◇ 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효 기산점(수임행위가 종료한 때) ◇ 변호사법은 제31조 제1항 제3호에서 ‘변호사는 공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건에 관하여는 그 직무를 수행할 수 없다.’고 규정하면서 제113조 제5호에서 변호사법 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 수임한 변호사를 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하도록 규정하고 있는바, 금지규정인 변호사법 제31조 제1항 제3호가 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’에 관한 ‘직무수행’을 금지하고 있는 반면 처벌규정인 변호사법 제113조 제5호는 ‘공무원으로서 직무상 취급하거나 취급하게 된 사건’을 ‘수임’한 행위를 처벌하고 있다. 위 금지규정에 관하여는 당초 처벌규정이 없다가 변호사법이 2000. 1. 28. 법률 제6207호로 전부개정되면서 변호사법 제31조의 수임제한에 해당하는 행위 유형 가운데 제31조 제1항 제3호에 따른 사건을 ‘수임’한 경우에만 처벌하는 처벌규정을 신설하였고, 다른 행위 유형은 징계 대상으로만 규정하였다(변호사법 제91조 제2항 제1호). 이러한 금지규정 및 처벌규정의 문언과 변호사법 제90조, 제91조에 따라 형사처벌이 되지 않는 변호사법 위반 행위에 대해서는 징계의 제재가 가능한 점 등을 종합적으로 고려하면, 변호사법 제113조 제5호, 제31조 제1항 제3호 위반죄의 공소시효는 그 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 진행된다고 봄이 타당하고, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수는 없다. ☞ 변호사인 피고인들이 진실화해를위한과거사정리위원회 등에서 공무원으로 재직하면서 조사를 담당한 사건과 관련된 소송사건을 공무원 퇴직 후 수임하여 소송수행을 한 사안임. ☞ 수임제한 위반으로 인한 변호사법위반죄의 경우, 수임에 따른 ‘수임사무의 수행’이 종료될 때까지 공소시효가 진행되지 않는다고 해석할 수 없고, 범죄행위인 ‘수임’행위가 종료한 때로부터 공소시효가 진행된다고 봄이 타당하다고 판시함.

◇ 피고인이 이른바 ‘양심적 예비군훈련거부’에서 말하는 ‘진정한 양심’에 따라 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우에 해당하는지 여부(적극) ◇ 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’가 있는지를 판단할 때에는 병역법의 목적과 기능, 병역의무의 이행이 헌법을 비롯한 전체 법질서에서 가지는 위치, 사회적 현실과 시대적 상황의 변화 등은 물론 피고인이 처한 구체적이고 개별적인 사정도 고려해야 한다. 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 이때 진정한 양심이란 그 신념이 깊고, 확고하며, 진실한 것을 말한다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 진정한 양심에 따른 병역거부인지 여부를 판단할 수 있다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). 한편 구 '향토예비군 설치법'(2016. 5. 29. 법률 제14184호 예비군법으로 개정되어 2016. 11. 30. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 '향토예비군 설치법'’이라 한다) 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호와 구 병역법(2019. 12. 31. 