서울고등법원 2021누36051 건축이행강제금부과처분무효확인 [제10행정부 2022. 6. 10. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고는 2016. 9. 7. 지하 2층, 지상 5층 집합건물에 소재하는 대규모점포(‘이 사건 대규모점포’)의 대규모점포관리자로 신고하고, 그때부터 2018. 7. 31.까지 이를 유지·관리함 - 이 사건 대규모점포의 공개공지에 가설 건축물 67㎡가 무단 설치되었고, 1층에는 가설 건축물 6.2㎡와 3.2㎡가 무단 설치되었는데(‘이 사건 각 미등기 가설노점’), 설치 주체·경위 및 지배·관리 주체가 밝혀지지 않았음 - 피고(서울특별시 중구청장)는 원고에게 위 무단 설치 부분에 대하여 시정명령을 하였고, 이후 이행강제금 부과처분을 함(‘이 사건 처분’). 원고가 그 무효확인을 구하는 사건 □ 쟁점 및 판단 - 구 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것) 제80조에 따른 이행강제금 부과처분의 상대방은 시정명령을 이행할 수 있는 의무자로서, 이 사건 각 미등기 가설노점에 대하여 구 건축법 제79조 제1항이 정하는 철거 등 조치를 할 수 있는 지위에 있어야 하는지(적극) - 이 사건 각 미등기 가설노점이 이 사건 대규모점포에 포함된다고 볼 수 있는지(소극), 이 사건 대규모점포 소재 집합건물의 공용부분 또는 전유부분에 해당하는지(소극) - 이 사건 각 미등기 가설노점에 대하여 대규모점포관리자의 지위에 있던 원고가 구 건축법 제79조 제1항이 정하는 ‘그 건축물의 관리자’의 지위에 있었다고 볼 수 있는지(소극) - 원고가 이 사건 각 미등기 가설노점에 대하여 스스로 철거 등 조치를 함으로써 원상으로 복구할 권원이 있었다거나, 그 소유자 또는 점유자를 상대로 이 사건 각 미등기 가설노점에 대한 철거 등 조치를 청구할 수 있는 권원이 있었다고 볼 수 있는지(소극) - 일부 전유부분에 대하여 원고 명의로 소유권이전등기가 마쳐진 적이 있으나, 같은 날 곧바로 신탁회사에 ‘신탁’을 원인으로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 후에도 계속 신탁회사가 위 전유부분의 소유자로 등기되어 있었던 경우, 원고가 구 건축법 제79조 제1항이 정하는 ‘그 건축물의 소유자’의 지위에 있었다고 볼 수 있는지(소극) - 이 사건 처분의 하자가 중대·명백하여 당연무효인지(적극) (원고승)

사업시행기간 종기 이후에 재차 사업시행변경인가가 있었던 경우, 그 사이 영업을 시작한 원고의 재결신청청구를 받아들이지 않은 피고의 처분이 위법하지 않다고 판단한 사례 1.기초사실 가. 피고는 서울 ◇◇구 ○○동 △△일대(이하 '이 사건 정비구역')에서 주택재개발정비사업(이하 '이 사건 정비사업')을 시행하기 위해 2009년 2월 26일 서울특별시 ◇◇구청장으로부터 조합설립인가를 받은 주택재개발정비사업조합이다. 피고는 2013년 6월 19일 서울특별시 ◇◇구청장으로부터 사업시행인가(이하 '최초 사업시행인가')를 받고(2013년 6월 20일자 고시), 2015년 1월 19일에 사업시행변경인가(이하 '1차 사업시행변경인가')를 받은 후(2015년 1월 22일자 고시), 2019년 9월 23일 다시 사업시행변경인가(이하 '2차 사업시행변경인가')를 받았다(2019년 9월 26일자 고시). 나. 최초 사업시행인가와 1차 사업시행변경인가에는 시행기간을 사업시행인가일로부터 72개월인 2019년 6월 19일까지로 정했고, 2차 사업시행변경인가에는 사업시행인가일로부터 120개월(기존보다 48개월 증가)인 2023년 6월 19일까지를 시행기간으로 정했다. 다. 원고는 2017년 3월 4일부터 이 사건 정비구역 내인 서울 ◇◇구 ○○로▽▽길 ▽호(이하 '이 사건 사무실')에서 '○○○○'라는 상호로 인테리어 및 철거 공사 등을 해왔다는 이유로, 2020년 2월 27일과 3월 24일 두 차례에 걸쳐 피고에게 영업보상에 관한 협의요청 내지 수용재결신청을 해달라는 문서를 송부했고, 위 문서들은 피고에게 2020년 2월 28일과 3월 25일에 각각 도달했다. 