2022누31961 난민불인정결정취소 [제1-2행정부 2022. 10. 18. 선고] <난민> □ 사안 개요 - 말레이시아 국적의 원고는 무슬림 트랜스젠더로서 2017. 10. 피고(서울출입국·외국인청장)에게 난민인정신청을 함 - 피고가 2019. 3. ‘박해를 받게 될 것이라는 충분한 근거 있는 공포’에 해당하지 않는다는 이유로 난민불인정결정을 하자, 원고가 그 취소를 구한 사건 □ 쟁점 - 말레이시아의 무슬림 트랜스젠더라는 성 정체성이 난민법에 정한 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당하는지(적극) - ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 인정되는지(적극) □ 판단 - 말레이시아 국적의 무슬림인 원고의 트랜스젠더라는 성 정체성은 ‘선천적 특성 및 정체성의 핵심적인 요소로 인하여 사회환경 속에서 다른 집단과 다르다고 인식되고, 또한 성 정체성으로 인해 사회의 도덕규범이나 법규범에 어긋나 그것이 외부로 드러날 경우 그로 인해 불이익을 당하기 쉬울 뿐 아니라, 이에 대하여 국적국 정부에서 보호를 제공하지 않는 경우’로서, 난민법의 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당함 - 원고는 성 정체성을 드러냈던 것이 직접적인 이유가 되어 말레이시아에서 실제로 경찰에 체포되어 구금형 및 벌금형의 처벌을 받았고, 이 사건 처분 당시에도 위와 같은 말레이시아의 법령이 계속 시행되고 있는 것으로 보이며, 원고로서는 국가에 보호를 요청할 수 있는 처지도 아닌 것이 명백한 바, 이러한 위협이 부당한 사회적 제약 정도에 불과하다고 평가할 수는 없고, 이를 넘어 신체 또는 자유에 대한 위협, 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별이 발생하는 경우로서, 난민협약에서 말하는 박해에 해당된다고 보아야 함 - 나아가 미국 국무부 등 다수 기관의 인권상황 보고서에 말레이시아에서 트랜스젠더에 대한 국가적 수준에서의 제재가 지속적으로 가하여지고 있는 정황이 기재되어 있는 점, 원고가 실제로 국가권력에 의하여 신체의 자유와 재산을 침해당하는 박해에 직면하였던 구체적인 경험을 가지고 있었던 점, 말레이시아 샤리아 형법의 성소수자에 대한 처벌 규정이 폐지되거나 충분히 완화된 상태에서 집행이 이루어지고 있는 것으로 보이지 않는 점 등을 관련 법리에 비추어보면, 이 사건 처분 당시 원고로서는 ‘국적국으로 돌아갔을 때 박해에 노출될 수도 있다는 충분한 근거 있는 공포’를 가졌다고 인정할 수 있음 (원고승)

서울고등법원 2021누45628 사증발급인정신청불허 취소 청구의 소 [제3행정부 2022. 5. 12. 선고] □ 사안 개요 원고는 직업능력개발 훈련 등을 목적으로 하는 회사로서 외국인들을 초청하고자 외국인들을 대리하여 우수 사설교육기관 외국인연수(D-4-6) 체류자격의 사증발급인정서 발급신청을 하였으나, 피고가 ‘초청자격 부적격’을 이유로 이를 불허한 사건임 □ 쟁점 - 초청인인 원고에게 사증발급인정서 발급을 요구할 수 있는 신청권이 있어 이 사건 처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부 - 원고가 외국인들의 사증발급인정서 발급 여부와 관련하여 간접적·사실적 이해관계를 가지는 데 불과하여 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없는지 여부 □ 판단 - 사증발급인정서 발급 제도는 외국인의 입국에 관하여 이해당사자인 초청인이 국내에서 사증발급인정서 발급신청을 대리함으로써 피초청인인 외국인이 신속하고 용이하게 사증을 발급받아 입국할 수 있도록 하는 것임 - 법무부에서 마련한 '우수 사설교육기관 외국인 연수(D-4-6) 사증발급 및 체류관리 지침'에서는 연수 허용기관과 외국인 연수생의 세부운영 기준 및 사증발급 심사기준, 체류관리 등에 관하여 정하고 있는데, 법무부장관이 사증발급의 타당성을 인정하는 때에는 초청인에게 사증발급 인정 내용을 지체 없이 통지하는 등 국민인 초청인에게 그와 관련된 절차적 권리를 보장하는 점, 일반연수(D-4) 체류자격의 성격상 외국인이 