서울고등법원 2021누64223 평가인증등급확인등 [제9-3행정부 2022. 6. 23. 선고] <일반> □ 사안 개요 원고는 어린이집 원장인데, 피고 보건복지부장관(업무 수탁기관 한국보육진흥원)은 어린이집의 등급을 종전 A등급에서 B등급으로 평가하였음. 원고는 평가등급 부여 처분이 행정절차법 제24조 제1항이 정하는 문서 또는 전자문서 등의 방식으로 되지 않았다는 점 등을 들어 그 무효 확인 등을 청구함. 이에 피고 보건복지부장관은 어린이집 평가결과의 공표 규정이 행정절차법 제24조 제1항이 정하는 처분 방식의 특칙이라는 취지로 항쟁함 □ 쟁점 - 행정청의 어린이집 평가등급 부여 행위의 처분성(적극) - 어린이집 평가결과의 공표를 정한 영유아보육법 제30조 제3항 등의 규정이 행정절차법 제24조 제1항에서 처분 방식의 예외로 규정하는 “다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우”에 해당하는지 여부(소극) □ 판단 - 부정적 평가등급을 받는 어린이집 입장에서 볼 때, 평가등급의 부여 내지 평가결과의 공표는 법령 등에 따른 의무를 위반하였음을 이유로 당사자의 권익을 제한하는 제재처분의 실질을 가짐. 해당 어린이집에 재원하거나 재원 예정인 아동의 학부모들에게는 어린이집의 환경·건강·안전 등의 관리실태, 교직원 근무환경 등을 확인할 수 있는 중요한 정보가 되며, 이로써 그 어린이집에 아동을 등원시킬지 여부 등을 결정하게 하는 요인이 됨. 그와 같이 어린이집에 대한 행정청의 평가는 국민의 구체적인 권리·의무에 직접적 변동을 초래함. 결국 이 사건 평가등급 부여 행위 내지 그 평가등급의 결정은 항고소송 등의 대상이 되는 ‘처분’으로 보아야 함 - 영유아보육법 제30조 제3항은 2018. 12. 11. 영유아보육법 개정으로 신설되었는데, 평가인증제로 운영되던 시스템을 전면적 의무평가제로 개편함과 아울러, 어린이집 평가의 효과를 실효적으로 보장하기 위해 평가결과의 ‘공표’ 규정이 도입된 것임. 그와 같은 입법 취지가 담긴 영유아보육법 제30조 제3항을 해석할 때, 피고 보건복지부장관의 주장처럼 평가등급 부여에 관한 처분의 방식을 정한 규정이라고 새길 수는 없음 - 결국 문서 또는 전자문서의 방식으로 이루어지지 않은 이 사건 평가등급 부여 처분에는 행정절차법 제24조 제1항에 위반된 절차적 하자가 있고, 그 하자는 중대·명백하므로 무효라고 판단함 (항소기각)

휴대전화 문자메시지로 통보한 징계처분은 행정절차법에 위배되어 무효라고 판단한 사례 1. 주문 가. 피고가 2020년 1월 14일 원고에 대하여 한 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조 제1항 제1호(피해학생에 대한 서면사과) 처분은 무효임을 확인한다. 나. 소송비용은 피고가 부담한다. 2. 처분의 경위 가. 원고는 2019년에 E F에 재학 중이었고, 현재에도 위 중학교에 재학 중이다. 나. E 학교폭력대책자치위원회(이하 '자치위원회'라고 한다)는 2020년 1월 7일 회의를 개최하여 원고를 포함한 같은 반 학생들 7명 사이의 갈등사안을 의안으로 상정하여, 위 7명 모두에 대하여 구 학교폭력예방 및 대책에 관한 법률(2019. 8. 20. 법률 제16441호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항 제1호(피해학생에 대한 서면사과) 조치를 의결하였다. 다. 피고는 위 의결에 따라 2020년 1월 14일 원고를 포함한 위 학생들에 대하여 피해학생에 대한 서면사과 처분을 하였는데(다만, 가해자와 피해자를 특정하지는 아니하였다. 이하 '이 사건 처분'이라 한다), 원고(법정대리인을 포함한다, 이하 같다)는 2020년 1월 17일경 E 학생부장 G로부터 위 처분내용을 찍은 이미지와 함께 '이번 학폭과 관련된 학생(7명)들의 조치는 모두 동일하게 1호 서면사과 조치결과가 나왔음을 알려드립니다.'