그러나 피고는 이에 대해 회신을 하고 있지 않다. 2. 원고 주장의 요지 최초 사업시행인가와 1차 사업시행변경인가는 사업시행기간 종기인 2019년 6월 19일에 실효됐고, 2차 사업시행변경인가로 인해 실효된 사업시행계획인가가 소급적으로 유효하게 된다고 볼 수 없다. 따라서 2차 사업시행변경인가 고시일 전인 2017년 3월 4일부터 이 사건 사무실에서 철거업 등을 영위했던 원고는 영업 손실보상의 대상인지를 구별하는 기준일 이전부터 영업을 해왔으므로 영업 손실보상의 대상이 된다. 그럼에도 피고는 원고의 조속재결신청청구를 받은 날로부터 60일이 지나도록 관할 토지수용위원회에 재결을 신청하지 않은 채 원고에게 아무런 응답도 하지 않으므로 피고의 이러한 부작위는 위법해 그 확인을 구한다. 3. 판단 가. 구 도시 및 주거환경정비법(2021. 3. 16. 법률 제17943호로 개정되기 전의 것, 이하 '도시정비법') 제65조 1항은, 정비구역에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용은 이 법에 규정된 사항을 제외하고는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법')을 준용하도록 규정하고 있고, 제2항은, 제1항에 따라 토지보상법을 준용하는 경우 사업시행계획인가 고시가 있은 때에는 같은 법 제20조 1항 및 제22조 1항에 따른 사업인정 및 그 고시가 있은 것으로 본다고 규정하고 있다. 한편, 토지보상법 제30조 1항은 사업인정고시가 된 후 협의가 성립되지 않았을 때는 토지소유자와 관계인이 사업시행자에게 재결을 신청할 것을 청구할 수 있다고 정하고 있는데, 여기서 관계인이란 사업시행자가 취득하거나 사용할 토지에 관해 지상권·지역권·전세권·저당권·사용대차 또는 임대차에 따른 권리 또는 그 밖에 토지에 관한 소유권 외의 권리를 가진 자나 그 토지에 있는 물건에 관해 소유권이나 그 밖의 권리를 가진 자를 말하는 것으로, 토지보상법 제22조에 따른 사업인정의 고시가 된 후에 권리를 취득한 자는 기존의 권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 않는다(토지보상법 제2조 제5호). 위 관계 법령에 따르면, 사업시행자를 상대로 재결신청을 청구할 수 있는 자는 토지소유자나 사업인정의 고시가 있기 전에 권리를 취득한 자 또는 그 승계인인 관계인에 한하고, 도시정비법에 의한 정비사업의 경우 사업시행계획인가 고시를 사업인정의 고시가 있는 때로 봐 관계인인지 여부를 판별하게 된다. 나. 이 사건에서 2차 사업시행변경인가 고시일을 사업시행계획인가 고시일로 볼 수 있는지 여부에 관해 본다. 살피건대, 다음과 같은 이유로 이 사건에서 최초 사업시행계획인가 고시일인 2013년 6월 20일 이전부터 정비사업 대상 내의 토지소유자나 관계인에 해당했던 사람은 피고를 상대로 재결신청을 청구할 수 있는 자에 해당할 수 있지만, 위 사업시행계획 인가 고시일 이후에야 동일한 정비사업 대상 부지와 관련해 권리를 취득한 자는 위와 같은 재결신청을 청구할 권리가 인정되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 2013년 6월 20일 후에 권리를 취득하였음을 전제로 한 원고의 주장은 나머지 점에 관해 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들이지 않는다. 1) 사업시행계획은 장기간에 걸친 정비사업의 추진과정에서 사업의 진행정도에 따라 사업시행기간 등 그 내용이 변경될 가능성이 있고, 이를 조합원들도 충분히 예견할 수 있다. 다만, 그러한 경우에도 사업시행계획의 대상이 되는 토지소유자 및 관계인은 자신이 조합원이 되는지 여부 등에 관해 불안한 지위에 있을 수 있으므로 이와 관련된 부분은 해당 관련자에게 충분한 예측가능성이 있어야 한다. (중략) 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 해, 주문과 같이 판결한다.