스스로 사증을 발급받아 입국할 수 있는 방법이 사실상 없고, 원고와 같은 연수기관 등에서 초청하는 경우에만 사증을 발급받을 수 있는 점, 초청자격 부적격을 사유로 사증발급인정서 발급이 불허될 경우 국민인 초청인은 자신에게 발생한 사유로 외국인을 초청할 수 없게 됨으로써 연수기관의 존립 여부가 위태롭게 될 수 있는 점 등을 종합하면, 원고에게 사증발급인정서 발급을 요구할 수 있는 조리상 신청권이 있고, 이를 거부하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하며, 원고가 그 취소를 구할 법률상 이익도 인정됨 - 다만 사증발급인정서 발급을 불허한 이 사건 처분 자체는 절차상·실체상 하자가 없어 적법하다는 이유로 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙을 이유로 항소를 기각함 (항소기각)

취업 활동 없이 11년 동안 학업에 매진한 외국인 유학생에게 체제 경비 조달 증명이 미비했다는 이유만으로 체류 기간 연장을 불허한 것은 비례의 원칙에 반한다며 원고 승소판결을 선고한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고들은 모자(母子)로서 몽골 국적의 외국인들이다. 나. 원고 A씨는 2009년 10월 16일 단기연수(D-4-1) 체류자격으로 입국한 후 유학(D-2) 체류자격으로 변경해 대한민국에 체류하는 사람으로서, 2016년 8월 ○○대학교 금융보험학과 학사, 2018년 8월 ○○대학교 법학과 석사 과정을 각 졸업하고 2018년 9월부터 ○○대학교 법학과 박사 과정에 입학해 재학 중(민법 전공)이며 2021년부터 박사학위논문 준비 중에 있다. 다. 원고 B씨는 2019년 4월 26일 대한민국에서 A씨의 자녀로 출생해, 동반(F-3-1) 체류자격을 얻어 체류하고 있는 사람이다. 라. 원고들은 2020년 7월 27일 체류기간 연장허가 신청을 했으나, 피고는 2020년 11월 9일 원고 A씨에 대해 '체류기간 연장을 위한 요건 미충족(체류경비 등)'을 이유로, 원고 B씨에 대해 '모 체류기간 연장을 위한 요건 미충족'을 이유로 각 체류기간 연장 불허결정(이하 '이 사건 처분')을 했다. 2. 원고들의 주장 원고 A씨는 대한민국에서 유학생활을 할 수 있는 재정능력이 있고, 불법 취업을 하지 않았으며, 체제경비를 본국에서 조달했다. 나아가 원고 A씨는 대한민국에서 10년 이상 계속해 유학생활을 실제로 감당해 왔고, 같은 국립대학교에서 학사, 석사 과정을 졸업한 후 법학과 박사 과정 수료 및 논문 작성을 앞두고 있다. 이러한 상황에서 원고 A씨의 체제경비 본국조달 증명 및 잔고 증명이 미비했다는 이유만으로 원고들에 대한 체류기간 연장을 불허하는 것은 비례의 원칙에 위배되고 재량권의 일탈·남용에 해당해 위법하다. 3. 판단 가. 관련 법리 출입국관리법 제25조는 '외국인이 체류기간을 초과해 계속 체류하려면 대통령령으로 정하는 바에 따라 체류기간이 끝나기 전에 법무부장관의 체류기간 연장허가를 받아야 한다'고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 마련된 같은 법 시행령 제31조 1항은 '법 제25조에 따른 체류기간 연장허가를 받으려는 사람은 체류기간이 끝나기 전에 체류기간 연장허가 신청서에 법무부령으로 정하는 서류를 첨부해 청장·사무소장 또는 출장소장에게 제출해야 한다'고 규정하고 있다. 같은 법 시행규칙 제76조 2항 6호 [별표 5의2]는, 유학(D-2) 체류자격의 경우 체류기간 연장허가를 신청할 때 첨부해야 할 서류로 '재정(학비, 체재비) 입증 관련 서류'를 정하고 있다. 법무부는 '외국인유학생 사증발급 및 체류관리 지침'(이하 '이 사건 지침')을 마련해 이에 따라 외국인유학생에 대한 사증발급 및 체류관리 업무를 수행하고 있다. 이 사건 지침은 유학생이 자신의 학비와 최소한의 체재비를 조달함으로써 유학을 불법취업 등 목적으로 국내 체류방편으로 남용하는 것을 방지하고 진정한 학문연구에 매진할 수 있도록 유도하기 위한 최소한의 자격으로, 국내 외국인 유학생의 체재비 인정기준(수도권 소재 대학은 연간 2만달러 이상, 그 외 지역은 1만8000달러 이상)을 정하고 있고, 그 재정능력 입증서류로서 본인 명의 통장 잔고증명서와 통장 입출금 내역서 등을 제출하거나 본국으로부터 체재비용을 지원받는 경우 그 내역을 소명할 수 있는 증빙자료(부모의 자산증명서, 송금확인서 등) 등을 제출하도록 정하고 있다. 