[제11-3형사부 2023. 6. 2. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 피고인은 당시 16세이던 피해자와 사귀는 사이였는데, 피해자는 2년여가 지난 후 사귀는 동안 룸카페 등에서 있었던 피고인의 신체접촉행위에 관하여 고소함 -1심은 이 사건 각 행위에 관하여 강제추행 및 유사강간에 있어서의 폭행·협박이 있다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함 □ 쟁점 - 기습적으로 유형력 행사가 있었던 경우 강제추행죄 및 유사강간죄의 폭행·협박이 있었다고 볼 수 있는지(적극) □ 판단 - 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문함. 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 사건 당시 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문임 - 이와 마찬가지로 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다고 할 것임[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결) 등 참조]. - 피고인은 피해자의 거부에도 불구하고, 피해자에게 기습적으로 이 사건 공소사실 기재와 같은 유형력을 행사하여 강제추행 및 유사강간을 행하였는바, 이는 결과적으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사했다고 평가할 수 있으므로, 피고인에게는 강제추행죄 및 유사강간죄가 성립함. [원심파기(유죄)]

2022노973 성폭력범죄의처벌등에관한법률위반(강간등상해) 등 [제8형사부 2022. 11. 9. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 친족관계에 있는 피해자를 강제추행하고 안와파열 골절 등의 상해를 가하였다는 등의 혐의로 기소된 사건. 1심은 인과관계 및 추행의 고의가 인정되지 않는다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였음 □ 쟁점 - 피해자가 피고인의 심각한 폭행으로부터 벗어나고자 성적 행위를 제안하여 유사성행위가 행해진 사안에서, 폭행행위와 강제추행 사이의 인과관계 및 추행의 고의를 인정한 사례 □ 판단 - 피해자가 피고인의 폭행으로 말미암아 원치 않는 성적 행위를 하였다는 점은 폭력행위의 잔혹성, 피해자의 상태와 상해의 부위 및 정도, 구체적인 행위태양과 폭행과의 시간적·장소적 근접성 등 사건의 경위와 객관적인 상황에 비추어 명백하다고 할 것이므로, 피고인의 행위는 추행행위에 해당하고 폭행행위와 인과관계가 인정되며, 추행의 고의도 인정됨 ① 피해자의 진술은 피고인의 폭행행위의 태양과 정도, 그로 인한 피해자의 공포, 유사성행위에 이르게 된 경위 등 핵심적인 부분에서 일관되고 충분히 신빙성이 있음. 범행날짜와 구체적인 장소 등에 관하여 피해자가 당초 수사기관에서 진술하지 못했던 부분이 있었다는 점은 범행내용과 그로 인한 피해자의 충격 등을 고려할 때 부자연스럽다고 하기 어려움 ② 체포 당시 피해자의 상처, 소견서의 기재내용은 폭행행위의 참혹성과 상해 부위 및 정도 등에 관한 피해자 진술을 객관적으로 뒷받침함 ③ 당심에서 추가로 제출된 전화통화 녹취 내용에서도 피해자의 기절 상황에 대한 피고인의 언급, 피해자의 반복된 비명과 울음 등이 확인되는바, 이러한 사정도 피해자 진술에 신빙성을 더함 ④ 피해자가 장시간 심한 폭행을 당한 상태에서 더 심각한 피해에 내몰리는 것을 막기 위해 유사성행위를 제안한 것에 대하여 피해자의 정상적인 성적 자기결정권이 행사된 것으로 볼 수는 없음. 피해자가 생명이 위태롭다고 느낄 정도로 극심한 폭력이 가해진 상황에서 성적 접촉은 지극히 비정상적임 ⑤ 피고인이 처음부터 추행을 목적으로 폭행을 시작한 것은 아니었다고 보이나, 자신의 심한 폭행으로 인하여 피해자가 그 의사에 반하여 유사성행위를 하려고 한다는 점은 충분히 인식하고 이를 용인하면서 피해자로 하여금 자신의 성기를 빨도록 유사성행위에 나아갔다고 할 것이므로, 피고인의 추행의 고의 또한 인정됨 (유죄)