◇ 1. 식품위생법상 영업자 지위승계신고 수리의 법적 효과 및 그 심사사항 ◇ ◇ 2. 단독주택에서 식품위생법상 일반음식점 영업을 하기 위해 거쳐야 하는 행정절차(= 건축법상 건축물의 용도변경) ◇ 1. 식품위생법 제39조 제1항, 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 행정청이 수리하는 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 영업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 양도자에 대한 영업허가 등을 취소함과 아울러 양수자에게 적법하게 영업을 할 수 있는 지위를 설정하여 주는 행위로서 영업허가자 등의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이다(대법원 2012. 1. 12. 선고 2011도6561 판결 등 참조). 따라서 양수인은 영업자 지위승계 신고서에 해당 영업장에서 적법하게 영업을 할 수 있는 요건을 모두 갖추었다는 점을 확인할 수 있는 소명자료를 첨부하여 제출하여야 하며(식품위생법 시행규칙 제48조 참조), 그 요건에는 신고 당시를 기준으로 해당 영업의 종류에 사용할 수 있는 적법한 건축물(점포)의 사용권원을 확보하고 식품위생법 제36조에서 정한 시설기준을 갖추어야 한다는 점도 포함된다. 2. 건축법 제2조 제2항, 제19조 제2항 제1호, 같은 법 시행령 제3조의5 및 [별표 1] 제4호 자.목, 제14조 제5항에 따르면, 일반음식점은 건축물의 용도가 제2종 근린생활시설이어야 하고, 단독주택(주거업무시설군)에 속하는 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설(근린생활시설군)로 변경하려면 시장 등의 허가를 받아야 한다. 따라서 일반음식점영업을 하려는 자는 용도가 제2종 근린생활시설인 건축물에 영업장을 마련하거나, 제2종 근린생활시설이 아닌 건축물의 경우 그 건축물의 용도를 제2종 근린생활시설로 변경하는 절차를 거쳐야 한다. 미리 이러한 건축물 용도변경절차를 거치지 않은 채 단독주택에서 일반음식점영업을 하는 것은 현행 식품위생법과 건축법 하에서는 허용될 수 없다. ☞ 양도인이 최초 1972년에 일반음식점 영업허가를 받았는데, 당시에는 ‘영업장 면적’이 허가사항이 아니었음. 그 후 일반음식점에 관한 식품위생법상 규제가 영업신고제로 변경되었고, 2003년에 (변경)신고사항에 ‘영업장 면적’을 포함하는 규정이 신설되었음. 원고는 2015년 양도인으로부터 건물과 영업 일체를 양수하고 영업자 지위승계 신고를 하였는데, 그 건물을 철거하고 새로운 건물을 지은 다음 일반음식점 영업을 하였음. ☞ 원심은 양도인이 최초 영업허가를 받을 당시에 ‘영업장 면적’이 허가(신고) 대상이 아니었으므로, 그 후로도 계속 그 영업에 관해서는 양수인에게 영업장 면적 변경신고의무가 없다고 보았음. 그러나 대법원은 영업자 지위승계신고 수리 시점을 기준으로 당시의 식품위생법령에 따른 인적·물적 요건을 갖추어야 하므로 양수인에게 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있으며, 영업양수 후 기존 건물을 철거하고 새 건물을 신축하여 이루어진 영업에 관해서는 ‘영업장 소재지’와 ‘영업장 면적’ 변경신고의무가 있다고 판단하여 원심판결을 파기환송한 사례임.