출입국관리법이 정한 체류기간 연장허가는 신청인에게 당초의 체류기간을 초과해 체류할 수 있는 권한을 부여하는 일종의 설권적 처분의 성격을 가지므로, 허가권자는 신청인이 관계 법령에서 정한 요건을 충족했다고 하더라도, 신청인의 적격성, 체류 목적, 공익상의 영향 등을 참작해 허가 여부를 결정할 수 있는 재량을 가진다고 할 것이다. 다만 이러한 재량을 행사할 때 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있는 경우 또는 비례·평등의 원칙을 위반하거나 사회통념상 현저하게 타당성을 잃는 등의 사유가 있다면 이는 재량권의 일탈·남용으로서 위법하다(대법원 2016. 7. 14. 선고 2015두48846 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지를 종합해 인정되는 아래와 같은 사정들에 비춰 보면, 피고의 원고들에 대한 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용해 위법하다고 봄이 타당하다. ① 원고 A씨는 2009년 10월 16일 입국한 후, 2016년 8월 ○○대학교 금융보험학과 학사, 2018년 8월 ○○대학교 법학과 석사 과정을 각 졸업하고, 2018년 9월부터 ○○대학교 법학과 박사 과정에 입학해 2021년경 박사 과정 수료 및 논문 작성을 앞두고 있다. 이와 같이 원고 A씨는 11년이 넘는 기간 계속해 대한민국의 국립대학교에서 공부하면서 학사, 석사, 박사 과정을 거치며 외국인임에도 각 과정에서 통상적으로 요구되는 기간 내에 각 과정을 졸업하거나 수료해 온 것으로 보인다. 그 과정에서 원고 A씨는 11년여간 위와 같이 학업에 매진할 수 있을 정도로 재정능력을 유지해 왔었던 것으로 보이고, 위와 같은 학업 성취 정도에 비춰 볼 때 그 공부 기간이 불법 취업 등에 사용됐을 것으로 보이지 않는다. ② 피고는 원고 A씨가 외국인 유학생의 체제비 본국조달 원칙을 준수하지 않았다고 주장한다. 그러나 피고가 제출한 원고 A씨의 계좌내역에 의하더라도 위 계좌에 입금된 체제비가 모두 본국에서 조달되지 않았다고 단정하기 어려워 보인다. 원고 A씨가 그동안 불법 취업을 한 내역이나 그러한 불법 취업의 대가로 얻은 소득 내역 등이 기록상 별달리 드러나지 않는 이상, 11년여간의 학업 기간에 대한 체제비는 전부는 아닐지라도 상당 부분이 본국에서 조달됐을 것으로 보는 것이 합리적이다. 나아가 원고 A씨는 위 학업 기간 중 대학교에서 장학금을 받은 적도 있었으므로, 이 또한 체제비 조달의 한 방편으로 인정될 수 있다. (중략)

외국의료기관 개설허가 취소처분에 대한 취소청구를 기각한 사례 1. 판단 가. 제1처분사유의 존부 1) 의료법 제64조 제1항 제1호의 ‘정당한 사유’의 의미와 주장·증명책임 의료법 제64조 제1항 제1호의 ‘정당한 사유’는 불가항력 등의 외부적 요인이나 원고가 의료기관을 개설하여 업무를 시작하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 업무를 시작하지 못할 정도라고 인정되는 요인을 의미한다고 보아야한다. 그리고 항고소송에서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명한 경우 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 책임이 돌아간다고 할 것인바(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639, 27646 전원합의체 판결 등), 1.