2021누71146 부작위위법확인청구의 소 [제3행정부 2022. 9. 15. 선고] <일반> □ 사안의 개요 서울특별시 마포구청장은 서울특별시장으로부터 그 소유 행정재산인 건물에 관하여 사용·수익허가를 받아 관련 시설을 설치한 후 마포농수산물시장을 개설해 피고에게 관리·운영을 위탁하였음. 피고는 원고와 위 건물 중 1층에 관하여 마트 운영위탁 계약(‘이 사건 계약’)을 체결한 뒤 계약을 갱신해오다가 2020. 3. 26. 원고에게 더 이상 계약을 갱신하지 않겠다는 취지의 통보를 함. 이에 원고가 여러 차례에 걸쳐 피고에게 이 사건 계약 갱신을 요청하였으나, 피고는 따로 응답하지 아니함 □ 쟁점 - 이 사건 계약이 공법상 계약에 해당하여 피고가 원고의 이 사건 계약 갱신 요청에 응답할 의무가 있는지 여부 - 원고가 전차인 지위에 있음을 구하는 당사자소송이 적법한지 여부 □ 판단 - 공법상 계약이란 공법적 효과의 발생을 목적으로 하여 대등한 당사자 사이의 의사표시 합치로 성립하는 공법행위를 말하는데, 이 사건 계약은 마포구청장이 서울특별시장으로부터 수익허가를 받은 범위에서 피고가 원고에게 건물 부분을 임대한 것이고, 피고에게 위와 같이 체결한 임대차계약의 범주를 벗어나는 공법상 법률관계를 형성할 권한이 있다고 보기 어려운 점, 이 사건 계약이 행정재산의 관리위탁에 해당한다고 볼 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 계약으로 원고와 피고 간에 공법상의 법률관계가 성립하였다고 볼 수 없고, 피고가 원고에게 전통시장법 제17조의2 제5항에 따라 행정재산에 관한 사용·수익을 허가하였다고 볼 수도 없음. 따라서 원고가 피고에게 이 사건 계약 갱신을 요청할 수 있는 법규상 또는 조리상 권리를 가지고 있지 않거나 부작위의 위법확인을 구할 법률상 이익이 없으므로 부작위위법확인의 소는 부적법함 - 이 사건 계약이 공법상 계약이라거나 원고와 피고 사이에 공법상의 법률관계가 형성되었다고 보기 어려운 이상, 원고가 당사자소송 형식으로 제기한 전차인의 지위 확인의 소도 부적법함 [항소기각(소각하)]

2021누35188 환급가산금지급거부처분취소등 [제4-2행정부 2022. 7. 20. 선고] □ 사안 개요 - 원고(사업시행자 대표)는 피고1(시장)로부터 사업시행인가를 받아 정비사업을 진행하면서 기반시설부담금 약 169억 원(‘이 사건 기반시설부담금’)을 납부함. 이후 사정변경으로 재정비촉진지구가 지정해제되었고 그에 따른 재정비촉진계획 및 비용분담계획의 폐지가 고시됨. 피고1은 원고와 협의를 거쳐 기반시설부담금 중 이미 사업구역 내 기반시설공사를 위해 사용된 금액을 공제한 나머지 부담금 전액을 환급하고, 원고가 환금가산금 청구권을 포기함에 따라 환급가산금은 지급하지 않는 것으로 합의함(‘이 사건 합의’) - 원고는 위 환급된 부담금을 지급받은 후 피고1, 2(시)에게 환급가산금의 지급을 청구하였고, 피고1은 이를 거부함. 원고는 피고1에게 위 거부처분 취소를, 피고2에게 환급가산금 지급을 청구함 □ 쟁점 - 원고에게 환급가산금 지급을 구할 조리상 신청권이 존재하는지(소극) - 피고2에 대한 금전지급청구의 성격(= 공법상 당사자소송) - 이 사건 합의가 공권을 사후적으로 포기하는 부제소합의로서 무효인지(소극) □ 판단 - 이 사건 합의는 기반시설부담금 부과처분의 묵시적 일부취소에 해당함. 처분의 일부 취소가 있었으므로 원고는 이 사건 기반시설부담금 및 환급가산금의 환급을 구할 구체적 권리를 취득하였음. 원고에게 법규상 내지 조리상으로 환급에 필요한 행정발동을 신청할 권리가 남아있다고 보기 어려움. 피고1의 거부행위는 환급 결정 및 환급금 지급으로 이 사건 기반시설부담금의 환급에 관한 정산이 완료되었다는 사실을 확인해준 것에 불과하여 독립된 행정처분으로 볼 수 없음(피고1에 대한 청구 부분 각하) - 피고2에 대한 환급가산금 지급청구는 지정해제결정 고시로 인해 발생한 이 사건 기반시설부담금의 환급에 따른 가산금 청구권의 존부 및 그 범위에 관하여 다투는 것임. 이는 공법상 법률관계에 관한 소송으로서 민사소송이 아닌 행정소송법상의 당사자소송에 해당함 - 이 사건 환급가산금의 환급에 대해 준용할 법률 규정이 존재하지 않아, 이 사건 환급가산금을 지급받을 수 있는 구체적 권리는 행정청의 지급결정으로 비로소 형성됨. 이 사건 합의는 기반시설부담금 환급청구권이 구체적으로 형성되기 전, 피고1과 원고의 협의 끝에 이루어짐. 이를 원고가 이미 구체적으로 형성된 공권을 사후에 포기한 것으로 보기 어려움 (원고패)