◇ 주거침입의 시기와 '성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법' 위반(주거침입유사강간)죄의 성립 ◇ 주거침입강제추행죄 및 주거침입강간죄 등은 사람의 주거 등을 침입한 자가 피해자를 간음, 강제추행 등 성폭력을 행사한 경우에 성립하는 것으로서, 주거침입죄를 범한 후에 사람을 강간하는 등의 행위를 하여야 하는 일종의 신분범이고, 선후가 바뀌어 강간죄 등을 범한 자가 그 피해자의 주거에 침입한 경우에는 이에 해당하지 않고 강간죄 등과 주거침입죄 등의 실체적 경합범이 된다. 그 실행의 착수시기는 주거침입 행위 후 강간죄 등의 실행행위에 나아간 때이다. 한편, 강간죄는 사람을 강간하기 위하여 피해자의 항거를 불능하게 하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박을 개시한 때에 그 실행의 착수가 있다고 보아야 할 것이지(대법원 2000. 6. 9. 선고 2000도1253 판결 등 참조), 실제 간음행위가 시작되어야만 그 실행의 착수가 있다고 볼 것은 아니다(대법원 2003. 4. 25. 선고 2003도949 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도7892 판결 등 참조). 유사강간죄의 경우도 이와 같다. ☞ 피해자를 주점의 여자화장실로 끌고 가 여자화장실의 문을 잠근 후 강제로 입맞춤을 하고 유사강간하려고 하였으나 미수에 그친 사안에서 피고인은 여자화장실에 들어가기 전에 이미 유사강간죄의 실행행위에 착수하였으므로 구「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」위반(주거침입유사강간)죄를 범할 수 있는 지위 즉, ‘주거침입죄를 범한 자’에 해당되지 아니한다는 이유로 이 부분을 유죄로 판단한 원심을 파기한 사례.

◇ 검사 및 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에 이유 없는 상소에 대하여 주문에서 상소를 기각하는 표시를 하여야 하는지 여부(소극) ◇ 검사와 피고인 양쪽이 상소를 제기한 경우, 어느 일방의 상소는 이유 없으나 다른 일방의 상소가 이유 있어 원판결을 파기하고 다시 판결하는 때에는 이유 없는 상소에 대해서는 판결이유 중에서 그 이유가 없다는 점을 적으면 충분하고 주문에서 그 상소를 기각해야 하는 것은 아니다(대법원 1959. 7. 31. 선고 4292형상327 판결 참조). ☞ 피고인과 검사가 제1심 판결에 불복하여 항소하였고, 원심은 판결이유 중 ‘피고인 허○○의 강제추행죄 성립여부에 관한 판단’ 부분에서 ‘피고인이 피해자의 어깨를 주무르듯이 만져 강제추행한 사실이 인정된다. 그런데도 피고인이 피해자의 어깨를 톡톡 쳤다고만 인정한 제1심 판결에는 사실을 오인한 위법이 있다.’고 판단하고, ‘검사의 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(특수강제추행)의 점에 관한 항소이유에 대한 판단’ 부분에서 검사의 이 부분 항소이유를 배척한 다음, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 제1심 판결 중 피고인에 대한 부분을 파기하고 다시 판결을 하면서 주문에서 피고인의 항소를 기각한다는 표시를 하지 않은 사안에서, 원심이 명시적으로 피고인의 항소를 이유 없다고 판단하지는 않았으나 검사의 항소가 일부 이유 있다는 원심 판단 속에는 피고인의 항소를 받아들이지 않는다는 판단이 포함되어 있다고 봄이 타당하고, 이러한 경우 원심이 판결 주문에서 피고인의 항소를 기각한다는 표시를 하지 않았다고 하더라도 형사소송법 제364조 제4항을 위반한 잘못이 없다고 한 사례.