아파트 시공사인 피고의 하자보수 담당자가 소유자인 원고에게 아파트 누수에 대한 하자보수를 이행하겠다는 내용의 확인서를 작성·교부한 사안에서, 피고의 표현대리책임을 인정한 사례 1. 판단 가. 피고의 하자보수의무 발생 여부에 대한 판단 (1) 하자보수에 대한 담당자인 피고 남부센터 차장 김○○가 2016년 4월 26일 원고에게 거실 내벽에 매립 시공된 에어컨 드레인의 누수에 대한 하자보수를 이행하겠다는 내용의 이 사건 확인서를 작성·교부한 사실은 앞서 본 바와 같다. (2) 우선, 김○○가 이 사건 확인서를 작성함에 있어 피고를 대리할 권한이 있었는지에 관하여 보건대, 원고가 제출한 증거만으로는 위 대리권을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 원고의 위 주장은 이유 없다. (3) 다음으로 표현대리 주장에 관하여 본다. 민법 제126조의 표현대리의 효과를 주장하려면 현재 대리권을 가진 자가 그 권한을 넘은 경우에 성립하는 것이므로 법률행위 시에 기본대리권이 존재하여야 하고(대법원 2008. 1. 31. 선고 2007다74713 판결 참조), 그 표현대리의 효과를 주장하려면 자칭 대리인이 본인을 위한다는 의사를 명시 또는 묵시적으로 표시하거나 대리의사를 가지고 권한 외의 행위를 하는 경우에 상대방이 자칭 대리인에게 대리권이 있다고 믿고 그와 같이 믿는 데 정당한 이유가 있을 것을 요건으로 하는 것인데, 여기의 정당한 이유의 존부는 자칭 대리인의 대리행위가 행하여질 때에 존재하는 제반 사정을 객관적으로 관찰하여 판단하여야 한다(대법원 2013. 4. 26. 선고 2012다99617 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건을 보건대, 김○○는 피고 회사의 직원이고 이 사건 아파트의 하자보수 관련 업무를 담당하였던 사실을 인정할 수 있으므로, 김○○에게 피고를 대리하여 이 사건 아파트의 하자보수 관련 업무를 할 기본적인 권한이 있었다고 봄이 상당하다. 또한 ① 피고가 원고의 하자보수 요청에 대한 회신으로 현장을 방문하겠다고 통보한 뒤 피고 회사 남부센터에서 원고에게 연락을 한 점 ② 김○○가 원고의 집에 방문하여 현장사진을 찍고 임시로 배관 공사를 해주는 등 하자보수 업무를 수행하였는데, 통상적인 입주민의 입장에서 볼 때, 피고와 별개로 김○○ 개인이 이를 수행한 것으로 받아들이기는 어려운 점 ③ 원고는 김○○ 뿐만 아니라 피고 회사 남부센터 차○○ 차장과도 하자보수와 관련하여 연락하여 온 점 등을 종합하면 보면, 원고는 김○○가 그 권한을 넘어 피고를 대리하여 이 사건 확인서를 작성할 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있었다고 봄이 상당하므로, 특별한 사정이 없는 한 피고는 민법 제126조에 의하여 이 사건 확인서에서 약정한 에어컨 드레인 배관 누수 부분의 하자를 보수할 의무가 있다. 나. 피고의 하자보수의무 완료 주장에 대한 판단 (1) 이에 대하여 피고는 이 사건 확인서의 효력이 피고에게 미친다 하더라도, 김○○는 이미 에어컨 드레인 배관 공사를 해주었으므로, 이 사건 확인서에 따른 하자보수 의무를 완료하였다고 주장한다. (2) 법률행위의 해석은 당사자가 그 표시행위에 부여한 객관적인 의미를 명백하게 확정하는 것으로서 계약문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2017. 6. 22. 선고 2014다225809 전원합의체 판결 등 참조). (3) ① 이 사건 아파트는 에어컨 드레인 배관을 벽과 바닥에 매립해 놓은 구조인 점 ② 원고는 피고의 남부센터 직원 김○○ 등과 지속적으로 위 에어컨 드레인 배관 누수의 하자보수를 논의하였으나, 공식적인 하자보수 공사의 범위 및 일정을 제대로 확정하지 못하고 있었던 점 ③ 원고가 에어컨을 켤 수 없는 상황에서 보수공사를 독촉하자 피고의 직원 옥○○ 등이 이 사건 아파트를 방문하여 에어컨의 사용이 가능하도록 에어컨 드레인 배관을 밖으로 노출시키는 공사를 하였으나, 이는 임시조치로 보이는 점 등에 비추어 보면, 위 옥○○ 등이 실시한 위 공사만으로는 이 사건 확인서상의 보수의무가 완료되었다고 보기 어려우므로, 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 다. 하자보수에 갈음한 손해배상의 범위에 대한 판단 (1) 감정인의 감정결과는 그 감정방법 등이 경험칙에 반하거나 합리성이 없는 등의 현저한 잘못이 없는 한 이를 존중하여야 한다(대법원 2009. 7. 9. 선고 2006다67602,67619 판결 등 참조). (2) 이 법원의 주식회사 기술사사무소 ○○에 대한 각 보완감정결과 내지 사실조회 결과에 의하면, 위 감정인은 현장조사와 설계도면 등을 검토한 후 에어컨 드레인 배관의 보수에 관하여 위 드레인 배관은 구조체 단면 가운데 정착되어 있고, 구조체를 훼손하여 다시 배관하는 것이 사실상 어렵다는 사정 등을 감안하여 파이프를 재설치하고 1층 천정을 철거한 후 이를 우수배관 파이프에 연결하는 방법의 공사가 적정하다는 전문가적 의견을 제시하고, 위 드레인 배관 공사비로 185만 원을 산정한 사실을 인정할 수 있으므로, 피고는 원고에게 이 사건 확인서에서 약정한 하자보수에 갈음하는 손해배상으로 185만 원을 지급할 의무가 있다.