서울고등법원 2021누45628 사증발급인정신청불허 취소 청구의 소 [제3행정부 2022. 5. 12. 선고] □ 사안 개요 원고는 직업능력개발 훈련 등을 목적으로 하는 회사로서 외국인들을 초청하고자 외국인들을 대리하여 우수 사설교육기관 외국인연수(D-4-6) 체류자격의 사증발급인정서 발급신청을 하였으나, 피고가 ‘초청자격 부적격’을 이유로 이를 불허한 사건임 □ 쟁점 - 초청인인 원고에게 사증발급인정서 발급을 요구할 수 있는 신청권이 있어 이 사건 처분이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하는지 여부 - 원고가 외국인들의 사증발급인정서 발급 여부와 관련하여 간접적·사실적 이해관계를 가지는 데 불과하여 이 사건 처분의 취소를 구할 법률상 이익이 없는지 여부 □ 판단 - 사증발급인정서 발급 제도는 외국인의 입국에 관하여 이해당사자인 초청인이 국내에서 사증발급인정서 발급신청을 대리함으로써 피초청인인 외국인이 신속하고 용이하게 사증을 발급받아 입국할 수 있도록 하는 것임 - 법무부에서 마련한 '우수 사설교육기관 외국인 연수(D-4-6) 사증발급 및 체류관리 지침'에서는 연수 허용기관과 외국인 연수생의 세부운영 기준 및 사증발급 심사기준, 체류관리 등에 관하여 정하고 있는데, 법무부장관이 사증발급의 타당성을 인정하는 때에는 초청인에게 사증발급 인정 내용을 지체 없이 통지하는 등 국민인 초청인에게 그와 관련된 절차적 권리를 보장하는 점, 일반연수(D-4) 체류자격의 성격상 외국인이 스스로 사증을 발급받아 입국할 수 있는 방법이 사실상 없고, 원고와 같은 연수기관 등에서 초청하는 경우에만 사증을 발급받을 수 있는 점, 초청자격 부적격을 사유로 사증발급인정서 발급이 불허될 경우 국민인 초청인은 자신에게 발생한 사유로 외국인을 초청할 수 없게 됨으로써 연수기관의 존립 여부가 위태롭게 될 수 있는 점 등을 종합하면, 원고에게 사증발급인정서 발급을 요구할 수 있는 조리상 신청권이 있고, 이를 거부하는 행위는 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하며, 원고가 그 취소를 구할 법률상 이익도 인정됨 - 다만 사증발급인정서 발급을 불허한 이 사건 처분 자체는 절차상·실체상 하자가 없어 적법하다는 이유로 원고만 항소한 이 사건에서 불이익변경금지 원칙을 이유로 항소를 기각함 (항소기각)

지방자치단체의 장인 피고가 원고의 발전시설 건물에 관한 사용승인신청에 대하여 상당한 기간 내에 아무런 처분을 하지 아니한 부작위가 위법하다고 판단한 사례 1. 인정사실 가. 원고는 집단에너지 사업을 영위하는 법인으로 포천시 L에 있는 N에 집단에너지시설을 신축·운영하는 사업을 추진하고 있다. 나. 원고는 2015년 12월 24일 피고로부터 포천시 D 59,090㎡(이후 M 58,655.8㎡로 정리 되었다)에 발전시설을 신축하는 내용의 건축허가를 받았다. 원고는 보조 보일러 건물 등 11개동의 신축공사를 우선적으로 완료하였고, 피고는 2019년 5월 3일 원고에게 건축법 제22조에 따라 위 건물들에 관한 사용승인서를 교부하였다. 다. 원고는 나머지 건축공사를 모두 완료함에 따라 2019년 4월 29일 피고에게 별지 목록 기재 건물들에 관한 사용승인을 신청하였다(이하 '이 사건 신청'이라 한다). 