서울고등법원 2021누64223 평가인증등급확인등 [제9-3행정부 2022. 6. 23. 선고] <일반> □ 사안 개요 원고는 어린이집 원장인데, 피고 보건복지부장관(업무 수탁기관 한국보육진흥원)은 어린이집의 등급을 종전 A등급에서 B등급으로 평가하였음. 원고는 평가등급 부여 처분이 행정절차법 제24조 제1항이 정하는 문서 또는 전자문서 등의 방식으로 되지 않았다는 점 등을 들어 그 무효 확인 등을 청구함. 이에 피고 보건복지부장관은 어린이집 평가결과의 공표 규정이 행정절차법 제24조 제1항이 정하는 처분 방식의 특칙이라는 취지로 항쟁함 □ 쟁점 - 행정청의 어린이집 평가등급 부여 행위의 처분성(적극) - 어린이집 평가결과의 공표를 정한 영유아보육법 제30조 제3항 등의 규정이 행정절차법 제24조 제1항에서 처분 방식의 예외로 규정하는 “다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하는지 여부(소극) □ 판단 - 부정적 평가등급을 받는 어린이집 입장에서 볼 때, 평가등급의 부여 내지 평가결과의 공표는 법령 등에 따른 의무를 위반하였음을 이유로 당사자의 권익을 제한하는 제재처분의 실질을 가짐. 해당 어린이집에 재원하거나 재원 예정인 아동의 학부모들에게는 어린이집의 환경·건강·안전 등의 관리실태, 교직원 근무환경 등을 확인할 수 있는 중요한 정보가 되며, 이로써 그 어린이집에 아동을 등원시킬지 여부 등을 결정하게 하는 요인이 됨. 그와 같이 어린이집에 대한 행정청의 평가는 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래함. 결국 이 사건 평가등급 부여 행위 내지 그 평가등급의 결정은 항고소송 등의 대상이 되는 ‘처분’으로 보아야 함 - 영유아보육법 제30조 제3항은 2018. 12. 11. 영유아보육법 개정으로 신설되었는데, 평가인증제로 운영되던 시스템을 전면적 의무평가제로 개편함과 아울러, 어린이집 평가의 효과를 실효적으로 보장하기 위해 평가결과의 ‘공표’ 규정이 도입된 것임. 그와 같은 입법 취지가 담긴 영유아보육법 제30조 제3항을 해석할 때, 피고 보건복지부장관의 주장처럼 평가등급 부여에 관한 처분의 방식을 정한 규정이라고 새길 수는 없음 - 결국 문서 또는 전자문서의 방식으로 이루어지지 않은 이 사건 평가등급 부여 처분에는 행정절차법 제24조 제1항에 위반된 절차적 하자가 있고, 그 하자는 중대·명백하므로 무효라고 판단함 (항소기각)

어린이집 소속 보육교사의 업무수행 중 학대행위를 원인으로 공공형 어린이집에 선정된 어린이집의 평가인증을 취소한 지자체의 처분은 적법하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 대구 △△군에 있는 'A어린이집'을 운영하는 원장이다. 나. 이 사건 어린이집은 2016년 7월 1일 공공형 어린이집으로 처음 선정됐고, 2017년 7월 15일 재선정(유효기간 2017년 7월 15일부터 2021년 7월 24일까지)됐다. 다. 그런데 이 사건 어린이집에 근무하던 보육교사 B는 2019년 11월 15일 대구지법 2018노3594 사건에서 '아동학대 신고의무자로서 보호하는 아동에 대해 2회에 걸쳐 아동의 정신건강 및 발달에 해를 끼치는 정서적 학대행위를 했다'는 범죄사실(이하 '이 사건 학대행위')로 벌금 200만원에 대한 선고유예를 받았고(이하 '관련 형사판결'), 그 무렵 위 판결이 확정됐다. ○ 2017년 6월 1일 14시 7분경 이 사건 어린이집에서 피해아동 최○○(3세)이 먹던 우유를 바닥에 엎질러 손으로 문지르고 있다는 이유로 손으로 피해아동의 팔을 밀친 후, 훈계하면서 또다시 피해아동의 팔을 1회 치고 다시 팔을 잡아당겼다. ○ 2017년 6월 2일 15시 3분경 이 사건 어린이집에서 피해아동 최○○이 책상에 몸을 기대다가 책상 위에 있던 물건이 떨어졌다는 이유로 오른손으로 피해아동의 왼쪽 팔을 1회 때리고 몸을 밀쳤다. 라. 대구광역시 △△군수는 2020년 1월 13일 B에 대해 '보육교사 업무수행 중 그 자격과 관련해 고의나 중대한 과실로 손해를 입혔다'는 이유로 구 영유아보유법 제47조 1호에 따라 보육교사 자격정지 2개월 처분(이하 '관련 자격정지 처분')을 했다. 마. 보건복지부장관은 2020년 3월 5일 원고에 대해 '이 사건 어린이집의 보육교사 B가 아동에 대한 정서적 학대행위로 관련 형사판결을 받았고, 관련 자격정지 처분을 받았다'는 이유로 구 영유아보육법 부칙(법률 제15892호, 2018. 