항에서 본 바와 같이 원고가 이 사건 개설허가 이후 3개월 이내에 업무를 시작하지 아니한 사실은 이미 증명되었으므로, 이 사건 개설허가 취소의 장애요건인 정당한 사유의 존재는 이를 주장하는 원고에게 그 증명책임이 있다고 할 것이다. 2) 이 사건 개설허가 중 내국인 진료 제한 조건이 위법하다는 주장에 관한 판단 행정처분이 위법하더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 보아야 할 사유가 있는 경우를 제외하고는 아무도 그 하자를 이유로 무단히 그 효과를 부정하지 못하는 것으로, 이러한 행정행위의 공정력은 판결의 기판력과 같은 효력은 아니지만 그 공정력의 객관적 범위에 속하는 행정행위의 하자가 취소사유에 불과한 때에는 그 처분이 취소되지 않는 한 처분의 효력을 부정할 수는 없다(대법원 1994. 11. 11. 선고 94다28000 판결 등). 또한 취소소송의 제기는 처분 등의 효력이나 그 집행 또는 절차의 속행에 영향을 주지 않는다(행정소송법 제23조 제1항). 따라서 이 사건 개설허가는 설령 거기에 어떤 위법이 있더라도 그 하자가 중대하고 명백하여 당연무효라고 볼 사정이 없는 이상 공정력에 따라 그 처분 내용대로의 효력을 갖는 것인데, 이 사건 개설허가에 중대하고 명백한 하자가 있다고 볼 사정은 찾아보기 어려우며 원고가 이 사건 개설허가에 부가된 조건 또는 이 사건 개설허가 자체의 취소를 구하고 있는 관련소송도 현재 계속 중일 뿐이므로, 이 사건 처분 당시에는 누구도 이 사건 개설허가의 효력을 부정할 수 없는 것이었다. 결국, 원고로서는 일단 이 사건 개설허가에 따라 3개월 이내에 의료기관을 개설하여 업무를 시작했어야 되고, 이 사건 개설허가의 위법을 다투며 관련소송을 제기한 사정만으로 무단히 그 업무 시작을 연기하거나 거부하여서는 아니 되는 것이었다. 3) ○○국제병원 개원·운영 실익이 없다는 주장에 관한 판단 이 사건 개설허가에 내국인 진료 제한 조건이 부가됨에 따라 ○○국제병원의 경제성이 현저히 감소하여 원고가 ○○국제병원 개원하여 운영하는 것이 불가능하거나 실익이 없어졌는지에 관하여, 원고 제출의 모든 증거에 의하더라도 이를 인정하기 어렵고, 달리 충분한 증거가 없다. 오히려 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 원고는 처음부터 내국인은 ○○국제병원을 거의 이용하지 않을 것으로 예상하고 외국인 의료관광객을 주요 이용객으로 상정하여 사업계획을 세웠던 사실, 실제로 원고의 사업계획서에는 “○○국제병원은 제주도를 방문하는 중국인 등 외국인 의료관광객이 대상이므로 공공의료에 미치는 영향이 없음”이라고 명시된 사실 등에 비추어보면, 이 사건 개설허가에 내국인 진료 제한 조건이 부가되었다고 하더라도, 그 조건이 부가되지 않은 경우와 비교할 때 ○○국제병원의 주요 이용객이나 경제성 등에 현저한 차이가 있다고 보기 어려우므로, 위 조건이 부가되었다는 사정만으로 원고가 의료기관을 개설하여 업무를 시작할 수 없는 불가항력적인 외부적 요인이 존재한다거나, 원고가 의료기관 업무를 시작하기 위하여 정상적인 노력과 추진을 다하였음에도 불구하고 영업을 시작하지 못할 상황에 이르렀다고 할 수 없다. 4) 형사처벌 등 우려로 원고의 법적 지위가 불안하다는 주장에 관한 판단 원고가 내국인을 진료하지 않을 경우, 이는 이 사건 개설허가에 부가된 조건에 따르기 위한 부득이한 행위이므로 그것이 의료법 제15조 소정의 ‘정당한 사유’ 없는 진료거부에 해당하여 형사처벌이나 행정적 제재의 대상이 된다고 보기 어렵다. 또한 응급의료에 관한 법률에 따른 ‘응급의료’와 의료법상의 ‘진료’는 구별되는 개념이므로, 내국인 진료 제한 조건에 의하여 내국인 응급환자에 대한 응급의료까지 금지된다고 보기 어렵다. 더욱이 내국인 진료가 제한되는 이상, ○○국제병원에서 진료를 받던 내국인이 갑자기 응급상태에 빠질 가능성은 없고, ○○국제병원에는 응급실 등 응급의료시설이 없는 까닭에 외부에서 내국인 응급환자가 ○○국제병원으로 응급이송되는 경우를 상정하기도 어려우므로(원고의 사업계획서에 의하더라도 ○○국제병원에서 진료받던 환자에게 응급상황이 발생한 경우 △△대학교병원이나 ◎◎◎의료원으로 응급이송하도록 되어있는바, ○○국제병원에는 자체적으로 응급환자를 처리할 만한 인적·물적 자원은 없는 것으로 보인다), 내국인 응급환자에 대한 응급의료에 관한 법률위반 문제가 현실적으로 발생할 것이라고 보기 어렵다. 이상에 비추어 보면, 원고가 이 사건 개설허가일로부터 3개월 이내에 ○○국제병원을 개원하여 업무를 시작하지 않은 데 ‘정당한 사유’가 있다고 볼 수 없다.