피고는 2019년 5월 3일, 2019년 5월 13일 두 차례에 걸쳐 사용승인신청서에 기재된 내용이 설계도서와 다른 부분이 있으므로 이를 보완하여 달라는 내용 등의 보완요청을 하였다. 원고는 2019년 5월 10일, 2019년 5월 30일 피고에게 각 보완요청에 따른 조치결과를 제출하였다. 라. 피고는 2019년 6월 4일 원고에게 '석탄을 원료로 사용하는 건축물 사용승인 처리와 관련하여 포천시 정책 심의·의결기구인 포천시 K 심의결과 E의 의견수렴 및 공론화 과정을 통해 결론을 내고 그에 따라 사용승인 여부를 결정하기로 조건부 의결되어 부득이 지연처리 됨을 알려드린다'는 내용의 통보를 하였다. 그 이후 피고는 현재까지 이사건 신청에 대하여 어떠한 처분도 하지 않고 있다(이하 '이 사건 부작위'라 한다). 2. 이 사건 부작위의 위법여부 가. 원고의 주장 건축법은 건축주가 사용승인신청을 한 경우 허가권자가 국토교통부령으로 정하는 기간 내에 각 호에 규정된 사항에 대한 검사를 실시한 뒤 검사에 합격된 건축물에 대하여 사용승인서를 내주어야 한다고 규정하고 있고, 건축법 시행규칙은 사용승인 신청 후 7일 이내에 허가권자가 사용승인을 위한 현장검사를 실시하여야 한다고 규정하고 있다. 그런데 피고는 법적인 근거가 없는 E 회부 등을 이유로 하며 상당한 기간이 경과하였음이 명백한 현재까지 이 사건 신청에 대하여 아무런 응답을 하고 있지 않다. 따라서 이 사건 부작위는 위법하다. 나. 판단 부작위위법확인의 소는 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 상당한 기간 내에 그 신청을 인용하는 적극적 처분을 하거나 각하 또는 기각하는 등의 소극적 처분을 하여야 할 법률상의 응답의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 경우, 그 부작위의 위법을 확인함으로써 행정청의 응답을 신속하게 하여 부작위 내지 무응답이라고 하는 소극적인 위법상태를 제거하는 것을 목적으로 하는 것이므로(대법원 2002. 6. 28. 선고 2000두4750 판결 등 참조), 행정청이 당사자의 법규상 또는 조리상의 권리에 기한 신청에 대하여 아무런 적극적 또는 소극적 처분을 하지 않고 있다면 그러한 행정청의 부작위는 그 자체로 위법하고, 구체적으로 그 신청이 인용될 수 있는지 여부는 소극적 처분에 대한 항고소송의 본안에서 판단하여야 할 사항이다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003두3284 판결 등 참조). 앞서 인정한 사실에 을 제6호증의 1, 2의 각 기재, 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 보태어 보면, 피고가 이 사건 신청에 대하여 사용승인서를 내어주거나 사용승인을 거부하는 등의 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 상당한 기간 내에 아무런 처분을 하지 않고 있다고 인정된다. 따라서 이 사건 부작위는 위법하다. ① 건축법 제22조 제2항은 건축물의 사용승인 신청이 있는 경우 허가권자가 건축물이 건축법에 따라 허가 또는 신고한 설계도서대로 시공되었는지 여부 및 감리완료보고서, 공사완료도서 등의 서류 및 도서가 적합하게 작성되었는지 여부를 검사하여 검사에 합격된 건축물에 관한 사용승인서를 내주도록 규정하고 있다. 사용승인은 건축허가를 받아 지은 건물이 건축허가사항대로 건축행정목적에 적합한가 여부를 확인하고 사용승인서를 교부하여 줌으로써 허가받은 자로 하여금 그 건물을 사용·수익할 수 있게 하는 제도이므로(대법원 2007. 4. 26. 