법률 제16852호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 병역법’이라 한다) 제90조 제1항(이하 ’이 사건 각 조항‘이라 한다)은 병역법 제88조 제1항과 마찬가지로 국민의 국방의 의무를 구체화하기 위하여 마련된 것이고, 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영도 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행이라는 점에서 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 관한 위 전원합의체 판결의 법리에 따라 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’를 해석함이 타당하다. 따라서 진정한 양심에 따른 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 경우 이 사건 각 조항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다(대법원 2021. 1. 28. 선고 2018도8716 판결, 대법원 2021. 2. 4. 선고 2016도10532 판결 등 참조). 정당한 사유가 없다는 사실은 범죄구성요건이므로 검사가 증명하여야 한다. 다만 진정한 양심의 부존재를 증명한다는 것은 마치 특정되지 않은 기간과 공간에서 구체화되지 않은 사실의 부존재를 증명하는 것과 유사하다. 위와 같은 불명확한 사실의 부존재를 증명하는 것은 사회통념상 불가능한 반면 그 존재를 주장·증명하는 것이 좀 더 쉬우므로, 이러한 사정은 검사가 증명책임을 다하였는지를 판단할 때 고려하여야 한다. 따라서 양심상의 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 것이라고 주장하는 피고인은 자신의 예비군훈련거부와 병력동원훈련소집에 따른 입영거부가 그에 따라 행동하지 않고서는 인격적 존재가치가 파멸되고 말 것이라는 절박하고 구체적인 양심에 따른 것이며 그 양심이 깊고 확고하며 진실한 것이라는 사실의 존재를 수긍할 만한 소명자료를 제시하고, 검사는 제시된 자료의 신빙성을 탄핵하는 방법으로 진정한 양심의 부존재를 증명할 수 있다. 이때 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부하는 자가 제시하여야 할 소명자료는 적어도 검사가 그에 기초하여 정당한 사유가 없다는 것을 증명하는 것이 가능할 정도로 구체성을 갖추어야 한다(대법원 2018. 11. 1. 선고 2016도10912 전원합의체 판결 참조). ☞ 종교적 신념이 아닌 ‘인간에 대한 폭력과 살인 거부’라는 윤리적·도덕적·철학적 신념 등을 이유로 예비군훈련과 병력동원훈련소집에 따른 입영을 거부한 피고인에 대하여, 피고인이 이른바 ‘양심적 예비군훈련거부’에서 말하는 ‘진정한 양심’에 따라 예비군훈련과 병력동원소집에 따른 입영을 거부한 사실이 충분히 소명되었고, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인의 진정한 양심의 부존재에 대한 증명이 부족하다고 보아 구 '향토예비군 설치법' 내지 예비군법 제15조 제9항 제1호, 구 병역법 제90조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례.

고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 위 즉시항고에 형사소송법 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다고 판단한 사례 1. 신청이유의 요지 형사소송법 제415조에 의하면 고등법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고할 수 있는데 위 재항고는 즉시항고이므로 제410조에 따라 즉시항고 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다. 이 사건 보석취소결정은 고등법원의 결정이므로 즉시항고 제기기간(7일) 동안은 그 집행을 할 수 없다. 그런데도 이 사건 검사들은 이 사건 보석취소결정에 즉시항고 할 수 있다는 고지도 이루어지지 않은 상태에서 집행정지 기간 중에 피고인에 대한 구금집행을 지휘하였다. 따라서 이 사건 처분은 위법하므로 취소되어야 하고, 이 사건 처분에 기하여 피고인에 대한 불법 구금 상태가 계속 중에 있으므로 그 처분의 취소를 구할 이익도 있다. 2. 판단 가. 이 사건 처분에 대한 불복방법 형사소송법 제489조에 의하면 재판의 집행을 받은 자 또는 그 법정대리인이나 배우자는 집행에 관한 검사의 처분이 부당함을 이유로 재판을 선고한 법원에 이의신청을 할 수 있고, 이러한 이의신청은 검사가 형사소송법 규정에 기하여 한 재판의 집행에 관한 일체의 처분을 그 대상으로 한다(대법원 2001. 