◇ 친부로부터 강제추행 등을 당하였다는 미성년 피해자 진술의 신빙성이 문제된 사건 ◇ 형사소송법 제307조 제1항, 제308조는 증거에 의하여 사실을 인정하되 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 의하도록 규정하고 있는데, 이는 법관이 증거능력 있는 증거 중 필요한 증거를 채택·사용하고 증거의 실질적인 가치를 평가하여 사실을 인정하는 것은 법관의 자유심증에 속한다는 것을 의미한다. 따라서 충분한 증명력이 있는 증거를 합리적인 근거 없이 배척하거나 반대로 객관적인 사실에 명백히 반하는 증거를 아무런 합리적인 근거 없이 채택·사용하는 등으로 논리와 경험의 법칙에 어긋나는 것이 아닌 이상, 법관은 자유심증으로 증거를 채택하여 사실을 인정할 수 있다(대법원 2015. 8. 20. 선고 2013도11650 전원합의체 판결 등 참조). 한편, 미성년자인 피해자가 자신을 보호·감독하는 지위에 있는 친족으로부터 강간이나 강제추행 등 성범죄를 당하였다고 진술하는 경우에 그 진술의 신빙성을 판단함에 있어서, 피해자가 자신의 진술 이외에는 달리 물적 증거 또는 직접 목격자가 없음을 알면서도 보호자의 형사처벌을 무릅쓰고 스스로 수치스러운 피해 사실을 밝히고 있고, 허위로 그와 같은 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않을 뿐만 아니라, 그 진술 내용이 사실적·구체적이고, 주요 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없다면, 그 진술의 신빙성을 함부로 배척해서는 안 된다(대법원 2006. 10. 26. 선고 2006도3830 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11943 판결 등 참조). 특히 친족관계에 의한 성범죄를 당하였다는 미성년자 피해자의 진술은 피고인에 대한 이중적인 감정, 가족들의 계속되는 회유와 압박 등으로 인하여 번복되거나 불분명해질 수 있는 특수성을 갖고 있으므로, 피해자가 법정에서 수사기관에서의 진술을 번복하는 경우, 수사기관에서 한 진술 내용 자체의 신빙성 인정 여부와 함께 법정에서 진술을 번복하게 된 동기나 이유, 경위 등을 충분히 심리하여 어느 진술에 신빙성이 있는지를 신중하게 판단하여야 한다. ☞ 수사기관에서 친부로부터 3회에 걸쳐 강제추행 등 피해를 당하였다고 진술하였던 미성년자(진술 당시 만 13세)인 피해자가 법정에서 진술을 번복한 사안에서, 수사기관 진술 자체의 구체적인 내용과 그에 대한 평가 등에다가, 피해자가 법정에서 진술을 번복하게 된 동기와 경위 등을 더하여 보면, 피해자의 번복된 법정 진술은 믿을 수 없고 수사기관에서의 진술을 신빙할 수 있다는 이유로, 이와 달리 판단한 제1심판결을 파기하고 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결이 정당하다고 판단하여 상고기각한 사례

◇ 1. 성폭력 피해자 진술의 신빙성 판단 기준 ◇ ◇ 2. 위력에 의한 간음·추행죄의 판단 기준 ◇ 1. 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 하고, 형사재판에 있어서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결 등 참조). 그리고 법원이 성폭행이나 성희롱 사건의 심리를 할 때에는 그 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지 감수성’을 잃지 않도록 유의하여야 한다(양성평등기본법 제5조 제1항 참조). 우리 사회의 가해자 중심의 문화와 인식, 구조 등으로 인하여 성폭행이나 성희롱 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2005. 7. 28. 선고 2005도3071 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조). 2. 피감독자간음죄 또는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반(업무상 위력 등에 의한 추행)죄에 있어서 ‘위력’이란 피해자의 자유의사를 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 묻지 않으므로, 폭행·협박뿐 아니라 행위자의 사회적·경제적·정치적인 지위나 권세를 이용하는 것도 가능하다. ‘위력’으로써 간음하였는지 여부는 행사한 유형력의 내용과 정도 내지 이용한 행위자의 지위나 권세의 종류, 피해자의 연령, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적인 행위 태양, 범행 당시의 정황 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2007. 8. 23. 선고 2007도4818 판결, 대법원 2012. 4. 26. 선고 2012도1029 판결 등 참조). ☞ 전 도지사였던 피고인이 수행비서였던 피해자를 위력으로 간음·추행하고 강제로 추행하였다는 범죄사실로 공소제기된 사건에서, 1심은 전부 무죄로 판단하였고, 원심은 1회 강제추행의 점을 제외한 나머지 범죄사실을 모두 유죄로 인정하였음. 이에 대하여 기존 대법원 판례의 법리에 따라 원심의 판단을 수긍하여 피고인 및 검사의 상고를 모두 기각한 사례.

