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헌법사건
구 관습법 위헌소원
1. 분묘기지권에 관한 관습법 중 “타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에는 20년간 평온·공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있다.”는 부분 및 “분묘기지권의 존속기간에 관하여 당사자 사이에 약정이 있는 등 특별한 사정이 없는 경우에는 권리자가 분묘의 수호와 봉사를 계속하는 한 그 분묘가 존속하고 있는 동안은 분묘기지권은 존속한다.”는 부분(이하 통칭하여, ‘이 사건 관습법’이라 한다)이 헌법소원심판의 대상에 해당하는지 여부(적극) 2. 이 사건 관습법으로 인하여 제한되는 기본권 및 심사기준 3. 이 사건 관습법이 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해하는지 여부(소극) 1. 헌법 제111조 제1항 제1호, 제5호 및 헌법재판소법 제41조 제1항, 제68조 제2항은 위헌심판의 대상을 ‘법률’이라고 규정하고 있는데, 여기서 ‘법률’이라고 함은 국회의 의결을 거친 형식적 의미의 법률뿐만 아니라 법률과 같은 효력을 갖는 조약 등도 포함된다. 이처럼 법률과 동일한 효력을 갖는 조약 등을 위헌심판의 대상으로 삼음으로써 헌법을 최고규범으로 하는 법질서의 통일성과 법적 안정성을 확보할 수 있을 뿐만 아니라, 헌법에 합치하는 법률에 의한 재판을 가능하게 하여 국민의 기본권 보장에 기여할 수 있다. 그렇다면 법률과 같은 효력을 가지는 이 사건 관습법도 헌법소원심판의 대상이 되고, 단지 형식적 의미의 법률이 아니라는 이유로 그 예외가 될 수는 없다. 2. 이 사건 관습법에 따라 분묘기지권이 성립·존속하는 경우 해당 토지의 소유자는 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서 토지소유권의 행사를 제한받을 수밖에 없고, 이 사건 관습법이 과잉금지원칙을 위반하여 토지소유자의 재산권을 침해하는지를 심사함에 있어서는, 이 사건 관습법 성립 전후의 역사적 배경과 관습법으로서 수행해 왔던 역할, 재산권의 대상인 토지의 특성 및 헌법 제9조에 따른 전통문화의 보호 등을 고려하여 완화된 심사기준을 적용한다. 3.비록 오늘날 전통적인 장묘문화에 일부 변화가 생겼다고 하더라도 우리 사회에는 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 여전히 자리 잡고 있고, 분묘를 모시는 자손들에게 분묘의 강제적 이장은 경제적 손실을 넘어 분묘를 매개로 형성된 정서적 애착관계 및 지역적 유대감의 상실로 이어질 수밖에 없으며, 이는 우리의 전통문화에도 배치되므로, 이 사건 관습법을 통해 분묘기지권을 보호해야 할 필요성은 여전히 존재한다. 이 사건 관습법은 평온·공연한 점유를 요건으로 하고 있어 법률상 도저히 용인할 수 없는 분묘기지권의 시효취득을 배제하고 있고, 분묘기지권을 시효취득한 경우에도 분묘의 수호·관리에 필요한 상당한 범위 내에서만 인정되는 등 토지 소유자의 재산권 제한은 그 범위가 적절히 한정되어 있으며, 단지 원칙적으로 지료지급의무가 없다거나 분묘기지권의 존속기간에 제한이 없다는 사정만으로 이 사건 관습법이 필요한 정도를 넘어서는 과도한 재산권 제한이라고 보기는 어렵다. 분묘기지권은 조상숭배사상 및 부모에 대한 효사상을 기반으로 오랜 세월 우리의 관습으로 형성·유지되어 왔고 현행 민법 시행 이후에도 대법원 판결을 통해 일관되게 유지되어 왔는바, 이러한 전통문화의 보호 및 법률질서의 안정이라는 공익은 매우 중대하다. 따라서 이 사건 관습법은 과잉금지원칙에 위배되어 토지소유자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다. [이은애·이종석 재판권의 반대의견 요지] 관습법의 성립에는 국회의 관여가 전혀 없을 뿐만 아니라 관습법은 헌법의 규정에 의하여 국회가 제정한 법률과 동일한 효력을 부여받은 규범이라고 볼 수 없고, 관습법에 형식적 의미의 법률과 동일한 효력이 인정된다고 보기도 어렵다. 통상의 경우, 법원이 관습법을 발견하고 법적 규범으로 승인되었는지 여부를 결정할 뿐 아니라 관습법이 헌법을 최상위 규범으로 하는 전체 법질서에 반하지 아니하는지에 대하여도 판단하므로, 관습법이 이후 사회의 변화나 전체 법질서의 변화로 위헌적인 것으로 변한 경우 법원이 그 효력 상실을 확인할 권한이 있다고 보는 것이 자연스러우며, 이 사건 관습법이 오늘날에도 유지되고 있는 점은 대법원에 의하여 인정되어 현행 헌법에 따라 별도의 위헌심사가 필요한 경우로 보기 어렵다. 따라서 이 사건 관습법은 헌법재판소법 제68조 제2항에 의한 헌법소원심판의 대상이 되지 않으므로 이 사건 심판청구는 각하하여야 한다.