중혼임을 숨기고 받은 귀화허가를 행정청이 취소한 것이 적법하다고 본 사례 1. 판단 1) 절차적 위법 여부 가) 구 국적법 제21조 제2항, 국적법 시행령 제27조 제2항에 의하면, 피고는 구 국적법 제21조 제1항에 따라 귀화허가를 취소하려면 당사자에게 소명할 기회를 주어야한다. 그 취지는 귀화허가 취소처분을 하기 전에 당사자에게 취소사유를 알리고 취소사유에 대해 변명을 하거나 유리한 사정을 제출할 기회를 보장하려는 것이므로, 당사자에게 그러한 취지의 소명기회가 부여되었다면, 위 규정의 위반은 없다고 봄이 타당하다. 나) 위 인정사실에 의하면, 원고는 출입국관리사무소의 조사에 응하는 형식이기는하나 구술로 이 사건 신청에 관련된 자신의 처지를 소명하여 해당 내용이 조서에 기재되었다. 위 조사는 원고가 구 국적법 제21조가 규정하는 '거짓이나 부정한 방법으로 귀화허가를 득한 경우에 해당하는지'에 관한 것이었고, 원고는 그 절차에서 2018년 1월 23일 '귀화허가 취소'와 관련하여 자필로 처지를 소명하고자 문서를 작성하기도 하였다. 위 문서 작성시 원고와 함께 근무하는 '◇◇산업'의 대표가 신뢰관계인으로 배석하였으므로 비록 원고가 한국어를 모국어로 사용하지 않더라도, 원고가 변명을 하거나 유리한 사정을 제출할 기회를 부여받았다고 보기에 무리가 없다. 원고는 그 조사와 관련하여 변호사를 대리인으로 선임하여 2018년 2월 1일자로 이 사건 신청 및 귀화허가와 관련한 의견을 서면으로 제출하기도 하였다 . 그렇다면 원고는 이 사건 신청과 관련하여 자신의 처지나 견해를 밝히고 유리한 사정을 입증할 기회를 제공받았다고 봄이 상당하고, 이사건 처분에 국적법 시행령 제27조 제2항을 위반한 위법이 있다고 보기는 어렵다. 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. 2) 처분사유의 존부 가) 구 국적법 제4조 제1항은 '외국인은 피고의 귀화허가를 받아 대한민국의 국적을 취득할 수 있다.'라고 규정하고, 제2항은 '피고는 귀화요건을 갖추었는지를 심사한 후 그 요건을 갖춘 자에게만 귀화를 허가한다.'라고 규정한다. 국적은 국민의 자격을 결정짓는 것이고, 이를 취득한 사람은 국가의 주권자가 되는 동시에 국가의 속인적 통치권의 대상이 되므로, 귀화허가는 외국인에게 대한민국 국적을 부여함으로써 국민으로서의 법적 지위를 포괄적으로 설정하는 행위에 해당한다. 한편, 국적법 등 관계 법령 어디에도 외국인에게 대한민국의 국적을 취득할 권리를 부여하였다고 볼 만한 규정이 없는데 이와 같은 귀화허가의 근거 규정의 형식과 문언, 귀화허가의 내용과 특성 등을 고려해 보면, 피고는 귀화신청인이 귀화요건을 갖추었다 하더라도 귀화를 허가할 것인지 여부에 관하여 재량권을 가진다고 보는 것이 타당하다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010두6496 판결 등 참조). 나) 구 국적법 제21조 제1항은 '피고는 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 귀화허가 등을 받은 자에 대하여 그 허가 또는 판정을 취소할 수 있다.'라고 규정하고, 제2항은 '제1항에 따른 취소의 기준·절차와 그 밖에 필요한 사항'은 대통령령으로 정하도록 위임하였다. 이에 따라 같은 법 시행령 제27조 제1항 제4호는 '그 밖에 귀화허가, 국적회복 허가 또는 국적보유 판정에 중대한 하자가 있는 사람'에 대하여 귀화허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있다. 다) 위 인정사실에 의하면, 원고는 김◇◇와 혼인한 상태에서 ◎◎◎ 국적인 □□□□와 혼인하였다. 그럼에도 원고는 귀화허가 여부를 결정하기 위한 이 사건 실태조사에서 중혼적 사실혼 관계에 있다는 사실이 누락된 ◎◎◎ 호적 관계 서류를 피고에게 제출하였다. 피고는 이러한 사실을 전혀 알지 못한 채 원고가 ‘배우자가 대한민국의 국민인 외국인으로서 그 배우자와 혼인한 상태로 대한민국에 2년 이상 계속하여 주소가 있는 자’로서 우리 사회의 일원으로 수용할 수 있다고 판단하여 원고에게 구 국적법 제6조 제2항 제1호에 따라 간이귀화허가를 하였다. 위 인정사실부터 알 수 있는 아래와 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고가 당초 처분 당시 원고가 중혼적 사실혼 관계에 있다는 사실을 인지하였다면 간이귀화허가를 하지 않았을 것이 객관적으로 추단된다. 라) 따라서 원고는 '귀화허가 판정에 중대한 하자가 있는 사람'으로서 법령이 정한 귀화허가 취소사유가 존재하므로, 이 사건 처분사유는 인정된다. 이에 반하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