◇ 1. 성폭행 피해자가 하는 진술의 증명력을 판단함에 있어 고려해야 할 요소 ◇ ◇ 2. 성폭행 피해자라고 주장하는 자가 신고한 사실에 대해 증거불충분 등을 이유로 불기소처분이 이루어지거나 무죄판결이 선고된 경우, 이러한 신고내용이 객관적 진실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단하는 기준 ◇ 성폭행이나 성희롱 사건의 피해자가 피해사실을 알리고 문제를 삼는 과정에서 오히려 피해자가 부정적인 여론이나 불이익한 처우 및 신분 노출의 피해 등을 입기도 하여 온 점 등에 비추어 보면, 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 4. 12. 선고 2017두74702 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 위와 같은 법리는, 피해자임을 주장하는 자가 성폭행 등의 피해를 입었다고 신고한 사실에 대하여 증거불충분 등을 이유로 불기소처분되거나 무죄판결이 선고된 경우 반대로 이러한 신고내용이 객관적 사실에 반하여 무고죄가 성립하는지 여부를 판단할 때에도 마찬가지로 고려되어야 한다. 따라서 성폭행 등의 피해를 입었다는 신고사실에 관하여 불기소처분 내지 무죄판결이 내려졌다고 하여, 그 자체를 무고를 하였다는 적극적인 근거로 삼아 신고내용을 허위라고 단정하여서는 아니 됨은 물론, 개별적, 구체적인 사건에서 피해자임을 주장하는 자가 처하였던 특별한 사정을 충분히 고려하지 아니한 채 진정한 피해자라면 마땅히 이렇게 하였을 것이라는 기준을 내세워 성폭행 등의 피해를 입었다는 점 및 신고에 이르게 된 경위 등에 관한 변소를 쉽게 배척하여서는 아니 된다. ☞ ① 피고인은 직장선배인 고소인이 자신에게 기습적으로 키스하였다는 등의 내용으로 강제추행으로 신고하였으나, 증거불충분을 이유로 혐의없음의 불기소처분이 내려짐. ② 이에 고소인이 반대로 피고인을 무고죄로 고소하자, 검찰에서는 피고인에 대하여도 강제추행 고소내용이 적극적으로 허위임을 입증할 증거가 부족한 점을 들어 혐의없음의 불기소처분을 내렸으나, 고소인이 제기한 재정신청이 인용되어 피고인에 대하여 공소제기 결정이 내려짐. ③ 이로써 개시된 1심 공판절차는 피고인의 신청에 따라 국민참여재판으로 진행되었는데, 배심원 평의결과 다수의견이 유죄로 나오게 되어, 피고인에게 집행유예의 형이 선고됨. 이 과정에서는 피고인이 고소인과 함께 손을 잡고 걷는 등 신체접촉을 하는 장면이 사건 당일 CCTV에 찍힌 점이 크게 작용함. ④ 피고인은 1심 판결에 불복하여 항소하였으나 원심은 국민참여재판 결과를 가급적 존중해야 한다는 법리에 따라 항소기각판결을 선고함. ⑤ 이에 피고인은 사실오인 및 법리오해 등을 주장하며 상고하였고, 대법원은 앞서 본 판시 법리를 토대로 무죄 취지로 원심을 파기환송한 사례

1. 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨려 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 것이므로 기망행위의 상대방 또는 피기망자는 재물 또는 재산상 이익을 처분할 권한이 있어야 한다. 사기죄의 피해자가 법인이나 단체인 경우에 기망행위가 있었는지 여부는 법인이나 단체의 대표 등 최종 의사결정권자 또는 내부적인 권한 위임 등에 따라 실질적으로 법인의 의사를 결정하고 처분을 할 권한을 가지고 있는 사람을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2010도1080 판결 등 참조). 2. 피해자 법인이나 단체의 대표자 또는 실질적으로 의사결정을 하는 최종결재권자 등 기망의 상대방이 기망행위자와 동일인이거나 기망행위자와 공모하는 등 기망행위를 알고 있었던 경우에는 기망의 상대방에게 기망행위로 인한 착오가 있다고 볼 수 없고, 기망의 상대방이 재물을 교부하는 등의 처분을 했다고 하더라도 기망행위와 인과관계가 있다고 보기 어렵다. 이러한 경우에는 사안에 따라 업무상횡령죄 또는 업무상배임죄 등이 성립하는 것은 별론으로 하고 사기죄가 성립한다고 보기 어렵다. ☞피고인이 피해자 법인을 기망하여 연구원들의 인건비를 편취하였다는 공소사실로 기소된 사안에서, 이 부분 공소사실 기재 행위 당시 피해자 법인의 대표자 이사로 취임하여 등재된 사실을 인정한 후 기망자와 피기망자가 동일한 이 부분 공소사실에서 피고인의 행위로 인하여 피고인이 대표권을 행사하는 피해자 법인이 인건비의 귀속과 사용방법에 관한 착오에 빠졌다고 볼 수 없다는 이유로 이 부분 공소사실을 무죄로 판단을 원심의 판단을 수긍하여 상고기각한 사례.