8. 23.자 2001모91 결정 참조). 피고인은 이 사건 처분이 형사소송법 제417조에서 규정한 '검사의 구금에 관한 처분'에 해당하여 준항고 대상이라고 주장하면서 그 취소를 구한다. 그러나 형사소송법 제102조 제2항, 형사소송규칙 제56조에 의하면 보석취소결정이 있는 때에는 검사는 그 취소결정의 등본에 의하여 피고인을 재구금하여야 하고, 이 사건 처분은 위와 같이 보석취소결정이라는 보석에 관한 재판의 집행으로서 피고인에 대한 구금집행을 지휘한 것이므로 형사소송법 제489조에서 규정한 '재판의 집행에 관한 검사의 처분'에 해당한다. 이 사건 신청은 보석취소결정에 의한 검사의 구금집행지휘가 위법함을 이유로 그 시정을 구하는 것이므로 신청서상 ‘준항고’라는 기재에도 불구하고 실질적으로 재판의 집행에 관한 검사의 처분에 대한 이의신청을 한 것으로 볼 수 있다. 따라서 아래에서는 이 사건 처분을 형사소송법 제489조에 따른 이의신청의 대상으로 보고 그 당부를 판단한다(대법원 1993. 8. 6.자 93모55 결정 참조). 나. 이 사건 처분의 당부 신청이유에 비추어 본 이 사건 처분의 당부에 관한 쟁점은, 보석취소결정이 고등법원의 결정으로서 행해진 경우 위 결정에 대하여는 형사소송법 제415조에 따라 대법원에 즉시항고를 할 수 있으므로 제410조에서 정한 집행정지의 효력이 미친다고 볼 수 있는지 여부이다. 고등법원의 보석취소결정에 대한 재항고는 즉시항고로서 형사소송법 제405조에서 정한 제기기간 내에 제기되어야 하지만, 제415조의 문언에도 불구하고 해석상 위 즉시항고에 제410조에서 정한 집행정지의 효력까지 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 보석취소결정의 집행력 발생시기를 항소심절차라고 하여 다른 심급과 달리 볼 것은 아니다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 형사소송법 제410조가 적용된다고 본다면 형사소송법 및 형사소송규칙의 관련 규정 취지와 대법원 판례의 태도에 반한다. 나) 집행정지 효력의 배제는 형사소송법 제415조 규정의 입법취지에 반한다고 볼 수 없고, 관련규정의 체계적 해석을 통해 인정될 수 있다. 오히려 형사소송법 제415조의 문언상 항고법원 또는 고등법원의 결정에 대하여는 예외 없이 제410조를 적용하여 집행정지의 효력이 인정되어야 한다고 해석한다면 현행 형사소송체계에 반하는 결과가 발생할 수 있다. 다) 집행정지 효력의 배제는 보석의 취소, 즉시항고와 집행정지의 효력에 관한 형사소송법 규정들의 입법취지에 반한다고 볼 수 없다. 어떠한 결정에 대한 즉시항고에 집행정지 효력을 인정할 것인지는 즉시항고의 속성으로부터 논리필연적으로 도출되는 결론이라고 보기 어렵다. 보석취소결정이 고등법원의 결정으로 이루어졌다는 이유만으로 그 재판의 집행을 정지하는 것은 형사소송법 제102조 제2항의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다. 라) 형사소송법이 전 심급을 통하여 동일하게 규정하고 있는 보석취소의 사유에 기한 보석취소결정의 집행력 발생시기에 심급별 차이를 두지 않는 해석이 헌법과 형사소송법의 정신에 반하여 피고인에게 불리한 방향으로 축소해석하는 것이라고 단정하기 어렵다.

병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

◇ 상고이유 제한 법리의 의의와 근거 ◇ 1. 대법원은 일찍이, 피고인은 원심이 인정한 것과 동일한 범죄사실을 인정한 제1심판결에 대해 항소를 하지 않은 이상 제1심판결에 대한 심리미진 또는 채증법칙위반으로 인한 사실오인의 사유를 상고이유로 삼을 수 없다고 하였다(대법원 1966. 2. 22. 선고 66도16 판결 참조). 그 후 검사만이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 이유로 항소하였고 항소심이 검사의 항소가 이유 있다고 하여 제1심판결을 파기하고 그보다 높은 형을 선고한 경우(대법원 1991. 12. 24. 선고 91도1796 판결, 대법원 2009. 5. 28. 