선고 2006두18409 등 참조), 이러한 제도의 취지상 위 규정은 허가권자의 검사사항을 열거하고 있다고 해석되고, 피고가 위 규정에 따른 검사를 마무리하였다면 원고에게 사용승인 여부를 통보할 법률상 의무가 있다. ② 피고가 처분사유로 제시한 포천시 K의 심의나 E의 의견수렴 등은 건축법에 열거된 허가권자의 검사사항에 해당하거나 이를 위한 절차에 해당한다고 볼 수 없고, 관계 법령에서도 근거를 찾을 수 없다. ③ 건축법 시행규칙 제16조 제3항은 허가권자로 하여금 사용승인신청을 받은 후 7일 이내에 사용승인을 위한 현장검사를 실시하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 규칙 별지 제17호의 (임시)사용승인 신청서 서식에는 처리기간을 7일로 명시하고 있다. 원고가 피고의 보완요청에 따른 조치결과를 제출한 2019년 5월 30일로부터 약 10개월이 경과한 이 사건 변론종결일까지 피고는 이 사건 신청에 대하여 아무런 처분을 하지 않고 있는바, 이는 건축법령이 예정하고 있는 처리기간을 현저하게 도과한 것이다. ④ 피고는 이 사건 소송에 이르러서야 건축허가 자체에 하자가 있는 경우 건축행정상의 공익이 있으면 사용승인을 거부할 수 있는데, 원고가 집단에너지사업법에 따른 허가를 받으면서 제출한 환경영향평가서의 이행사항을 이행하지 않았고, 이러한 환경영향평가서를 유효한 것으로 볼 수 없으므로 건축허가에 중대한 하자가 있고, 이를 확인하는 과정에서 이 사건 부작위가 발생하였으므로 정당하다는 취지로 주장한다. 그러나 피고가 사용승인을 할 수 없을 정도로 건축허가에 중대한 하자가 있다고 판단하였다면 이 사건 신청에 대해 소극적 처분을 할 수 있고, 이미 사회통념상 이러한 처분을 하기에 충분한 기간이 경과되었음에도 피고는 아무런 처분을 하고 있지 않다(피고는 2019년 8월 21일 이미 환경영향평가서 관련 주장의 내용인 F P단지 내 업체들의 열 공급, 대기배출시설 현황을 파악하였다). 이러한 부작위는 그 자체로 위법한 것에 해당하고, 피고의 주장은 피고가 어떠한 처분을 한 경우 이를 다투는 취소소송의 본안에서 판단 되어야 할 사항에 불과하며, 이 사건 부작위를 정당화하는 사유라고 볼 수 없다. 3. 결론 그렇다면, 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

의료기관에 대하여 가족이 신약에 관한 임상시험 대상이었는지 여부에 관하여 정보공개 청구를 하였으나 의료기관이 아무런 회신을 하지 않은 경우 항고소송의 대상이 되고, 그와 같은 부작위가 위법하다고 본 사례 1. 판단 가. 의약품의 임상시험은 의약품을 통하여 연구대상자를 직접 조작하여 자료를 얻는 연구로서 생명윤리법 관련 법령이 정하는 인간대상연구에도 해당된다고 판단되므로, 피고는 정보공개청구의 상대방이 될 수 있다. 나. 임상시험 등 인간대상연구에 관한 정보의 비대칭성을 고려하면, 연구대상자와 기관위원회가 어떠한 동등한 지위 하에서 각자의 권리를 대등하게 주장할 수 있는 관계라고 볼 수는 없고, 연구대상자의 권리를 보다 적극적으로 보장하는 차원에서 생명윤리법상 정보공개청구권을 공권으로 보고 그 구제는 항고소송을 통하여 하도록 함이 목적론적으로도 타당하다. 다. 생명윤리법 관련 법령은 연구대상자 고유의 정보공개청구권을 규정하고 있고, 자신도 모르는 사이에 인간대상연구의 대상이 되었다고 의심할 만한 사정이 있는 사람의 정보공개청구권을 정면으로 규정하고 있지는 않지만, 인간대상연구에 있어 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 끼치는 것을 방지함으로써 생명윤리 및 안전을 확보하고 국민의 건강 등의 향상에 이바지함을 목적으로 하는 생명윤리법의 이념, 자신의 인간대상연구 대상 여부 등 자기결정권의 핵심적 영역에 관한 사항인 경우에는 더욱 개개인에게 이에 관한 알권리를 보장할 필요성이 큰 점, 위와 같은 사람의 정보공개청구는 자신도 모르게 임상시험 대상이 되었을 수 있다는 의심을 해소함으로써 그 스스로의 인간 존엄이 위협되지 않았음을 확신할 수 있는 유효적절한 수단인 점 등을 고려하면, 이 경우에는 위 생명윤리법 및 생명윤리법 시행규칙의 규정을 유추적용하여 그에게도 스스로 인간대상연구의 대상이 되었는지 여부에 관하여 기관위원회에 대한 정보공개청구권이 있다고 보아야 한다. 