관습법
헌법
분묘
분묘기지권
지상권
2020-11-12
헌법사건
국회의원과 국회의장 간의 권한쟁의 등
1. 정당이 권한쟁의심판의 당사자능력이 있는지 여부(소극) 2. 피청구인 국회가 선거제도에 관한 공직선거법을 개정한 행위가 국회의원들의 법률안 심의·표결권을 침해할 가능성이 있는지 여부(소극) 3. 피청구인 국회의장이 ‘제372회 국회(임시회) 회기결정의 건’(이하 ‘이 사건 회기결정의 건’이라 한다)과 관련하여 회기를 2019. 12. 11.부터 12. 25.까지 15일간으로 정하자는 윤후덕 의원 외 155인이 제출한 수정안(이하 ‘이 사건 회기 수정안’이라 한다)을 가결선포한 행위(이하 ‘이 사건 회기 수정안 가결선포행위’라 한다)가 청구인 국회의원들의 심의·표결권을 침해하였는지 여부 및 그 무효 여부(소극) 4. 피청구인 국회의장이 2019. 12. 27. ‘공직선거법 일부개정법률안(심상정 의원 등 17인 발의, 의안번호 제2019985호, 이하 ‘이 사건 원안’이라 한다)에 대한 수정안’[김관영 의원 외 155인, 의안번호 원안과 동일(제2019985호) - 이하 ‘이 사건 수정안’이라 한다]을 가결선포한 행위(이하 ‘이 사건 수정안 가결선포행위’라 한다)가 청구인 국회의원들의 법률안 심의·표결권을 침해하였는지 여부 및 그 무효 여부(소극) 1. 정당은 국민의 자발적 조직으로, 그 법적 성격은 일반적으로 사적·정치적 결사 내지는 법인격 없는 사단으로서 공권력의 행사 주체로서 국가기관의 지위를 갖는다고 볼 수 없다. 정당이 국회 내에서 교섭단체를 구성하고 있다고 하더라도, 헌법은 권한쟁의심판청구의 당사자로서 국회의원들의 모임인 교섭단체에 대해서 규정하고 있지 않고, 교섭단체의 권한 침해는 교섭단체에 속한 국회의원 개개인의 심의·표결권 등 권한 침해로 이어질 가능성이 높아 그 쟁의를 해결할 적당한 기관이나 방법이 없다고 할 수 없다. 따라서 정당은 헌법 제111조 제1항 제4호 및 헌법재판소법 제62조 제1항 제1호의 ‘국가기관’에 해당한다고 볼 수 없으므로, 권한쟁의심판의 당사자능력이 인정되지 아니한다. 2. 국회의 입법에 대한 권한쟁의심판이 적법하기 위해서는 이것이 청구인의 권한을 침해하였거나 침해할 현저한 위험성이 있어야 한다. 그런데 피청구인 국회의 공직선거법 개정행위로 개정된 공직선거법의 내용은 준연동형 비례대표제를 도입하는 등 선거와 관련된 내용만을 담고 있어, 청구인 국회의원들의 법률안 심의·표결권과는 아무런 관련이 없다. 따라서 위와 같은 공직선거법 개정행위로 인하여 청구인 국회의원들의 법률안 심의·표결권이 침해될 가능성은 없다고 할 것이다. 3. 국회의장의 의사진행에 관한 폭넓은 재량권은 국회의 자율권의 일종이므로, 다른 국가기관은 헌법이나 법률에 명백히 위배되지 않는 한 국회의장의 의사절차 진행 행위를 존중하여야 한다. 무제한토론제도의 입법취지는 ‘소수 의견이 개진될 수 있는 기회’를 보장하면서도, 의사절차가 지나치게 지연되거나 안건에 대한 처리 자체가 불가능하게 되는 것을 방지하여 ‘안건에 대한 효율적인 심의’가 이루어지도록 하는 것이다. 국회법 제7조에 따라 집회 후 즉시 의결로 국회의 회기를 정하는 것이 국회법이 예정하고 있는 국회의 정상적인 운영 방식이다. 무제한토론 역시 이를 전제로 하여, 해당 회기의 종기까지만 보장되도록 규정되어 있다(국회법 제106조의2 제8항). 그런데 ‘회기결정의 건’에 대하여 무제한토론이 실시되는 경우, 무제한토론을 할 의원이 더 이상 없거나 무제한토론의 종결동의가 가결되지 않으면, 국회가 해당 회기를 정하지 못하게 되어 무제한토론이 ‘회기결정의 건’의 처리 자체를 봉쇄하는 결과가 초래된다. 이는 특정 안건에 대한 처리 자체를 불가능하게 하는 것이 아니라 처리를 지연시키는 수단으로 도입된 무제한토론제도의 취지에 반할 뿐만 아니라, 국회법 제7조에도 정면으로 위배된다. 