국가가 '상당한 기간' 동안 불법건축물 상태를 적발하지 못하고 이를 방치한 경우 불법건축물에 대한 시정명령 등의 권한행사가 제한되어야 한다는 점 등을 이유로 이행강제금 부과처분을 취소한 사례 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 아래와 같이 사실을 오인하거나 신뢰보호원칙을 위반하는 등 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 1) 건축물은 1962년 이전에 건축된 건물로서, 구 건축법 제3항의 경과규정에 따라 적법하게 건축된 것으로 간주되어야 한다. 즉, 이 사건 건축물은 불법건축물이 아니다. 2) 설령 이 사건 건축물이 불법건축물이라고 하더라도, 국민이 영위하는 종교 시설의 평온을 보호하여야 할 행정청인 피고로서는 시정명령 및 이행강제금 부과처분을 하기 전에 권고적인 조치를 취하는 등으로 다른 해결방안을 찾으려는 노력을 하였어야 함에도 이를 전혀 하지 않았다. 3) 이 사건 건축물의 종전 소유자인 B는 2012년경 피고에게 이 사건 건축물의 건축물대장 등재를 위한 방법을 문의하였는데, 당시 담당자는 구 건축법 시행 후 신축·증축·개축된 부분을 철거하면 건축물 대장 등재가 가능하다고 안내하였고, 이에 B는 2011년 6월 20일 1962년 이후 추가로 설치한 부분을 철거하였다. 그리고 원고 또한 2012년경 담당공무원으로부터 이 사건 건축물이 불법건축물이 아니라는 답변을 들었다. 나. 이 사건 처분의 위법(違法) 아래에서 보는 법리, 앞서 인정한 사실 및 채택증거에 변론 전체의 취지를 더 하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 이 사건 처분은 이로 인하여 원고에게 가해지는 불이익이 건축물의 안전·기능·환경 및 미관을 향상시킴으로써 공공복리를 증진시키려는 공익보다 과도하여 원고에게 가혹하므로, 설령 피고의 주장과 같이 불법건축물이 맞더라도 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 1) 만일 어떤 건물이 불법건축물로서 시정명령의 대상임에도 불구하고 국가가 관리를 게을리하여 '상당한 기간'이 지나도록 불법을 적발하지 못하였다면, 그 책임을 국가가 부담하도록 하는 관점의 전환이 필요하다. 즉, 상당한 기간 동안 관리를 소홀히 하여 불법상태를 방치해 온 국가에게는 그에 상응하는 공권력 행사 제한의 필요성이 있다. 2) 시정명령 및 이행강제금 부과 등이 국가행정의 일환으로 공법적 작용이라고 하더라도 ‘권리 위에 잠자는 자를 보호할 필요가 없다’는 사법상의 시효(時效) 법리나 권리남용 금지 법리를 일정 부분 도입함이 요구된다. 나아가 범죄를 저지른 자에게 일정 기간이 지나면 사실상 면죄부를 주고 있는 공소시효(公訴時效) 제도를 감안하더라도, 이 사건과 같이 위법한 행위에 대한 제재를 내용으로 하는 행정처분의 영역에서는 이와 유사한 법리를 적용하는 것이 바람직하다. 바꾸어 말하면, 국가가 ‘상당한 기간’ 동안 불법건축물 상태를 적발하지 못하고 이를 방치한 경우 위와 같은 시효, 권리남용 금지, 공소시효의 법리 등을 유추(類推)하여 시정명령이나 이행강제금 부과 등을 행사할 권한이 제한되는 것으로 해석함이 타당하다. 