긴급조치 제9호의 위헌을 이유로 무죄를 선고한 재심사건 1. 재심대상판결 및 재심개시결정의 확정 가. 피고인은 1976년 2월 20일 전주지방법원 군산지원에서 구 대한민국헌법(1980년 10월 27일 헌법 제9호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 '유신헌법') 제53조에 근거하여 발령된 ‘국가안전과 공공질서의 수호를 위한 대통령긴급조치’(이하 '긴급조치 제9호') 위반의 별지 기재 공소사실로 징역 3년 및 자격정지 3년을 선고받았다(위 법원 75고합74 판결). 나. 이에 대하여 피고인과 검사가 항소를 제기하였는데, 광주고등법원은 1976년 6월 16일 원심판결의 형이 과중하다는 이유로 원심판결을 파기하고 피고인에 대하여 징역 3년에 집행유예 5년과 자격정지 3년을 선고하였고(위 법원 76노180 판결, 이하 '재심대상판결'), 그 무렵 재심대상판결이 확정되었다. 다. 검사는 2017년 10월 26일 재심청구를 하였고, 이 법원은 2019년 3월 19일 재심대상판결에 형사소송법 제420조 제5호의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였으며, 위 결정은 그대로 확정되었다. 2. 판단 재심이 개시된 사건에서 범죄사실에 대하여 적용하여야 할 법령은 재심판결 당시 법령이다. 법원은 재심대상판결 당시 법령이 변경된 경우에는 그 범죄사실에 대하여 재심판결 당시 법령을 적용하여야 하고, 폐지된 경우에는 형사소송법 제326조 제4호를 적용하여 그 범죄사실에 대하여 면소를 선고하는 것이 원칙이다. 그러나 형벌에 관한 법령이 재심판결 당시 폐지되었다 하더라도 그 폐지가 당초부터 헌법에 위배되어 효력이 없는 법령에 대한 것이었다면 형사소송법 제325조 전단이 규정하는 '범죄로 되지 아니하는 때'의 무죄사유에 해당하는 것이지 형사소송법 제326조 제4호 면소사유에 해당하는 것이 아니다(대법원 2010. 12. 16. 선고 2010도5986 전원합의체 판결 등 참조). 긴급조치 제9호는 1979년 12월 7일 대통령공고 제67호로 해제되었다. 그러나 유신헌법 제53조에 근거하여 발령된 긴급조치 제9호는 발동 요건을 갖추지 못한 채 목적상 한계를 벗어나 국민의 자유와 권리를 지나치게 제한함으로써 헌법상 보장된 국민의 기본권을 침해한 것이므로, 긴급조치 제9호가 해제 내지 실효되기 이전부터 유신헌법에 위배되어 위헌·무효이고, 나아가 긴급조치 제9호에 의하여 침해된 기본권들의 보장 규정을 두고 있는 현행 헌법에 비추어 보더라도 위헌·무효이다(대법원 2013. 4. 18.자 2011초기689 전원합의체 결정 등 참조). 위헌·무효인 긴급조치 제9호 제7항, 제1항 가호를 적용하여 공소가 제기된 피고인에 대한 공소사실은 형사소송법 제325조 전단이 규정한 '피고사건이 범죄로 되지 아니하는 때'에 해당하므로 무죄를 선고하여야 한다. 이를 유죄로 인정한 원심에는 적용법령의 위헌 여부에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있으므로 피고인과 검사의 항소이유주장에 대한 판단을 생략한 채 형사소송법 제364조 제2항에 의하여 이를 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 부분】 피고인에 대한 공소사실의 요지는 별지 기재와 같은바, 앞서 본 바와 같이 위 공소사실은 범죄로 되지 아니하는 때에 해당하므로, 형사소송법 제325조 전단에 의하여 무죄를 선고하고 형사소송법 제440조 본문에 의하여 무죄 판결의 요지를 공시한다.