나아가 국회가 집회할 때마다 ‘해당 회기결정의 건’에 대하여 무제한토론이 개시되어 헌법 제47조 제2항에 따라 폐회될 때까지 무제한토론이 실시되면, 국회는 다른 안건은 전혀 심의·표결할 수 없게 되므로, 의정활동이 사실상 마비된다. 이를 피하기 위해서는 국회가 매 회기에 회기를 정하는 것을 포기할 수밖에 없다. 이는 의회정치의 정상화를 도모하고자 도입된 무제한토론제도가 의도한 바라고 볼 수는 없다. 또한 ‘회기결정의 건’에 대한 무제한토론으로 인하여 국회의 운영에 심각한 장애가 초래되면, 국가적으로 반드시 긴급하게 처리해야 하는 안건의 처리가 지연되어 국회가 국민의 대의기관으로서의 역할을 제대로 수행하지 못할 우려가 있다. 그리고 국회법 제106조의2 제8항은 무제한토론의 대상이 다음 회기에서 표결될 수 있는 안건임을 전제하고 있다. 그런데 ‘회기결정의 건’은 해당 회기가 종료된 후 소집된 다음 회기에서 표결될 수 없으므로, ‘회기결정의 건’이 무제한토론의 대상이 된다고 해석하는 것은 국회법 제106조의2 제8항에도 반한다. 그렇다면, ‘회기결정의 건’은 그 본질상 국회법 제106조의2에 따른 무제한토론의 대상이 되지 않는다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피청구인 국회의장의 이 사건 회기 수정안 가결선포행위는 청구인 국회의원들의 심의·표결권을 침해하지 않고, 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이를 무효로 볼 수 없다. 4. 국회법 제95조 제5항의 입법취지는 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 심사가 이루어질 여지가 없는 경우에는 수정동의의 제출을 제한함으로써 위원회 중심주의를 공고히 하는 것이다. 국회법 제95조 제5항 본문의 문언, 입법취지, 입법경과를 종합적으로 고려하면, 위원회의 심사를 거쳐 본회의에 부의된 법률안의 취지 및 내용과 직접 관련이 있는지 여부는 ‘원안에서 개정하고자 하는 조문에 관한 추가, 삭제 또는 변경으로서, 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 수정안의 내용까지 심사할 수 있었는지 여부’를 기준으로 판단하여야 한다. 이 사건 원안과 이 사건 수정안의 개정취지는 ‘사표를 줄이고, 정당득표율과 의석점유율 사이의 불일치를 줄이며, 지역주의 정당체제를 극복’하는 것으로 동일하다. 이 사건 수정안 제21조 제1항은 국회의 의원정수를 변경하는 내용의 이 사건 원안 제21조 제1항을 당시 공직선거법 그대로 두는 내용으로 수정한 것이다. 이 사건 원안에 대한 위원회 심사절차에서 국회의 의원정수를 당시 공직선거법 그대로 둘 것인지, 변경할 것인지에 관하여 심사가 이루어질 수 있었다. 이 사건 수정안 중 석패율제·권역별 비례대표제 삭제 관련 조항들은 석패율제·권역별 비례대표제를 도입하기 위하여 이 사건 원안이 개정·신설한 조항들을 당시 공직선거법 그대로 두는 내용으로 수정한 것이다. 이는 실질적으로 이 사건 원안 중 일부인 석패율제·권역별 비례대표제에 대한 반대의 의사를 표시한 것인데, 원안에 대한 위원회의 심사 절차에 찬반토론이 포함되어 있으므로, 이 사건 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 심사가 이루어질 수 있었다. 이러한 점을 종합하면, 이 사건 수정안은 이 사건 원안의 개정취지에 변화를 초래한 것이 아니고 이 사건 원안이 개정취지 달성을 위해 제시한 여러 입법수단 중 일부만 채택한 것에 불과한 것으로서, 이 사건 원안에 대한 위원회의 심사절차에서 이 사건 수정안의 내용까지 심사할 수도 있었으므로, 이 사건 원안의 취지 및 내용과 직접 관련성이 인정된다. 따라서 이 사건 수정안 가결선포행위는 국회법 제95조 제5항 본문에 위배되지 않는다. 결국 피청구인 국회의장의 이 사건 수정안 가결선포행위는 국회법 제95조 제5항 본문에 위배되지 아니하고, 그 밖의 청구인들의 주장 또한 이유 없으므로, 청구인 국회의원들의 심의·표결권을 침해하지 않는다. 