라는 휴대폰 메시지를 수신하였다. 라. 원고는 2020년 6월 19일경 임원선거에 입후보하려 하였으나 학칙 상 징계사유가 있는 학생은 출마하지 못하도록 되어 있다는 설명을 듣게 되었다. 3. 이 사건 처분의 무효 여부에 관한 판단 가. 원고의 주장 이 사건 처분은 원고에게 적법하게 고지된 적이 없고, 특히 행정절차법 제24조 제1항에서 정한 바에 따라 문서로 한 것이 아니므로, 그 하자가 중대하고 명백하여 무효이다. 나. 판단 행정절차법 제24조 제1항은 '행정청이 처분을 할 때에는 다른 법령 등에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 문서로 하여야 하며, 전자문서로 하는 경우에는 당사자 등의 동의가 있어야 한다. 다만 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에는 말 또는 그 밖의 방법으로 할 수 있다.'라고 정하고 있다. 이 규정은 처분내용의 명확성을 확보하고 처분의 존부에 관한 다툼을 방지하여 처분상대방의 권익을 보호하기 위한 것이므로 이를 위반한 처분은 하자가 중대?명백하여 무효이다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도11109 판결, 대법원 2019. 7. 11. 선고 2017두38874 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 보건대, 피고의 주장에 의하더라도 피고는 이 사건 처분을 통지하면서 문서에 의하지 아니하고 휴대폰으로 하였을 뿐이므로, 위 처분은 행정절차법 제24조 제1항에 위배되어 무효에 해당한다. 다. 피고의 주장에 관한 판단 1) 피고는 이 사건 처분의 통보를 전자로 한 것은 대다수의 학생 및 학부모가 문자로 빠르게 통보를 받기를 원하고 이 사건에서도 전 과정을 전화 및 문자로 진행하였기 때문에 이에 대하여는 묵시적, 관행적으로 사전 동의가 있었다고 주장하나, 위와 같은 행정절차법의 취지를 고려하면 위와 같은 묵시적 사정이나 관행만으로는 전자문서로 이 사건 처분을 하는 것에 대하여 원고의 동의가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 2) 또한 피고는 당시는 학년말이어서 졸업식, 종업식, 학교생활기록부 입력 등 학사일정을 마무리해야 하고, 신종 코로나바이러스 감염증에 대한 예방관리계획 수립, 교사의 전출입이 예정되어 있어서 신속히 처리할 필요가 있었고, 이 사건 처분은 교육적 배려를 한 것으로서 사실상 처벌의 의미가 없으며 졸업과 동시에 삭제되고 일반 고등학교의 진학 등에 영향을 미치지 못하는 경미한 사안에 해당하므로, 행정절차법 제24조 제1항 단서에 의하여 유효한 처분이라고 주장한다. 그러나 당시는 겨울방학 중이었고, 통상 서면통지에 걸리는 기간은 2~3일에 불과하며 원고가 수령을 거절할 만한 사정도 없었던 점 등을 감안하면, 피고가 제시한 업무를 고려하더라도 이 사건 처분을 서면으로 통지한다고 하여 그 업무에 지장을 초래할 정도로 보이지는 아니하는 점, 일반 고등학교가 아닌 다른 상급학교가 신입생을 선발하는 기준을 설정할 때에는 광범위한 재량이 인정되고 그 범위 내에서 필요한 경우 생활기록부의 제출이 필요한 가능성도 있는 점, 앞서 본 바와 같이 원고는 이 사건 처분으로 인하여 임원 선거에 입후보를 하지 못하게 되는 등의 불이익을 받기도 한 점 등을 감안하면, 피고가 주장하는 사정만으로는 신속히 처리할 필요가 있거나 사안이 경미한 경우에 해당한다고 볼 수 없으므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 인용하기로 하여 주문과 같이 판결한다.