선고 2009도579 판결 등 참조) 및 피고인과 검사 쌍방이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 하여 항소하였는데 항소심이 피고인의 항소를 기각하고 검사의 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 피고인에 대하여 그보다 높은 형을 선고한 경우(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009도12387 판결 등 참조)에 피고인은 상고심에서 사실오인이나 법령위반 등 새로운 사유를 상고이유로 내세울 수 없다고 하였다. 또한 피고인만이 제1심판결에 대하여 양형부당만을 항소이유로 내세워 항소한 사안에서 항소심이 그 주장이 이유 없다 하여 피고인의 항소가 기각된 경우(대법원 1987. 12. 8. 선고 87도1561 판결 등 참조)는 물론, 항소심이 이를 인용하여 제1심판결을 파기하고 그보다 가벼운 형을 선고한 경우(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2376 판결 등 참조)와 항소심이 제1심이 간과한 다른 사유를 들어 제1심판결을 직권으로 파기하면서 제1심판결과 같은 형을 선고한 경우(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008도10924 판결 등 참조)에도 피고인으로서는 원심판결에 대하여 채증법칙위반으로 인한 사실오인 또는 법리오해 등 잘못이 있다는 등 새로운 주장을 상고이유로 삼을 수 없다고 하였다. 그리하여 대법원은, 상고심은 항소법원 판결에 대한 사후심이므로 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항은 상고심의 심판범위에 들지 아니하는 것이어서 피고인이 항소심에서 항소이유로 주장하지 아니하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼은 사항 이외의 사유에 대하여는 이를 적법한 상고이유로 삼을 수 없다고 보았다(대법원 2011. 11. 10. 선고 2011도9919 판결 등 참조). 2. [다수의견] 형사소송법상 상고인이나 변호인은 소정의 기간 내에 상고법원에 상고이유서를 제출하여야 하고, 상고이유서에는 소송기록과 항소법원의 증거조사에 표현된 사실을 인용하여 그 이유를 명시하여야 한다(제379조 제1항, 제2항). 상고법원은 원칙적으로 상고이유서에 포함된 사유에 관하여 심판하여야 하고(제384조 본문), 상고이유가 있는 때에는 판결로써 항소심판결을 파기하여야 하는데(제391조), 파기하는 경우에도 환송 또는 이송을 통해 항소심으로 하여금 사건을 다시 심리·판단하도록 함이 원칙이며 자판은 예외적으로만 허용된다(제393조 내지 제397조). 또한 상고심은 항소심까지의 소송자료만을 기초로 하여 항소심판결 선고시를 기준으로 그 당부를 판단하여야 하므로(대법원 1990. 11. 27. 선고 90도2225 판결 등 참조), 직권조사 기타 법령에 특정한 경우를 제외하고는 새로운 증거조사를 할 수 없을뿐더러 항소심판결 후에 나타난 사실이나 증거의 경우 비록 그것이 상고이유서 등에 첨부되어 있다 하더라도 사용할 수 없다(대법원 2010. 10. 14. 선고 2009도4894 판결 등 참조). 위 규정 및 법리를 종합해 보면, 상고심은 항소심판결에 대한 사후심으로서 항소심에서 심판대상으로 되었던 사항에 한하여 상고이유의 범위 내에서 그 당부만을 심사하여야 한다. 그 결과 항소인이 항소이유로 주장하거나 항소심이 직권으로 심판대상으로 삼아 판단한 사항 이외의 사유는 상고이유로 삼을 수 없고 이를 다시 상고심의 심판범위에 포함시키는 것은 상고심의 사후심 구조에 반한다고 할 것이다. 이러한 점에서 상고이유 제한 법리는 형사소송법이 상고심을 사후심으로 규정한 데에 따른 귀결이라고 할 수 있다. 상고이유 제한 법리는 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소함으로써 항소심의 심판대상이 되지 않았던 법령위반 등 새로운 사항에 대해서는 피고인이 이를 상고이유로 삼아 상고하더라도 부적법한 것으로 취급함으로써 상고심의 심판대상을 제한하고 있다. 이는 앞서 살펴본 것처럼 심급제도의 운영에 관한 여러 가지 선택 가능한 형태 중에서 현행 제도가 사후심제 및 법률심의 방식을 선택한 입법적 결단에 따른 결과라고 할 것이다. 