사적 친분이나 관계를 확인하기 어렵다는 이유로 한 장기이식대상자 불승인 처분이 위법하다고 본 사례 1. 판단 가. 이식대상자 선정 승인의 기준 장기이식법 제26조 제3항은 장기를 기증하고자 하는 사람이 본인 또는 배우자의 가족에게 골수를 기증하려는 경우 이외에는 국립장기이식관리기관의 장으로부터 승인을 받아야 한다고 정하고, 구체적인 승인의 요건과 절차는 보건복지부령에 위임하고 있다. 그로부터 위임받아 장기이식법 시행규칙 제23조 제2항은 ① 제출된 서류가 거짓으로 작성된 경우와 ② 장기를 기증하려는 사람과 이식대상자의 관계가 명확히 확인되지 아니하여 장기이식법 제7조에서 정한 금지행위, 이른바 장기매매에 해당하는 경우를 제외하고는 이식대상자 선정을 승인하여야 한다고 정하고 있다. 위 시행규칙은 이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부 사항을 국립장기이식관리기관의 장이 고시하도록 위임하였고, 이에 따라 피고는 '이식대상자 선정 승인 절차에 관한 세부사항'을 고시하였는데, 위 고시에서는 장기기증을 기증자와 이식대상자의 관계에 따라 친족 간 기증, 타인 지정기증, 타인 순수기증, 외국인 기증 등으로 구분하였다(제3조). 이 사건 고시가 정한 분류 중 타인 순수기증은 장기이식법 제26조 제3항에 따라 이식대상자를 선정하지 않은 경우로서 나머지 분류인 친족 간 기증, 타인 지정기증, 외국인 기증 등과 구분되기는 한다. 그러나 친족간 기증, 타인 지정기증, 외국인 기증 등은 모두 이식대상자를 선정한 경우에 해당할 뿐, 장기이식법 및 같은 법 시행규칙에서 알지 못하는 분류이다. 이 사건 고시의 규율을 보면 친족 간 기증과 타인 지정기증은 이식대상자 선정 승인을 받기 위하여 신청할 때 제출하여야 하는 서류가 다를 뿐, 승인을 신청하는 절차도 동일하다(제5조). 이러한 사정을 고려하건대 이 사건 고시가 장기 기증을 위와 같이 구분한 이유는 장기이식법 및 같은 법 시행규칙에서 이식대상자 선정 승인의 요건으로 정한 이른바 장기매매에 해당하지 않는 경우로서 장기를 기증하려는 사람과 이식대상자 사이에서 명확하게 확인되는 관계를 심사하기 위하여 신청인으로부터 제출받고자 하는 서류를 달리 정하려는 데에 지나지 아니하고, 달리 피고가 살아있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때 고려할 실체적인 요건을 추가로 정하려는 취지는 아니라고 볼 일이다. 이러한 사정에 앞서 본 장기이식법과 같은 법 시행규칙의 문언을 더하여 보면 피고가 살아있는 사람의 이식대상자 선정을 승인할 때에는 위 시행규칙 제23조 제2항에서 한정적으로 열거한 승인 거절 사유가 있는지를 심사하여야 하고, 피고가 내린 승인 거절 처분이 적법한지 여부도 마찬가지 기준에 따라 판단하여야 한다. 한편, 행정처분의 취소를 구하는 항고소송에서 행정처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 행정처분의 적법을 주장하는 처분청에게 돌아가므로 살아있는 사람의 이식대상자 선정 승인을 거절한 데에 장기이식법 시행규칙에서 정한 거절 사유가 있다는 점에 대하여는 처분청이 이를 증명할 책임이 있다. 나. 이 사건의 경우 원고와 김□□ 사이의 관계가 명확하게 확인되지 아니하여 장기이식법 제7조에서 금지한 이른바 장기 매매에 해당하는 경우라고 보기 어렵다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. ① 원고가 김□□과 사적 친분이 있음을 증명하기 위하여 제출한 사진은 대체로 전자적인 방법으로 촬영일자가 기재되지 아니하여 그 사진만으로는 원고와 김□□의 관계를 명확히 확인하기 어려운 점이 있다. 