학교폭력대책자치위원회의 심의/의결에 따른 조치 요청에 따라 학교장이 원고에게 서면사과 등의 처분을 한 사건에서, 위 심의·의결은 위원 자격이 없는 학부모대표 및 학교폭력책임교사가 위원으로 참여하여 이루어져 위법하고, 그에 따른 학교장의 위 처분도 위법하다고 본 사례 1. 2019년 3월 15일자 학부모대표위원 2명 선출이 위법한지 여부 피고가 학부모전체회의 개최 사실 및 거기에서 자치위원회 학부모대표위원을 선출한다는 사실을 학부모들에게 미리 공지하고, 공지대로 학부모전체회의가 개최되었으며, 거기에서 학부모대표위원이 선출된 이상, 그 학부모대표위원이 ‘학부모전체회의에서 직접 선출‘된 것으로 봄에 무리가 없고, 달리 자치위원회 학부모대표위원을 선출하기 위하여 사전 후보자등록절차를 거쳐야 한다거나 그 선출이 반드시 투표의 방식으로 이루어져야 한다는 법령상의 근거를 찾아보기도 어려우므로, 원고의 이 부분 주장 내용만으로는 2019년 3월 15일자 자치위원회 학부모대표위원 2명 선출이 구 법률 제13조 제1항에 위반된다고 하기 어렵고, 달리 위 선출이 위법하다고 볼 만한 사정에 관한 자료가 없다. 2. 2019년 3월 22일자 학부모대표위원 1명 선출이 위법한지 여부 자치위원회 학부모대표위원 1명이 2019년 3월 22일 학부모전체회의가 아닌 학부모대표회의에서 선출될 당시 구 법률 제13조 제1항 단서의 '학부모전체회의에서 학부모대표를 선출하기 곤란한 사유'가 있었는지가 문제된다. 피고는 ‘기존 학부모대표위원이 사임한 것은 2019년 3월 15일 학부모전체회의 개최 후 1주일도 되지 않은 시점이어서 다시 학부모전체회의를 개최하여 학부모대표위원을 선출하는 것은 곤란하였다’고 주장하므로 살피건대, 기존 학부모대표위원이 사임한 후 2019년 5월 16일 자치위원회가 개최되기까지 약 2개월의 기간이 있었으므로 그 사이에 학부모전체회의를 개최하는 것이 곤란하였다고 보기 어렵고, 그 개최가 곤란하였다고 볼만한 다른 특별한 사정에 관한 주장이나 자료도 없으므로, 피고의 위 주장은 받아들이기 어렵다. 그렇다면 2019년 3월 22일자 학부모대표위원 1명 선출은 구 법률 제13조 제1항에 반하여 위법하다고 할 것이다. C가 자치위원회 위원으로 참여한 것이 위법한지 여부 기초사실, 앞서 든 증거들, 변론 전체의 취지 및 관계 법령의 내용에 의하여 알수 있는 다음과 같은 사정들에 의하면, 이 사건 심의·의결 당시 C에게는 자치위원회 위원의 자격이 없었다고 할 것이다. 가. C가 △△고 학교폭력책임교사이고, 나아가 B의 학교폭력 신고 사안에 관하여 원고와 B 등과 면담하는 방법 등으로 조사하고 2019년 5월 16일 자치위원회에 출석하여 피해학생 및 가해학생과의 상담결과를 보고하였으므로, 구 법률 제14조 제1항이 정한 전문상담교사로서의 역할까지도 수행하였다고 할 것이다. 나. 자치위원회의 위원은 학교폭력 사안에서 피해학생과 가해학생에 대한 조치 등을 심의하는 기구로서, 그에 관한 제척, 기피, 회피 제도가 존재하고 발언 내용을 비밀로 하며 회의록을 공개하는 경우에도 성명 등 개인정보에 관한 사항은 제외하도록 하는 등, 위원의 업무수행의 공정성과 독립성을 확보하기 위한 제도적 장치들이 마련되어 있다. 그런데 구 법률 제14조에 따를 때 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사는 피고 및 자치위원회의 요구에 따라 학교폭력에 관련된 피해학생 및 가해학생과의 상담결과를 보고하거나, 피고가 구성한 전담기구의 구성원으로서 학교폭력 사태에 관한 가해 및 피해 사실 여부를 확인하고 이에 관하여 확인한 사항을 피고 및 자치위원회에 보고하는 지위에 있는 자로서, 당해 사건에 관하여 상담 및 조사 업무를 수행한 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사는 자치위원회의 위원에게 요구되는 업무수행의 공정성과 독립성이 보장된다고 할 수 없어, 학교폭력 사건에 대한 조사 및 보고, 심의 구조에 비추어 자치위원회 위원으로서의 자격이 없다고 보아야 한다. 다. 이는 C가 개별 학교폭력 사안에서 제척 또는 기피 대상이 된다는 것에 그치지 않고, C가 전문상담교사 또는 학교폭력책임교사의 직책을 맡고 있는 한 구조적으로 자치위원회 위원의 자격 자체가 부여될 수 없다는 의미이므로, 원고와 그 부모가 이사건 심의·의결 당시 자치위원회 회의에 출석하여 위원으로부터 ‘자치위원회 참석 위원중에서 이번 심의에 대해 공정한 심의를 할 수 없다고 생각되는 위원이 있다면 기피신청하라’는 안내를 받고서도 C에 대하여 기피신청을 하지 아니하였다는 이유만으로 위와 같은 자치위원회 구성의 하자가 치유되는 것이 아니다. 라. 피고는 ‘C가 자치위원회에서 형식적으로 절차를 진행하고 사안을 설명하기만 하였고, 심의 의결에는 다른 위원들의 의견에 묵시적으로 동의하는데 그쳤을 뿐’이라며 업무수행의 공정성과 독립성에는 영향이 없었다고 주장하기도 하나, 위 주장 자체가 C의 업무수행의 독립성을 의심하게 만드는 사정에 해당할뿐더러, C가 실제로 의결에까지 관여한 이상 업무수행의 공정성에 영향이 없었다고 단정하기도 어렵다.

