행자의 올바른 통행방법은 이 사건 도로 중 보도와 이 사건 횡단보도를 이용하는 것이고, 위와 같은 통행방법에 의할 경우 이 사건 원고 점포와 B슈퍼 사이의 거리는 55m가 된다. 따라서 이 사건 원고 점포와 B슈퍼 사이의 거리는 담배소매인 영업소 간 거리를 50m 이상으로 제한한 담배사업법 제16조 제2항 제3호 및 같은 법 시행규칙 제7조의3 제2항 제1호에 위배되지 아니하므로, 이 사건 재결은 위법하여 취소되어야 한다. 나. 관련 규정 담배사업법 제16조 제1항, 제2항 제3호 및 같은 법 시행규칙 제7조의3 제2항 제1호는 '구청장은 담배소매업을 하려는 자가 담배소매인 지정을 신청한 때에는 소매인 지정을 하여야 하나, 영업소 간 거리가 50m 이내인 경우 그러하지 아니하다'고 규정하고 있고, 대구광역시 수성구 담배소매인 지정 기준에 관한 규칙(이하 '이 사건 규칙'이라 한다) 제3조 [별표1] 1의 다는 '특정 영업소(점포)의 외벽과 다른 영업소의 외벽 사이를 도로교통법 제8조 및 제10조 제2항 본문·제3항의 규정을 감안하여 보행자의 통행로를 따라 최단거리로 측정하여야 한다. 다만, 보도와 차도가 구분되지 아니한 도로(이면도로)에서는 도로교통법 제10조 제2항 본문의 규정을 적용하지 아니할 수 있다'고 규정하고 있다. 다. 판단 살피건대, 앞서 든 증거들 및 을 제1, 2호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실 및 사정들에 의하면, 이 사건 원고 점포와 B슈퍼 사이의 거리는 50m 이내라고 봄이 타당하여 이 사건 재결이 위법하다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. 1) 담배사업법령에서 담배소매인 영업소 사이의 거리제한규정을 둔 취지는 담배 소매인 영업소의 범람으로 인한 국민 건강상의 부작용을 방지함과 동시에 담배소매인간의 과당경쟁으로 인한 불합리한 경영을 방지함으로써 담배소매인의 경영상 이익을 보호하는 데 그 목적이 있다(대법원 2008. 4. 10. 선고 2008두402 판결 등 참조). 그러므로 영업소 간의 거리를 측정함에 있어서 도로교통법에 따른 통행방법과 실제의 통행방법 사이에 차이가 있는 경우에는 담배사업법령의 취지를 반영하여 영업소 사이의 거리를 측정할 필요가 있다. 2) 이 사건 원고 점포에서 B슈퍼로 이동하는 도로교통법 제8조 제1항, 제10조 제2항에 따른 올바른 통행방법은 이 사건 횡단보도를 이용하는 것이다. 그러나 이 사건 규칙 제3조 [별표1] 1의 다는 영업소 간의 거리를 측정함에 있어 도로교통법 제8조, 제10조 제2항 본문, 제3항의 규정을 '감안하여' 측정하도록 하고 있고 반드시 위 규정을 따르도록 한 것은 아니라 할 것이므로, 이 사건 원고 점포와 B슈퍼 사이의 최단거리를 별지 1 이 사건 상가 배치도 표시 및 현황 사진 ㉮구간과 같이 보더라도 이 사건 규칙에서 정한 거리측정 방법에 배치된 것으로 보이지는 않다. 한편 위 ㉮구간의 길이가 50m 미만인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없다. 3) 이 사건 횡단보도를 이용하는 방법으로 이 사건 상가 내 영업소 간의 거리를 측정하게 되면, B슈퍼와 이 사건 도로를 사이에 두고 서로 마주보고 있는 영업소 간의 거리가 가장 길게 측정되는데, 이러한 측정방법은 담배사업법령에서 담배소매인 영업소 사이의 거리제한규정을 둔 취지에 맞지 않는다고 할 것이다.