따라서 더 나아가 살펴볼 필요 없이 피청구인 국회의장의 이 사건 수정안 가결선포행위는 무효로 볼 수 없다. [이선애·이은애·이종석·이영진 재판관의 청구인 국회의원들의 피청구인 국회의장의 이 사건 회기 수정안 가결선포행위 및 이 사건 수정안 가결선포행위에 대한 각 권한침해확인 청구에 관한 반대의견 요지] 무제한토론제도는 국회 소수파에게 자신들의 의견을 충분하게 개진할 수 있는 기회를 보장하고, 다수파와 소수파가 합의를 통하여 법안을 처리할 수 있도록 동기를 부여하여 극단적인 대치 상황을 피하게 하는 제도이다. 무제한토론은 국회의 소수파가 합법적으로 의사진행을 지연할 수 있는 수단으로 도입된 이상, 국회 소수파 보호의 정신에 비추어 소수파의 무제한토론권을 최대한 보장하는 방향으로 해석하여야 한다. 그런데 현행 국회법상으로는 ‘회기결정의 건’과 관련하여 무제한토론을 배제하는 명문의 규정이 없고, 국회에서 ‘회기결정의 건’에 대해서 토론을 실시하지 아니하였던 관행이 존재한다고 볼 만한 자료도 없다. 한편, 법정의견에서는 ‘회기결정의 건’은 국회법 제106조의2 제8항 제2문이 적용될 수 없으므로, 무제한토론의 대상이 될 수 없다고 한다. 그러나 국회법 제106조의2 제8항은 관련조항과 함께 해석하여야 하고, 그 취지는 무제한토론이 종결된 경우에 더 이상 무제한토론으로 다투지 말고 표결을 하여 분쟁을 종결하자는 것이다. 해당 회기 중에 무제한토론이 종결된 경우에는 ‘회기결정의 건’에 대하여도 지체 없이 표결을 하여 분쟁을 해결하여야 할 필요성이 인정되지만, 안건의 성격상 회기 종료로 분쟁이 자연적으로 해결되므로, 제106조의2 제8항 제2문이 적용될 여지가 없는 것뿐이다. 그렇다면 국회법 제106조의2 제8항 제2문이 적용될 여지가 없다고 하여 ‘회기결정의 건’이 무제한토론에 성격상 부적합하다고 볼 수 없다. 결국 이 사건 회기결정의 건에 대해서 청구인 국회의원들의 무제한토론 요구를 거부하고, 이 사건 회기 수정안을 가결선포한 피청구인 국회의장의 행위는 무제한토론에 대해서 규정하고 있는 국회법 제106조의2 제1항을 위반하여, 청구인 국회의원들의 이 사건 회기 수정안에 관한 심의·표결권을 침해하였다. 국회의 의안 심의에 관한 국회운영의 원리로 채택한 ‘위원회 중심주의’를 보장하기 위하여, 국회법 제95조 제5항에 따라 국회 본회의 심의단계에서 수정동의로 제출된 수정안은 원안의 취지 및 내용과 직접 관련이 있어야 한다. 이 사건 원안의 취지와 이 사건 수정안의 내용 사이의 직접 관련성이 있는지 여부를 살펴보면, 이 사건 원안이 실현하고자 한 근본 목적 중 하나인 ‘국회의원 정수를 유지하면서도 비례대표비율을 높여 비례대표국회의원의 의석수를 증가시킴으로써 투표에서의 사표를 줄이고 이를 통해 선거제도의 국민대표성을 제고하는 것’이다. 그러나 이 사건 수정안의 내용인 개정법률조항은 이 사건 원안이 국회의원 정수 300명의 구성을 지역구 225명, 비례대표 75명으로 정하여 비례대표국회의원의 의석수를 증가시켰던 것을 이전과 같이 지역구 253명, 비례대표 47명의 구성으로 되돌려 놓았다. 이것은 비례대표제 확대를 통한 국민대표성의 제고라는 이 사건 원안의 근본 목적의 실현과 반대되는 방향으로 작성된 것으로서 이 사건 원안의 근본 목적을 이루기 위한 적절한 수단이 될 수 없다. 따라서 이 사건 수정안은 ‘원안의 취지와 수정안의 내용 사이의 직접 관련성’을 갖추지 못하였으므로, 다른 직접 관련성에 관하여 더 나아가 살펴볼 필요 없이 수정동의를 통해 발의할 수 있는 적법한 수정안이 될 수 없고, 이 사건 수정안을 이 사건 원안과 함께 본회의에 상정하여 가결선포한 피청구인 국회의장의 행위는 국회법 제95조 제5항을 위반하여 청구인 국회의원들의 이 사건 수정안에 관한 심의·표결권을 침해하였다.
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