울산의 한 사립학교가 울산시교육청의 지침을 따르지 않고 협의 없이 직원 채용·승진을 추진했다가 울산시교육청으로부터 급여 지원을 받지 못하자 소송을 제기한 사안 1. 구체적 판단 관련 법리 및 피고의 재정결함보조금 지원의 성격을 고려하고, 처분의 경위 및 앞서 든 각 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 처분이 재량권을 일탈하거나 남용한 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 따라서 원고의 주장은 이유 없다. ① 재정결함보조금은 사립학교 운영에 따른 재정결함액을 지원함으로써 사립학교 재정운영의 정상화 및 내실화를 기하기 위한 것으로서 피고는 재정결함보조금의 교부 여부, 내용, 방식, 조건 등에 관하여 광범위한 재량권을 가지고, 보조금 교부와 집행 과정의 적정성과 투명성 보장을 위하여 보조금의 교부 여부와 내용 등을 변경할 수 있다고 봄이 타당하다. ② 사립학교의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하고 회계운영의 방법은 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적 등에 반해서는 안 되는 바, 사립학교의 회계 수입의 재원은 대부분 교육청 지원금 및 보조금, 학부모 납입금으로서 그 지출용도가 엄격히 제한된다. 특히 앞서 본 바와 같이 원고는 2018년 피고로부터 운영비 재정결함보조금으로 342,937,000원, 인건비 재정결함보조금으로 3,565,238,000원을 각 수령한 바 있다. ③ 원고의 학교운영의 자유에는 자신이 원하는 방법대로 사무직원을 임용하고 승진시킬 자유도 포함되는 것이기는 하나 이러한 자유 또한 앞서 본 바와 같은 재정결함 보조금의 적법한 사용 및 교비회계의 적법한 세출을 통하여 성취할 수 있는 공익적 가치를 훼손하지 않는 범위 내에서 행사되어야 하는 것이다. 사립학교법인이 사무직원을 채용하거나 승진시키면 퇴직 시까지 장기간에 걸쳐 인건비 부담이 발생하는데, 사립학교법인이 이를 감당하기 어려울 경우 학교운영을 위한 재정에 큰 문제가 발생하게 되므로 재정결함보조금의 지원범위 내에서 사무직원을 임용 또는 승진시키도록 관할청에게 지도·감독 권한을 부여하고 있는 것이며, 사립학교법인이 이를 자체적으로 부담할 수 없는 이상 관할청의 관련 지침에 따라 사무직원을 임용 또는 승진시키는 것이 마땅하다. ④ 이 사건 지원계획, 이 사건 지침 및 관계 규정에 따른 임용규정이나 승진 최저 소요연수 및 총 근무경력 관련 규정은 사립학교 인사권자의 무분별한 전횡으로 인한 사무직원 임용 및 승진과정에서의 불투명성을 상당 부분 제거할 수 있을 것으로 보이고, 이러한 규정이 없는 경우 사립학교법인이 특수관계인을 특별채용하거나 상위직급으로 바로 승진시키는 경우가 생길 수 있고, 그 경우 사립학교의 재정건전성과 공공성 확보라는 재정결함보조금 지원의 취지가 몰각될 우려가 있다. ⑤ 이 사건 처분은 특별승진자 및 특별채용자에 