12. 11.) 제4조, 구 영유아보육법(2018. 12. 11. 법률 제15892호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 5항 3호, 4호, 구 영유아보육법 시행규칙(2019. 6. 12. 보건복지부령 제631호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제32조의2 1호에 근거해 이 사건 어린이집에 대한 평가인증 취소처분을 했다. 바. 피고는 2020년 4월 28일 원고에 대해 위와 같이 보육시설 평가인증이 취소됐다는 이유로 공공형 어린이집 선정취소처분을 했다(이하 '이 사건 처분'). 2. 이 사건 처분의 적법 여부 1) 철회권의 법적 근거에 관한 판단 가) 행정행위를 한 처분청은 비록 처분 당시에 별다른 하자가 없었고 또 처분 후에 이를 철회할 별도의 법적 근거가 없더라도, 원래의 처분을 존속시킬 필요가 없게 된 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 처분으로 이를 철회할 수 있다. 다만 수익적 처분을 취소 또는 철회하는 경우에는 이미 부여된 국민의 기득권을 침해하는 것이 되므로, 비록 취소 등의 사유가 있더라도 취소권 등의 행사는 기득권의 침해를 정당화할 만한 중대한 공익상의 필요 또는 제3자의 이익보호의 필요가 있는 때에 한해 상대방이 받는 불이익과 비교·형량하여 결정해야 하고, 그 처분으로 인해 공익상의 필요보다 상대방이 받게되는 불이익 등이 막대한 경우에는 재량권의 한계를 일탈한 것으로서 허용되지 않는다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2017두31064 판결 등 참조). 나) 위와 같은 법리에 비춰 보건대, 공공형 어린이집으로 선정되면 운영비, 보육교직원 인건비, 환경개선비 등의 지원을 받을 수 있으므로, 공공형 어린이집 선정은 수익적 행정행위에 해당하고, 그 선정의 취소는 수익적 행정행위의 철회에 해당한다. 따라서 피고는 별도의 법적 근거가 없더라도 공공형 어린이집 선정 철회가 가능하고, 뒤에서 보듯이 2016년 공공형 어린이집 매뉴얼에 근거해 이뤄진 이 사건 처분은 보육서비스의 질적 수준 제고 및 유지라는 중대한 공익상의 필요에 부합하는 것으로서 원고의 기득권 및 신뢰이익 등 사익을 중대하게 침해했다고 보기 어렵다.(중략) 2) 재량권의 일탈·남용에 관한 판단 가) 비록 원고가 이 사건 어린이집에서 아동학대를 방지하기 위해 상당한 주의와 감독을 했더라도, ①어린이집 보육교사는 설치·운영자의 관리·감독을 받으며 보육서비스를 제공하는 필수 인력이므로 어린이집 설치·운영자는 고용한 보육교사를 통해 그 업무의 영역을 확대할 수 있게 되는 점, ②어린이집 평가인증제도는 보육서비스의 질적 수준을 향상시켜 궁극적으로 영유아가 안전한 보육환경에서 양육될 권리를 보장하기 위해 마련된 것이므로, 보육교사의 어린이집 보육아동에 대한 학대행위는 설치·운영자의 상당한 주의·감독 여부와 무관하게 그 자체로 어린이집 평가인증의 중요한 고려사유에 해당하는 점, ③이 사건 처분은 아동학대 행위자의 책임을 묻는 것이라기보다는 어린이집 자체에 대한 제재로서의 성격을 갖는 점 등을 종합하면, 피고는 보육교사인 B의 이 사건 학대행위를 이유로 이 사건 어린이집에 대해 공공형 어린이집 선정을 취소할 수 있다고 할 것이다. 나) 또한 이 사건 처분으로 원고가 이 사건 어린이집을 운영할 수 없게 되는 것이 아니라 민간어린이집으로 운영하며 그 수준에 맞는 보조금을 지원받을 수 있고, 공공형 어린이집 선정이 취소되더라도 선정의 효과가 소급하여 소멸하는 것이 아니어서 추후 다시 공공형 어린이집으로 선정될 가능성이 전혀 없는 것은 아니다. 다) 이 사건 처분을 통해 공공형 어린이집의 운영 자격 및 관리 수준이 엄격히 유지될 수 있고, 관리기준을 준수한 공공형 어린이집에 대한 이용자의 신뢰가 상승하면 이에 대한 수요가 많아지고 나아가 위 기준을 준수하려는 보육시설들이 많아져 결국 양질의 보육서비스가 확대될 수 있는바, 이러한 공익이 원고가 이 사건 처분으로 잃게 되는 사익보다 중하다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없으므로 이를 기각한다.