그러나 원고가 2018년 5월경 촬영하였다고 주장하는 일부 사진은 그 무렵 원고가 김□□에게 휴대전화 문자메시지를 통하여 전송한 사진과 동일하고, 나머지 사진들 역시 ◇◇교회의 다른 신도들과 함께 오랜 기간에 걸쳐 촬영한 것으로 보이는 점을 고려하면 원고가 제출한 사진의 촬영일시에 관한 기재는 그 신빙성을 쉽사리 배척하기 어렵다. 그에 따르면 원고와 김□□은 늦어도 2012년 7월경부터 함께 ◇◇교회에서 활동하며 알게 된 것으로 보인다. ② 원고는 2015년경 이전 배우자와 재판상 이혼하고, 2017년 5월경 지금의 배우자와 다시 결혼하였는데, 이는 원고가 김□□을 알게 되어 그에게 자발적으로 장기 기증을 결심하게 된 경위에 대한 주장, 즉 이전 배우자와 불화를 겪던 중 지인의 권유로 ◇◇교회를 다니면서 김□□을 알게 되어 정서적인 지지를 얻었고, 또한 그곳에서 지금의 배우자를 알게 되어 이전 배우자와 이혼하고 재혼하는 등 새로운 삶을 살게 되었다는 것과 일부 들어맞는다. ◇◇교회 목사 신□□은 원고의 배우자는 ◇◇교회 소속이 아니라고 진술하면서도, 동시에 가끔씩 ◇◇교회 예배에 참석하였다고도 진술하였으므로 원고의 배우자가 ◇◇교회에 소속되어 있지 아니한다는 사정은 위와 같은 인정에 방해가 되지 아니한다. ③ 원고는 김□□을 2012년경 ◇◇교회에 같이 다니면서 알게 되었다고 진술하였으나, ◇◇교회는 2014년 9월경에서야 비로소 서대문세무서장으로부터 법인 아닌 단체로 등록하여 고유번호증을 발급받았는데, 이는 원고의 주장과 들어맞지 않는 것처럼 보인다. 그러나 종교시설인 교회의 특성상 실체가 갖추어진 이후에도 상당 기간 법인 아닌 단체로 등록할 필요성을 느끼지 못하여 이를 미루었을 가능성을 배제할 수 없으므로 ◇◇교회의 설립 경위와 성장 과정에 대한 자세한 자료를 검토하지 아니한 채 공부상 등록일시가 원고의 진술과 맞지 않다는 사정만으로 원고가 김□□을 알게 된 경위를 허위로 진술한다고 단정하기 어렵다. ④ 김□□이 2015년 5월경 간암으로 진단받고도 즉시 장기이식법에서 말하는 장기 등 이식대기자로 등록하지 않았다고 하더라도 김□□의 건강상태, 간암의 진행단계 등을 고려하여 장기 이식 이외의 다른 치료 방법을 선택하였을 가능성이 있으므로 그러한 사정만으로 김□□이 살아있는 사람의 장기를 매매할 의도가 있었다고 단정하기 어렵다.

사증발급 거부처분의 직접상대방인 외국인에게 그 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이 인정되는지 여부(소극) 사증발급의 법적 성질, 출입국관리법의 입법목적, 사증발급 신청인의 대한민국과의 실질적 관련성, 상호주의원칙 등을 고려하면, 우리 출입국관리법의 해석상외국인에게는 사증발급 거부처분의 취소를 구할 법률상 이익이인정되지 않는다. ☞ 중국 국적 여성인 원고가한국 국적 남성 A와 혼인하여 결혼이민(F-6) 사증발급을 신청하였으나 A에게 가족부양능력이결여되었다는 사유로 거부당하자, 원고가 거부처분취소의 소를제기한 사안에서, 원심은 대상적격 및 원고적격을 인정하여 본안판단(청구인용)을 하였으나, 대법원은 원고적격을 부정하여 파기자판하면서 소를 각하한 사례

한국 체류중 이슬람교에서 기독교로 개종한 이란인 불법체류자를 난민으로 인정한 사건 1. 판단 가. 난민법 제1조, 제2조 제1호, '난민의 지위에 관한 1951년 협약'(이하 ‘난민협약’이라 한다) 제1조, '난민의 지위에 관한 1967년 의정서' 제1조의 규정을 종합하여 보면, 법무부장관은 인종, 종교, 국적, 특정 사회집단의 구성원 신분 또는 정치적 의견을 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포로 인해 국적국의 보호를 받을 수 없거나 국적국의 보호를 원하지 않는 외국인 또는 그러한 공포로 인하여 대한민국에 입국하기 전에 거주한 국가로 돌아갈 수 없거나 돌아가기를 원하지 아니하는 무국적자인 외국인에 대하여 그 신청이 있는 경우 난민협약이 정하는 난민으로 인정하여야 한다. 