대한 2018년 9월분부터 12월분까지의 재정결함보조금 지원액 초과분에 대한 9월분의 급여를 반환하라는 것으로, 특별승진 및 특별채용 자체를 취소하라는 것이 아니어서 원고 및 특별승진자 및 특별채용자가 입는 불이익이 상대적으로 크지도 아니하다. ⑥ 원고는 이 사건 지침이 행정절차법상 행정예고를 거치지 아니하여 위법하다고 주장하므로 살피건대, 행정절차법 제46조 제1항에 따르면 행정청은 ‘국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항(제1호), 많은 국민의 이해가 상충되는 사항(제2호), 많은 국민에게 불편이나 부담을 주는 사항(제3호), 그 밖에 널리 국민의 의견을 수렴할 필요가 있는 사항(제4호)’에 대한 정책, 제도 및 계획을 수립·시행하거나 변경하려는 경우에 이를 예고하여야 하는데, 이 사건 지침은 위 사항 중 하나라기보다는 오히려 피고에게 폭넓은 재량이 부여된 분야 중 하나로 보이므로, 피고가 행정예고를 실시하지 않았다고 하여 행정절차법을 위반하였다고 보기 어렵다.

학교폭력대책자치위원회 구성의 하자를 이유로 학교폭력 조치 처분을 취소한 사례 1. 판단 피고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 자치위원회를 구성하는 학부모위원들이 학교폭력예방법 제13조 제1항이 정하는 바에 따라 적법하게 위촉된 학부모대표라는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 위 학부모위원들이 적법하게 위촉되었다고 인정할 만한 증거가 없다. 가. 피고가 2018년 3월 20일 전체 학부모들에게 보낸 '2018 행복한 학교 만들기 A교육 소통·공감의 날 안내' 가정통신문을 보면, 'A교육 소통·공감의 날'에 등록 및 안내, 고학년·저학년 수업 공개 등을 진행하는 것으로 안내되어 있을 뿐, 학부모전체회의의 개최 여부나 이 사건 자치위원회 학부모위원 선출에 관한 일정이 기재되어 있지 않다. 또한 그 무렵 A초등학교 홈페이지에 게시된 공지사항이나 다른 가정통신문에도 이 사건 자치위원회 학부모위원 선출과 관련된 선거인명부 열람, 입후보자 등록현황, 당선자 공고 등에 관한 내용을 찾아볼 수 없다. 나. 피고가 2018년 3월 23일 전체 학부모들에게 보낸 '학교폭력대책자치위원회 학부모 위원 선출 안내' 가정통신문을 보면, 이 사건 자치위원회 학부모위원의 모집인원을 6명으로 하되 '신청자가 초과할 경우 학부모 총회에서 전체 선거로 선출한다'라고만 기재되어 있을 뿐 학부모전체회의의 개최 여부나 일시, 선거방법 등 구체적인 내용이 기재되어 있지 않다. 학교폭력예방법령의 문언과 취지에 비추어 볼 때 학교폭력대책자치위원회 학부모위원의 선출절차는 학교폭력예방법 제13조 제1항 단서에 해당하는 경우가 아닌 이상 학부모전체회의에서 이루어져야 하고, 입후보자의 수와 선출해야 할 위원의 수가 같다는 사정을 들어 학부모전체회의에서의 선출 절차를 생략하거나 그 외의 방법으로 위 선출절차를 갈음할 수는 없다고 보아야 한다.