특히 이는 불법건축물이 상당한 기간이 지나도록 적발되지 않았다는 자체만으로도, 그 건물이 환경에 미치는 영향이나 주위 사람들과의 관계에서 공리(公利)적 해악이 사실상 없거나 미약하다는 것을 시사(示唆)한다는 점에 비추어 볼 때 더욱 그러하다. 3) 국가로서는 이와 같이 상당한 기간이 지난 뒤에야 비로소 불법건축물을 발견한 경우, 과거의 잘못을 물을 것이 아니라 불법건축물 또는 무허가건물을 양성화시켜 그 후부터라도 적법하게 세금을 걷는 태도로 전환할 필요도 있다. 국가가 '상당한 기간' 불법상태를 방치해 왔음에도 국민의 재산권 혹은 국민의 신뢰를 보호하기 위한 아무런 노력도 기울이지 않은 채 곧바로 시정명령 등의 강제적 수단으로 나아가는 것은, 공권력의 남용으로 비추어질 수 있는 옳지 않은 선택이다. 4) 법정책적 관점에서 보더라도, 불법건축물에 대한 시정명령 및 이행강제금 부과를 할 수 있는 기간을 제한한다면, 국가로서는 불법건축물 색출 작업을 보다 엄격하게 하게 될 것이다. 다시 말하면, 불법건축물에 대한 시정명령 등의 권한행사 기간을 '상당한 기간'으로 제한하는 것은 역설적으로 건축물의 안전·기능·환경·미관 향상이라는 공익을 달성하는 데 도움이 될 수 있다. 5) 특히 건축물의 불법적인 상태를 직접 야기한 사람이 아닌, 그 대상자로부터 불법건축물을 양수받은 사람에 대하여는 그와 같은 불법 상태의 야기에 적극적으로 가담하였다고 볼 여지가 없는 한 그 신뢰를 보호할 필요성이 더욱 크다(그리고 양수인의 이러한 공모나 가담 여부는 행정처분의 적법성을 주장하는 행정청에게 그 증명책임이 있다고 보아야 한다). 6) 한편 '상당한 기간'과 관련하여, 건축법에는 피고가 시정명령 등을 행사할 수 있는 기한 제한 및 그 기간의 범위를 도출할 수 있는 규정을 찾아볼 수 없으므로, 앞서 본 바와 같이 유추가 가능한 민법 제245조 제1항(부동산의 점유취득시효 20년), 민법 제162조(채권의 소멸시효 10년, 재산권의 소멸시효 20년), 국가재정법 제96조(국가채권의 소멸시효 5년), 형사소송법 제249조(공소시효) 등의 관련 규정을 참고하여 구체적 사안별로 불법의 정도, 경위 등을 고려하여 결정하되, 일응 성격상 가장 유사한 국가채권의 소멸시효 5년을 일반적 기준으로 삼을 수 있을 것이다. 7) 이 사건을 보면, 피고는 이 사건 건축물이 1966년도에 신축되었다고 주장하고 있고, 이와 같은 피고의 주장에 의하더라도 이 사건 건축물에 대한 최초의 시정명령은 그로부터 약 50년 후인 2016년 7월경 비로소 이루어졌다. 즉, 이 사건 처분은 불법 건축물인 이 사건 건축물의 상태를 50년 동안 방치해 온 피고가 아무런 대안도 제시하지 않은 채 양수인에 불과한 원고에게 부과한 것이다. 결국 이는 '상당한 기간'이 훨씬 지난 사안으로, 원고의 재산권에 대한 침해가 됨은 물론 원고의 신뢰를 저버린 것이며, 얻을 수 있는 공익 등을 감안할 때 비례원칙이나 최소침해 원칙에도 어긋난다. 더욱이 피고는 원고가 불법상태 야기와 관련하여 공모·가담하였음을 증명하지 못하였고, 달리 이를 인정할 증거도 없다.