이때 그 외국인이 받을 ‘박해’라 함은 ‘생명, 신체 또는 자유에 대한 위협을 비롯하여 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별을 야기하는 행위’라고 할 수 있다. 나아가 박해를 받을 ‘충분한 근거 있는 공포’가 있음은 난민 인정의 신청을 하는 외국인이 증명하여야 할 것이나, 난민의 특수한 사정을 고려하여 그 외국인에게 객관적인 증거에 의하여 주장사실 전체를 증명하도록 요구할 수는 없고 그 진술에 일관성과 설득력이 있고, 입국 경로, 입국 후 난민 신청까지의 기간, 난민 신청 경위, 국적국의 상황, 주관적으로 느끼는 공포의 정도, 신청인이 거주하던 지역의 정치·사회·문화적 환경, 그 지역의 통상인이 같은 상황에서 느끼는 공포의 정도 등에 비추어 전체적인 진술의 신빙성에 의하여 그 주장사실을 인정하는 것이 합리적인 경우에는 그 증명이 있다고 할 것이다. 그리고 난민은 국적국을 떠난 후 거주국에서 정치적 의견을 표명하는 것과 같은 행동의 결과로서 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 발생한 경우에도 인정될 수 있는 것이고, 난민으로 보호받기 위해 박해의 원인을 제공하였다고 하여 달리 볼 것은아니다. 나. 위 인정사실 및 앞서 든 각 증거에 의하면 알 수 있는 다음의 각 사정에 비추어 볼 때, 원고에게는 이란으로 귀국하면 이란 정부에 의하여 기독교 개종자라는 이유로 박해를 받을 충분한 근거 있는 공포가 있다고 봄이 상당하므로, 원고는 난민법 제2조 제1호 소정의 난민에 해당된다고 할 것인바, 피고가 이와 다른 전제에서 원고에 대하여 한 이 사건 처분은 위법하다. ① 원고는 대한민국에 입국한 후 약 13년을 불법체류하던 중 강제퇴거명령을 받고 보호되어 있다가 난민인정신청을 하여 체류기간 연장을 위하여 난민신청을 한 것이 아닌지 그 동기가 의심되기는 하나, 원고가 국내 입국 후 기독교로 개종하였음을 사유로 한 체재 중 난민신청자인 점이 고려되어야 할 것이고, 개종으로 인한 자신과 가족들에 대한 이란 정부의 탄압, 난민인정여부의 불확실성 등을 고려하여, 실제로 개종을 하였더라도 신변의 위험성을 감소시키기 위하여 난민신청을 미루었던 것으로 볼 수도 있으므로, 그러한 사정만으로 원고의 개종사실에 대한 진술의 신빙성을 부정하기는 어렵다. ② 오히려 원고는 이란인 친구인 Ｂ의 소개로 Ｃ교회를 알게 되어 2006년 4월 30일 Ｃ교회 교인으로 등록하였고, 2010년 2월 7일 Ｃ교회에서 세례를 받았는데, 상당한 기간 동안 신앙생활을 지속하였고, 이란인들을 자신의 집으로 불러 기독교를 소개하거나 노방 전도 등을 통해 다수의 이란인들을 Ｃ교회로 데려오는 등 적극적인 종교활동을 하였고, 특히 Ｄ, Ｅ 등을 전도해서 기독교로 개종시키기고 세례를 받게 하였다. ③ 또한 Ｃ교회의 2017년 가을호 회지에는 원고에 대한 기독교 활동 관련 인터뷰 내용 및 사진, 국내 봉사활동 사진 등이 수록되기도 하였는데, 이 사건 처분 이후에도 지속적으로 종교활동을 하고 있는 것으로 보이고, Ｃ교회 집사인 이OO과 같은 교회 교인들은 원고의 기독교 신앙의 진정성을 탄원하고 있는바, 이상과 같은 정황을 종합하면, 원고는 외부적으로 적극적인 종교활동을 하여 원고의 신앙생활이 상당히 객관적으로 공표된 것으로 보인다. ④ 그런데 미합중국 국제종교자유위원회의 2016년 연례보고서, 영국 내무부의 2014년 국가 정보와 지침, 유엔난민기구에 대한 사실조회 결과, 법무부의 2013년 이란에 대한 국가정황자료집 등을 종합하여 보면, 이란인이 단순히 기독교로 개종하는 것에 그치지 아니하고 적극적인 포교활동까지 나아갈 경우, 이란 정부에 의해 임의적인 체포와 심문을 당할 우려가 있고, 신체적·정신적 고문에 노출될 것으로 보인다. ⑤ 종교를 공개할 경우 국가로부터 차별을 당할 수 있으므로 스스로 자신의 종교를 숨기기로 결심하는 것만으로는 난민협약에서 말하는 박해에 해당되지 않는다고할 것이나, 원고의 경우 적극적인 기독교 포교활동을 하여 그 활동이 외부적으로 상당히 공개되었으므로, 원고가 이란으로 강제퇴거될 경우 신체적·정신적 위해에 노출 위험에 직면할 것으로 보인다.