나아가, 어떠한 사람이 특정한 임상시험의 대상이 되었는지 의심할 만한 사정이 있는 가운데 해당 병원의 치료 중 사망한 경우, 그 유족인 자녀는 사망한 부모의 인간대상연구 대상자 여부 등의 정보공개를 요구할 조리상 신청권을 인정함이 타당하다. 라. 관련 증거에 따르면, 원고가 부친의 임상시험 대상 여부에 관한 의심을 가지는 것은 아무런 근거가 없는 것이라고 치부할 수는 없고 책임있는 기관의 답변을 통하여 해소되어야 할 정도의 의문에는 해당한다고 판단되므로 원고에게 정보공개를 구할 조리상의 신청권이 인정되고, 피고가 이에 대해 아무런 결정을 하지 않고 있는 것은 생명윤리법 등 관련 법령이 정하는 응답의무를 이행하지 않은 것으로 위법하다.

국민의 행정청에 대한 조리상의 광구감소신청권을 인정하여 광구감소처분 반려처분을 항고소송의 대상이 되는 행정처분으로 인정한 사례 1. 이 사건 처분의 적법여부 가. 원고의 주장 이 사건 고속국도가 신설되게 됨에 따라 광구에서의 광업 내지 광물 채굴시 지반약화, 터널 붕괴 등의 위험이 있어 국민의 안전 등 공익을 해하거나 국가중요건설사업에 해당하는 이 사건 공사에 큰 지장을 주게 된다. 따라서 피고는 광업법 제34조 제1항 내지 제2항에 따라 이 사건 광구의 감소처분을 하여야 한다. 그럼에도 원고의 광구감소처분 신청을 거부한 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 나. 판단 제출된 증거만으로 이 사건 광구에서의 광업 내지 광물 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업인 이 사건 공사에 지장을 준다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. (1) 아래에서 살피는 바에 의하면, 원고에 대하여 관련 법령상 채굴제한을 통해 안전상 위해 내지 이 사건 공사에 지장을 줄 염려를 충분히 해소할 수 있을 것으로 보이고, 채굴제한을 넘어 광구감소처분이 필요할 정도로 이 사건 광구에서의 광업 내지 광물 채굴이 공익을 해치거나 국가중요건설사업에 지장을 준다고 보이지 아니한다. (2) 원고는 광업권설정 단계에서 불허가사유에 관하여 규정한 광업법 제24조, 같은법 시행규칙 제11조 제1항 제1호를 준용하여 이 사건 광구에 국가중요건설사업지에 해당하는 이 사건 고속국도가 신설되는 이상 이 사건 광구에서의 광업이 공익을 해치는 경우에 해당하므로 광구감소처분을 하여야 한다고 주장한다. 광업법 제34조 제1항에 의하면, '산업통상자원부장관은 광업이 공익을 해친다고 인정할 때에는 광업권의 취소 또는 광구의 감소처분을 하여야 한다'고 규정하면서 '광업이 공익을 해치는 경우'의 의미에 관하여 별다른 규정을 두고 있지 아니하다. 반면, 광업권설정 허가 단계에서 그 불허가 사유에 관하여 규정한 광업법 제24조 제1항에 의하면, '광업권의 설정을 허가함에 있어 광업권설정의 출원구역에서의 광물을 탐사하거나 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정하면 광업권의 설정을 허가하지 아니한다'고 규정하면서, 같은 조 제3항에서 '제1항에 따른 출원구역에서 광물을 탐사하거나 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정되는 기준은 산업통상자원부령으로 정한다'고 위임함에 따라 같은 법 시행규칙 제11조 제1항 제1호는 법 제24조 제3항에 따라 광업권설정 출원구역의 광물 채굴이 공익을 해친다고 인정되는 경우로서, '출원구역이 법 제34조 제7항 및 영 제31조에 따라 국가중요건설사업지 또는 그 인접지역으로 지정·고시된 지역에 해당되는 경우(제1호)'를 규정하고 있다. 즉, 광업법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에 의하면 광업권설정 출원구역이 국가중요건설사업지로, 지정·고시된 지역에 해당하는 경우를 '광물 채굴이 공익을 해치는 경우'로서 광업권설정을 불허해야 하는 사유로 규정하고 있다. 