학교폭력예방 및 대책에 관한 법률 제17조에 의한 사립초등학교장의 징계조치를 행정소송법상의 처분으로 판단한 사례 아래와 같이 관계법령에 의하여 인정되는 초등학교 의무교육의 위탁관계, 학교폭력예방법상의 조치를 받은 학생과 학부모가 부담하는 의무, 위 조치에 대한 학생과 학부모의 불복절차, 학부모가 위 조치를 불이행할 경우 받는 행정벌 등을 종합적으로 고려하면, ① 피고는 지방자치단체인 전라남도로부터 의무교육인 초등교육(교육에는 징계가 포함된다) 사무를 위탁받아 자신이 임명한 피고학교의 교장에게 교육사무를 위임하여 교육사무를 수행하였으며, ② 이 사건 징계는, 피고의 위임을 받은 피고학교의 교장이 교육사무를 수행하는 과정에서 우월적 지위에서 원고에 대하여 구체적 사실에 관한 법집행으로 공권력을 행사한 것이라고 할 것이고, 따라서 이 사건 징계는 행정소송법 제2조 제2항 소정의 공무수탁사인인 피고가 행한 행정소송법 제2조 제1항제1호 소정의 행정처분에 해당한 다고 할 것이다. 가) 의무교육은 무상으로 하고 (헌법 제31조 제3항), 6년의 초등교육은 의무교육이다(교육기본법 제8조 제1항). 초등학교의 설치 운영 지도 사무는 지방자치단체의 사무에 해당한다(지방자치법 제9조 제2항 제5호 가목). 지방자치단체는, 그 관할 구역의 의무교육대상자를 모두 취학시키는 데에 필요한 초등학교를 설립 경영하여야 하고(초 중등교육법 제12조 제2항), 지방자치단체가 설립한 초등학교에 그 관할 구역의 의무교육대상자를 모두 취학시키기 곤란하면 사립의 초등학교에 일부 의무교육대상자에 대한 교육을 위탁할 수 있으 며(초 중등교육법 제12조 제3항), 의무교육대상자의 교육을 위탁 받은 사립학교의 설립자 경영자는 의무교육을 받는 사람으로부터 수업료와 학교운영 지원비를 받을 수 없다(초 중등 교육법 제12조 제4항). 의무교육에 종사하는 교원의 보수와 그 밖의 의무교육에 관련되는 경비는 지방교육재정교부금법이 정하는 바에 따라 국가 및 지방자치단체가 부담한다‘( 지방교육자치에 관한 법률’제37조 제1항). 나) 지방자치단체가 학교법인에 의무교육을 위탁하는 관계는 초 중등교육법 제12조 제3항, 제4항 등 관련 법령에 의하여 정해지는 공법적 관계로서, 대등한 당사자 사이의 자유로운 의사를 전제로 하지 아니한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2012두7387 판결 참조). 다) 초등학교의 교장은 교무를 통할하고, 소속 교직원을 지도 감독하며, 학생을 교육한다(초중등교육법 제20조 제1항). 구사립학교법(2016. 2. 3. 법률 제13938호로 개정되기 전의 것, 이하‘구 사립학교법’이라 한다)에 의하면, 사립학교의 장은 당해 학교를 설치 경영하는 학교 법인 또는 사립학교경영자가 임면하고(제53조 제1항), 교장이 아닌 사립학교의 교원은 당해 학교법인 또는 사립학교경영자가 임면한다(제53조의2 제1항 제1호). 사립초등학교의 교장은 학교를 대표하고, 학생을 교육하는 최종적인 책임과 권한을 가지는데, 학교법인이 사립초등학교의 교장을 임용하는 계약의 법적 성질은 사법상의 고용계약에 해당한다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다55571 판결 참조). 사립학교에 관한 권리의무는 이를 설치 경영하는 학교법인에 귀속하므로, 사립초등학교의 교장은 당해 학교를 설치 경영하는 학교법인 등과의 관계에서 신의성실의 원칙에 따라 그 사무를 처리해야 할 지위에 있다(대법원 2008. 7. 24. 선고 2006도3546 판결 참조).(중략) 바) 공립초등학교의 경우 공무원인 교장이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 하는 조치는 행정처분이므로 이에 대하여 행정소송법이 적용되므로, 조치무효확인소송외에 조치취소소송이 허용된다. 만일 사립초등학교의 경우 교장이 학교폭력예방법 제17조 제1항에 따라 하는 조치가 행정처분이 아니라고 할 경우, ①위 조치에는 행정소송법이 적용되지 아니하고, ② 기존 법률관계의 변경 형성을 목적으로 하는 형성의 소는 법률에 명문의 규정이 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는데(대법원 2001. 1. 16.선고2000다45020 판결 등 참조) 위와 같은 조치의 취소를 규정한 법률의 규정이 없으므로, 결국 사립초등학교 학생은 위 조치에 대한 취소소송을 제기할 수 없는 결과가 된다. 이러한 결과는 합리적 이유없이 사립초등학교 학생을 공립 초등학교 학생보다 불리하게 취급하는 것이므로, 헌법 제11조 소정의 평등의 원칙에 반한다.