어린이집 원장자격 취소처분의 취소청구 사건 1. 판단 1) 첫 번째 주장에 대한 판단 구 영유아보육법 시행령(2019. 6. 12. 대통령령 제29805호로 개정되기 전의 것, 이하 '구 영유아보육법 시행령'이라 한다) 제26조 제2항 제3호에서는 '보건복지부장관은 법 제51조에 따라 법 제48조에 따른 어린이집의 원장 자격취소에 관한 권한을 특별자치도지사시장·군수·구청장에게 위임한다'고 규정하고 있다. 그리고 지방자치법 제22조는 '지방자치단체는 법령의 범위 안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다'고 규정하고 있고, 지방자치법 제104조 제2항은 '지방자치단체의 장은 조례나 규칙이 정하는 바에 따라 그 권한에 속하는 사무의 일부를 관할 지방자치단체나 공공단체 또는 그 기관(사업소·출장소를 포함한다)에 위임하거나 위탁할 수 있다'고 규정하고 있으며, 지방자치법 제115조는 ‘지방자치단체는 원격지 주민의 편의와 특정지역의 개발 촉진을 위하여 필요하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 지방자치단체의 조례로 출장소를 설치할 수 있다’고 규정하고 있다. 구 양산시 사무위임 조례(2019. 7. 1. 경상남도양산시조례 제1549호로 개정되기전의 것) 제2조는 '시장의 사무 중 출장소장에게 위임하는 사항은 별표 1과 같다'고 규정하고 있는데, 별표 1에서는 보육에 관한 권한 중 어린이집 지도, 감독에 따른 위반사항에 대한 행정조치를 출장소장에게 위임하는 사항 중 하나로 열거하고 있고, 근거 및 적용법규로 영유아보육법 제41조, 제42조, 제44조 내지 제49조를 들고 있다. 앞서 살펴본 법 규정 및 조례 규정에 의하면 보건복지부장관이 구 영유아보육법시행령 제26조 제2항 제3호에 따라 양산시장에게 위임한 '어린이집 원장 자격취소에 관한 권한'은 지방자치법 제104조 제2항, 구 양산시 사무위임 조례 제2조에 따라 양산시장으로부터 피고(양산시 △△출장소장)에게 위임되었다고 볼 수 있다. 따라서 피고는 원고에게 '어린이집 원장 자격취소 처분'을 할 수 있는 적법한 권한이 있으므로, 이에 반하는 원고의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) 두 번째 주장에 대한 판단 피고는 세 번째 원장자격정지처분과 관련하여 원고를 조사하는 과정에서 원고로부터 '본인(원고)은 △△반 혼합 담임교사 겸직 원장 담임 교사로써의 직무를 수행하여야 하나 △△반 혼합 담임교사 B 교사가 그 업무를 대행하게 하고 담임교사로서의 직무를 수행하지 않은 사실을 확인합니다'라는 내용의 구체적인 위반 사실을 자인하는 내용의 확인서를 작성받았는데, 위 확인서가 원고의 의사에 반하여 강제로 작성되었다고 볼 아무런 증거가 없고 그 기재 내용도 구체적인 위반 사항을 포함하고 있는 점, 피고가 CCTV를 통해 원고가 △△반의 담당 교사로서 근무하지 않은 사실을 확인한 것으로 보이는 점, △△반 담임 교사인 B가 원고가 담당하였어야 할 △△반의 보육일지를 2018년 3월부터 지속적으로 작성하였던 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고가 ##어린이집 원장으로 근무하면서 △△반 담임 교사의 직무를 수행하지 않았음에도 마치 수행한 것처럼 교사겸직원장 지원비를 신청하여 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 2개월간 총 15만원의 보조금을 지원받은 사실을 인정할 수 있다. 