그러나 광업권설정 불허가 사유로서의 '광물 채굴이 공익을 해치는 경우'가 광업권 취소처분 내지 광구감소처분 사유로서의 '광업이 공익을 해치는 경우'와 반드시 동일하다고 단정할 수는 없다. 게다가 광업권설정 불허가 사유로서 광업법 제24조 제1항에서 '광업권설정의 출원구역에서 광물을 탐사하거나 채굴하는 것이 공익을 해친다고 인정하는 때에는 광업권의 설정을 허가하지 아니한다'고 규정하는 한편, 제2항에서 '제34조 제7항에 따른 구역(국가중요건설사업지 또는 그 인접지역)에서 광업을 할 경우 국가중요건설사업에 지장이 있다고 인정하면 광업권설정의 출원구역을 줄여서 허가하거나 광업권설정을 허가하지 아니할 수 있다'고 규정하여 제1항보다 완화된 기준을 규정하고 있는데, 만약 광업법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에 따라 광업권설정 출원구역이 국가중요건설사업지로 지정·고시된 지역에 해당하는 경우 곧바로 광업법 제24조제1항의 '광물 채굴이 공익을 해치는 경우'로서 광업권설정 불허사유로 해석한다면 같은 조 제2항과의 체계상 맞지 아니한다. 이러한 점 등에 비추어 보면, 광업법 시행규칙 제11조 제1항 제1호에서 정한 '광업권설정 출원구역이 국가중요건설사업지로 지정·고시된 지역에 해당하는 경우'는 광업법 제24조 제1항의 '광물 채굴이 공익을 해치는 경우'인지를 판단함에 있어 중요한 기준이 될 뿐, 이로써 곧바로 '광물 채굴이 공익을 해치는 경우'에 해당한다고 볼 것은 아니라 할 것이다. 따라서 광업법 제24조, 같은 법 시행규칙 제11조 제1항 제1호를 준용하여 이 사건 광구에 국가중요건설사업지에 해당하는 이 사건 고속국도가 신설되는 것만으로 곧바로 광구감소처분사유인 '광업이 공익을 해치는 경우'에 해당한다는 원고의 위 주장은 받아들일 수 없다.

◇1. 교장 승진임용제외가 항고소송의 대상인 처분에 해당하는지 여부(적극), 2. 교장 승진임용제외처분에 대한 본안심사에서 유의하여야 할 사항◇ 1. 교육공무원법 법령 규정에 따르면 임용권자는 3배수의 범위 안에 들어간 후보자들을 대상으로 승진임용 여부를 심사하여야 하고, 이에 따라 승진후보자 명부에 포함된 후보자는 임용권자로부터 정당한 심사를 받게 될 것에 관한 절차적 기대를 하게 된다. 그런데 임용권자 등이 자의적인 이유로 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 처분을 한 경우에, 이러한 승진임용제외처분을 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 달리 이에 대하여는 불복하여 침해된 권리 또는 법률상 이익을 구제받을 방법이 없다. 따라서 교육공무원법상 승진후보자 명부에 의한 승진심사 방식으로 행해지는 승진임용에서 승진후보자 명부에 포함되어 있던 후보자를 승진임용인사발령에서 제외하는 행위는 불이익처분으로서 항고소송의 대상인 처분에 해당한다고 보아야 한다. 2. 공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진후보자 명부에 포함된 후보자를 승진임용에서 제외하는 결정이 공무원의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위반되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장?증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니된다. ☞ 원심은 원고에게 교장 승진임용을 요구할 법규상 또는 조리상 신청권이 인정되지 않는다고 보아 처분성을 부정하고 소 각하하였는데, 대법원은 원심이 거부처분의 신청권 법리를 적용한 것은 잘못이라고 보아 파기환송하면서도, 본안심사에서 승진임용의 특수성이 고려되어야 함을 판시한 사례