상주인구 뿐아니라 상근인구와 유동인구까지 모두 더하여 1일 발생 예상 폐기물량을 산출한 것은 위법하다는 사건 1. 원고의 주장-발생 예상 폐기물량의 중복산정 여부 환경부에서 발간한 ‘전국 폐기물 발생 및 처리현황’을 토대로 계산한 1인당 1일 폐기물 발생량(㎏/인·일, 이하 ‘원단위’라고 한다)에 이 사건 사업지구의 상주인구를 곱하면 이 사건 사업지구에서 배출되는 1일 발생 예상 폐기물량이 산출됨에도, 피고는 이 사건 사업의 상주인구 뿐 아니라 E구까지 포함하여 계획인구를 산출한 후, 위 계획인구 수에 원단위를 곱함으로써 결과적으로 E구가 발생시키는 폐기물량을 중복하여 계산한 위법이 있다. 2. 판단 이 사건 처분에서 이 사건 사업지구의 상주인구 뿐 아니라 상근인구와 방문·이용인구 등 E구까지 모두 더하여 계획인구 수를 정한 다음 이에 원단위를 곱하여 1일 발생 예상 폐기물량을 산출한 것은 위법하다. 가) 환경부가 작성한 택지개발에 따른 폐기물 처리시설 설치비용 산정에 관한 표준조례는 1일 발생 예상 폐기물량을 산출할 때, 전체 폐기물량을 인구수로 나눈 후 ‘개발예정인 그 택지의 계획인구’를 곱하도록 규정하고 있는데, 택지개발촉진법 제8조 제1항 제1호에 의하면 택지개발사업자는 개발계획의 개요가 포함된 택지개발계획을 수립하여야 하고, 같은 법 시행규칙 제7조 제1항 제1호는 위 개발계획 개요에 포함될 사항으로 ‘수용될 인구 및 주택에 관한 계획’을 정하고 있으며, 한편 수용인구는 주택계획에 따라 건설예정인 전체 주택 수에 세대별 평균 인구수를 곱하여 산정하고 있어 수용인구는 주택에 거주하는 인구로서 상주인구가 된다고 할 것이므로, 결국 ‘개발예정인 그 택지의 계획인구’는 개발계획에서 예정하고 있는 수용인구, 즉 상주인구만을 의미하는 것으로 해석된다. 나) 이 사건 처분의 기준이 된 원단위는 울산 ○구의 상주인구, 상근인구와 방문·이용인구가 각각 배출하는 폐기물량이 어느 정도 되는지 별도로 구분하지 않고, 울산 ○구 전체에서 발생한 폐기물량을 측정한 다음, 이를 단순히 울산 ○구의 상주인구로 나누어 상주인구 1인당 1일 발생 예상 폐기물량을 산정한 것이다. 그러므로 원단위에 이 사건 사업지구의 상주인구를 곱하면 일응 이 사건 사업지구 전체에서 상주인구, 상근인구 및 방문·이용인구가 배출하는 폐기물량이 산출되는 것인데, 여기에 다시 상근인구와 방문·이용인구 등을 계획인구에 포함시켜 1일 발생 예상 폐기물량을 계산하면 상근인구와 방문·이용인구 등이 발생시키는 폐기물량이 중복하여 산정된다. 다) 이 사건 조례 제4조 제2항 제5호는, ‘폐기물발생량 산정은 해당 택지 등에 거주하거나(세입자 포함), 상주하는 사람(상가, 학교, 교회, 공공시설물 등) 모두를 포함하여 산정하여야 한다’고 규정하고 있다. 이에 따르면 1일 발생 예상 폐기물량을 계산하기 위한 계획인구의 범위에 해당 택지에 상주, 상근하는 인구는 포함되나, 일시적인 방문·이용인구는 포함되지 않는 것으로 해석된다.