특히 모든 사건의 제1심 형사재판절차에서 법관에 의한 사실적·법률적 심리검토의 기회가 주어지고 피고인이 제1심판결에 대해 항소할 기회가 부여되어 있음에도 항소심에서 적극적으로 이를 다투지 아니한 사정 등을 감안하여 개개 사건에서 재판의 적정, 피고인의 구제 또는 방어권 보장과 조화되는 범위 내에서 재판의 신속 및 소송경제를 도모하고 심급제도의 효율적인 운영을 실현하기 위하여 마련된 실정법상의 제약으로서 그 합리성도 인정된다. 형사소송법상 상고심과 항소심의 두 심급에 걸쳐 마련되어 있는 직권심판권의 발동에 의해 직권심판사항에 해당한다고 판단되는 위법사유에 대해서는 피고인이 항소하지 않거나 항소이유로 주장하지 아니함에 따라 항소심의 심판대상에 속하지 않았던 사항이라도 피고인에게 이익이 되는 방향으로 그 잘못을 최대한 바로잡을 수 있는 장치가 갖추어져 있다. 이를 통해 상고심의 사후심 및 법률심으로서의 기능과 피고인의 구제는 더욱 강화된다. [권순일·이기택·김재형·김선수 대법관 별개의견] 유죄판결을 받은 피고인이 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소한 후 항소심이 검사의 양형부당 항소를 받아들여 제1심판결을 파기하고 자판하면서 형을 높인 때에는 항소심의 심판대상이 되지 않았던 사유라 할지라도 적법한 상고이유로 인정되어야 한다. 이 사건 사안에 대해서까지 상고이유 제한 법리를 적용하는 것은 피고인이 항소 여부 등을 결정할 당시에는 예견하기 어려운 중대한 사정변경이 있었다는 점, 형사소송법상 상소의 가능성과 그 의사는 판결 주문에 따라 결정되는데 항소심에서 주문이 불리하게 변경된 점, 항소심의 파기 후 자판에 의한 판결 내용은 항소심의 고유한 판단이라는 점, 제1심과 항소심에서의 판결 결과에 따라 상소권 보장의 불균형이 생기는 것을 방지할 필요가 있는 점, 불필요한 항소를 유발하게 되어 심리부담 경감의 수단으로는 부적합한 점 등의 특수한 사정을 간과한 것이다. 그리하여 피고인이 상고하여 방어권을 행사할 실질적인 근거가 있음에도 그 기회를 사실상 박탈함으로써 피고인에게 예상치 못한 불이익을 주는 결과가 된다. 이는 재판을 받을 권리를 기본권으로 규정하고 적법절차를 보장하고 있는 헌법의 정신에도 반한다. [조희대 대법관 별개의견] 형사소송법 제383조는 상고이유의 범위에 관하여 명문의 규정을 두고 있는바, 다수의견이 주장하는 상고이유 제한 법리는 형사소송법 그 밖의 관련 법령상 아무런 근거가 없을 뿐만 아니라, 상고심의 사후심 구조나 상고심의 적정한 기능 확보를 위한 정책적 필요성을 이유로 그 타당성을 인정하기도 어렵다. 이는 헌법과 형사소송법의 취지 및 법률심으로서 상고심의 기능이나 역할과도 배치되므로 도저히 받아들일 수 없다. 그러므로 형사소송법 제383조에 따라 판결에 영향을 미친 법령위반 등 사유를 상고이유로 삼아 상고한 경우에는 항소심에서 심판대상이 된 사항인지 여부와 관계없이 언제나 적법한 상고이유가 된다고 보아야 한다. 상고심의 기능은 위 규정을 보다 엄격히 해석하여 순수한 법령위반에 관한 사유만으로 상고이유의 범위를 한정하는 방법으로 해결되어야 한다. ☞ 피고인들이 제1심에서 각각 벌금형을 선고받은 후 항소하지 않거나 양형부당만을 이유로 항소하였고 검사도 양형부당으로 항소하였는데, 항소심에서 검사의 항소이유가 인용됨으로써 제1심판결이 파기되고 피고인들에 대해 보다 높은 형이 선고되자, 피고인들이 항소심에서 심판대상이 되지 않은 법령위반 등 새로운 사항을 상고이유로 삼아 상고한 사건에서, 기존 판례가 일관되게 유지해 온 상고이유 제한에 관한 법리가 위 사건에도 그대로 적용되어야 함을 전제로 피고인들의 법령위반 등 상고이유 주장은 항소심에서 심판대상이 되지 아니한 사항이므로 적법한 상고이유가 아니라고 판단하여 상고를 기각한 사례 ☞ 이에 대하여 다수의견과 결론을 같이 하면서도 그 이유가 다른 별개의견1(대법관 4인)과 별개의견2(대법관 1인)가 있음. 별개의견1은 이 사건처럼 항소심에서 피고인들에 대해 높은 형이 선고된 경우에는 예외적으로 상고이유 제한 법리의 적용이 배제되어야 한다는 입장이고, 별개의견2는 상고이유 제한 법리는 현행법상 근거가 없으므로 이를 인정할 수 없으나 이 사건 피고인들이 주장하는 상고이유는 형사소송법 제383조에 열거된 적법한 상고이유가 아니거나 원심의 판단이 정당하다는 입장임