◇ 청중이나 관중으로부터 당해 공연에 대한 반대급부를 받지 아니하는 경우에는 상업용 목적으로 공표된 음반 또는 상업용 목적으로 공표된 영상저작물(이하 ‘상업용 음반 등’이라 한다)을 재생하여 공중에게 공연할 수 있다고 규정한 저작권법(2016. 3. 22. 법률 제14083호로 개정된 것) 제29조 제2항 본문(이하 ‘공연권제한조항’이라 한다) 및 저작인접권의 목적이 되는 실연·음반 및 방송에 관하여 공연권제한조항을 준용하는 저작권법(2011. 12. 2. 법률 제11110호로 개정된 것) 제87조 제1항 중 ‘제29조 제2항 본문’ 부분이 저작재산권자 및 저작인접권자(이하 ‘저작재산권자 등’이라 한다)의 재산권을 침해하는지 여부(소극) ◇ 심판대상조항은 공중이 저작물의 이용을 통한 문화적 혜택을 누릴 수 있도록 하기 위한 것으로 입법목적이 정당하고, 일정한 요건 하에 누구든지 상업용 음반 등을 재생하여 공중에게 공연할 수 있도록 하는 것은 상업용 음반 등에 대한 공중의 접근성을 향상시켜 위와 같은 입법목적 달성에 적합한 수단이 된다. 심판대상조항이 적용되는 공연의 경우 영리의 목적 유무를 불문하고 저작재산권자 등은 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 없으나, 저작권법 제29조 제2항 단서 및 저작권법 시행령에서 정한 예외사유에 해당하는 경우에는 저작재산권자 등이 여전히 해당 상업용 음반 등에 관한 권리를 행사할 수 있다. 비록 위 조항들은 재산권의 원칙적 제한 및 예외적 보장의 형식을 취하고 있으나, 이는 입법자가 구체적 사안에서 저작재산권자 등의 재산권 보장과 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익이 조화롭게 달성되도록 하기 위하여 이와 같은 규율형식을 택한 것으로 볼 수 있다. 또한, 심판대상조항에 의한 공연을 통해 해당 상업용 음반 등이 공중에 널리 알려짐으로써 판매량이 증가하는 등 저작재산권자 등이 간접적인 이익을 얻을 가능성도 있다. 이상을 고려하여 보면, 심판대상조항이 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 단정하기 어렵다. 나아가, 심판대상조항으로 인하여 저작재산권자 등이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 허락할 권리를 행사하지 못하거나 그러한 공연의 대가를 받지 못하게 되는 불이익이 상업용 음반 등을 재생하는 공연을 통하여 공중이 문화적 혜택을 누릴 수 있게 한다는 공익보다 크다고 보기도 어려우므로, 심판대상조항은 법익의 균형성도 갖추었다. 따라서 심판대상조항이 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [김기영문형배·이미선 재판관 3인의 반대의견 요지] 저작권법 제29조 제2항은 비교법적으로 이례적인데, 유사한 조항이 없는 나라라고 하여 공중의 문화적 혜택 수준이 낮은 것은 아니다. 최근 위 조항의 적용예외를 정한 저작권법 시행령의 내용이 확대되어 커피전문점 등 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하여 공연한 경우 공연사용료를 지급하게 되었으나, 위 영업소에서 상업용 음반 등을 재생하는 공연이 중단되었다는 자료를 찾기 어렵고, 일상 경험 측면에서도 이를 확인하기 어렵다. 따라서 심판대상조항은 공중의 문화적 혜택 향수라는 입법목적 달성에 적합한 수단이라고 보기 어렵다. 저작자의 권리를 ‘법률로써’ 보호한다고 정한 헌법 제22조 제2항의 문언을 고려하면 저작재산권자 등의 재산권을 원칙적으로 제한하는 심판대상조항은 침해의 최소성 원칙에 반하며, 심판대상조항의 적용예외를 하위규범인 시행령을 통해 폭넓게 인정한다고 해서 이 결론이 바뀌지 않는다. 한편, 실현 여부가 불확실한 간접적 이익은 이 사건에서 침해의 최소성 위반 여부를 판단함에 있어 고려하기 어렵다. 저작재산권자 등은 통상 상업용 음반 등의 판매수익은 물론 이를 영리의 목적으로 공연하여 발생하는 2차적 수익까지도 자신의 정당한 이익에 포함한다고 기대하므로 심판대상조항으로 인해 침해되는 사익은 중대한 반면, 심판대상조항이 달성하고자 하는 공중의 문화적 혜택 향수라는 공익은 존재하지 아니하거나 있다 해도 미미하므로 법익의 균형성도 충족하지 못한다. 따라서 심판대상조항은 비례의 원칙에 반하여 저작재산권자 등의 재산권을 침해한다.