따라서 세번째 원장자격정지처분에 대한 처분사유는 인정된다. 3) 세 번째 주장에 대한 판단 이 사건에 관하여 보건대, 앞서 든 증거와 을 제7호증의 기재에 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 영유아보육법은 영유아의 심신을 보호하고 건전하게 교육하여 건강한 사회 구성원으로 육성함과 아울러 보호자의 경제적, 사회적 활동이 원활하게 이루어지도록 함으로써 영유아 및 가정의 복지 증진에 이바지함을 목적으로 하고, 이러한 목적을 달성하기 위하여 관련 법령이 정한 일정한 자격을 갖춘 자에 한하여만 영유아의 보육을 담당하게 한 취지에 비추어 볼 때 그와 같은 자격을 갖추지 못한 자의 어린이집 원장자격을 취소하는 것이 공익 달성에 부합하는 점, ② 원고는 3회의 원장자격정지처분을 받았을 뿐 아니라 자격정지처분을 받고 3년이 지나지 않은 상태에서 자격정지처분을 받아 영유아보육법 제48조 제1항 제5호, 제7호에 따른 어린이집 원장자격취소 요건을 모두 갖춘 점, ③ 원고는 최근 10여년 동안 보조금 부정수급, 회계기준 위반, 어린이집 설치기준 위반, 교직원 임면 또는 배치기준 위반 등의 영유아보육법 위반 행위로 인하여 3차례의 원장자격정지처분 외에도 13회의 제재적 행정처분을 받은 점, ④ 원고는 영유아보육법 시행규칙에 따르면 원고에 대한 어린이집 원장자격정지처분이 가능함에도 피고가 원고에게 이 사건 처분을 한 것은 재량권을 일탈·남용한 것이라고 주장하나, 영유아보육법 시행규칙 제39조 제2항 및 [별표10]에서 어린이집 원장자격정지 처분의 세부기준에 관하여 정하고 있을 뿐 어린이집 원장자격취소에 관해서는 규정하고 있지 아니하므로 이 부분 원고의 주장은 받아들이기 어려운 점 등을 종합하여 보면, 원고가 위에서 주장한 여러 사정을 모두 참작하더라도, 이 사건 처분이 비례의 원칙에 위배되어 재량권 일탈·남용의 위법이 있다고 볼 수 없다.

행정행위의 철회에 해당하는 영유아보육법 제30조 제5항 제3호에따른 평가인증취소를 하면서 별도의 법적 근거 없이 철회의 효력을사유발생일로 소급할 수 있는지 여부(소극) 행정행위의‘취소’는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 행위에 위법한 하자가 있음을 이유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 별도의 행정처분을 의미함이원칙이다. 반면, 행정행위의‘철회’는 적법요건을 구비하여 완전히 효력을 발하고 있는 행정행위를 사후적으로 그 효력의 전부또는 일부를 장래에 향해 소멸시키는 별개의 행정처분이다. 그리고 행정행위의‘취소 사유’는 원칙적으로 행정행위의 성립 당시에 존재하였던 하자를 말하고,‘철회 사유’는 행정행위가 성립된 이후에 새로이 발생한 것으로서 행정행위의 효력을 존속시킬수 없는 사유를 말한다(대법원2003. 5. 30. 선고 2003다6422판결 등 참조). 영유아보육법 제30조 제5항제3호에 따른 평가인증의 취소는 평가인증 당시에 존재하였던하자가 아니라 그 이후에 새로이발생한 사유로 평가인증의 효력을 소멸시키는 경우에 해당하므로, 그 법적 성격은 평가인증의‘철회’에 해당한다. 그런데 행정청이 평가인증을 철회하면서 그효력을 철회의 효력발생일 이전으로 소급하게 하면, 철회 이전의기간에 평가인증을 전제로 지급한 보조금 등의 지원이 그 근거를 상실하게 되어 이를 반환하여야 하는 법적 불이익이 발생한다.이는 장래를 향하여 효력을 소멸시키는 철회가 예정한 법적 불이익의 범위를 벗어나는 것이다. 이처럼 행정청이 평가인증이 이루어진 이후에 새로이 발생한 사유를 들어 영유아보육법 제30조 제5항에 따라 평가인증을 철회하는 처분을 하면서도, 그 평가인증의 효력을 과거로 소급하여 상실시키기 위해서는, 특별한 사정이없는 한 영유아보육법 제30조 제5항과는 별도의 법적 근거가 필요하다고 봄이 타당하다. ☞ 피고가 별도의 법적 근거나 특별한 사정 없이 원고의 보조금 부정수급을 이유로 원고가운영하는 어린이집에 대한 평가인증의 유효기간을 취소사유 발생일(부정수급일)부터 소급하여중단시켜 그 평가인증을 취소한것은 위법하다고 판단한 사례