[자폐성 장애 겸 지적장애인이 ‘추행’을 하였는지 여부에 관한 사건] 1. ‘추행’의 고의를 부인하는 경우의 판단기준 및 피고인이 장애인인 경우의 심리상 유의점, 2. 피고인이 제출한 증거가 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유로 유죄를 선고할 수 있는지 여부(소극), 3. 성범죄 사건을 심리할 때 ‘성인지적 관점’의 의미와 한계, 4. 공소사실을 부인하는 내용이 기재된 피의자신문조서에 관하여 증거동의 한 경우 그 중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용할 수 있는지 여부(소극) 1)「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제11조의 ‘공중 밀집 장소에서의 추행죄’의 ‘추행’이란 일반인을 기준으로 객관적으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자기결정권을 침해하는 것을 의미한다(대법원 2020. 6. 25. 선고 2015도7102 판결 참조). 성폭력처벌법 제11조 위반죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로서 추행을 한다는 인식을 전제로 적어도 미필적으로나마 이를 용인하는 내심의 의사가 있어야 하므로, 피고인이 추행의 고의를 부인하는 경우에는 고의와 상당한 관련성이 있는 간접사실을 증명하는 방법에 따를 수밖에 없다. 이 경우 피고인의 나이ㆍ지능ㆍ지적능력 및 판단능력, 직업 및 경력, 피고인이 공소사실 기재 행위에 이르게 된 경위와 동기, 피고인과 피해자의 관계, 구체적 행위 태양 및 행위 전후의 정황, 피고인의 평소 행동양태ㆍ습관 등 객관적 사정을 종합하여 판단해야 하고, 피고인이 고의로 추행을 하였다고 볼 만한 징표와 어긋나는 사실의 의문점이 해소되어야 한다. 이는 피고인이 자폐성 장애인이거나 지적장애인에 해당하는 경우에도 마찬가지로서, 외관상 드러난 피고인의 언행이 비장애인의 관점에서 이례적이라거나 합리적이지 않다는 이유만으로 함부로 고의를 추단하거나 이를 뒷받침하는 간접사실로 평가하여서는 아니 되고, 전문가의 진단이나 감정 등을 통해 피고인의 장애 정도, 지적ㆍ판단능력 및 행동양식 등을 구체적으로 심리한 후 피고인이 공소사실 기재 행위 당시 특정 범행의 구성요건 해당 여부에 관한 인식을 전제로 이를 용인하는 내심의 의사까지 있었다는 점에 관하여 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도의 확신에 이르러야 한다. 2) 형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다(헌법 제27조 제4항, 형사소송법 제275조의2). 무죄추정의 원칙은 수사를 하는 단계뿐만 아니라 판결이 확정될 때까지 형사절차와 형사재판 전반을 이끄는 대원칙으로서, ‘의심스러우면 피고인의 이익으로’라는 오래된 법언에 내포된 것이며 우리 형사법의 기초를 이루고 있다(대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 형사소송법 제307조 제2항이 “범죄사실의 인정은 합리적인 의심이 없는 정도의 증명에 이르러야 한다.”라고 정한 것의 의미는, 법관은 검사가 제출하여 공판절차에서 적법하게 채택ㆍ조사한 증거만으로 유죄를 인정하여야 하고, 법관이 합리적인 의심을 할 여지가 없을 만큼 확신을 가지는 정도의 증명력을 가진 엄격한 증거에 의하여 공소사실을 증명할 책임은 검사에게 있다는 것이다. 결국 검사가 법관으로 하여금 그만한 확신을 가지게 하는 정도로 증명하지 못한 경우에는 설령 피고인의 주장이나 변명이 모순되거나 석연치 않은 면이 있는 등 유죄의 의심이 가는 사정이 있다고 하더라도 피고인의 이익으로 판단하여야 한다(대법원 2012. 6. 28. 선고 2012도231 판결 등 참조). 따라서 피고인이 유리한 증거를 제출하면서 범행을 부인하는 경우에도 공소사실에 대한 증명책임은 여전히 검사에 있고, 피고인이 공소사실과 배치되는 자신의 주장 사실에 관하여 증명할 책임까지 부담하는 것은 아니므로, 검사가 제출한 증거와 피고인이 제출한 증거를 종합하여 볼 때 공소사실에 관하여 조금이라도 합리적인 의심이 있는 경우에는 무죄를 선고하여야 할 것이지, 피고인이 제출한 증거만으로 피고인의 주장 사실을 인정하기에 부족하다는 이유를 들어 공소사실에 관하여 유죄 판결을 선고하는 것은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반하는 것이어서 허용될 수 없다. 3) 성범죄 사건을 심리할 때에는 사건이 발생한 맥락에서 성차별 문제를 이해하고 양성평등을 실현할 수 있도록 ‘성인지적 관점’을 유지하여야 하므로, 개별적ㆍ구체적 사건에서 성범죄 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없지만(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 등 참조), 이는 성범죄 피해자 진술의 증명력을 제한 없이 인정하여야 한다거나 그에 따라 해당 공소사실을 무조건 유죄로 판단해야 한다는 의미는 아니다. 가) 성범죄 피해자 진술에 대하여 성인지적 관점을 유지하여 보더라도, 진술 내용 자체의 합리성ㆍ타당성뿐만 아니라 객관적 정황, 다른 경험칙 등에 비추어 증명력을 인정할 수 없는 경우가 있을 수 있다. 나) 또한 피고인은 물론 피해자도 하나의 객관적 사실 중 서로 다른 측면에서 자신이 경험한 부분에 한정하여 진술하게 되고, 여기에는 자신의 주관적 평가나 의견까지 어느 정도 포함될 수밖에 없으므로, 하나의 객관적 사실에 대하여 피고인과 피해자 모두 자신이 직접 경험한 사실만을 진술하더라도 그 내용이 일치하지 않을 가능성이 항시 존재한다. 즉, 피고인이 일관되게 공소사실 자체를 부인하는 상황에서 공소사실을 인정할 직접적 증거가 없거나, 피고인이 공소사실의 객관적 행위를 한 사실은 인정하면서도 고의와 같은 주관적 구성요건만을 부인하는 경우 등과 같이 사실상 피해자의 진술만이 유죄의 증거가 되는 경우에는, 피해자 진술의 신빙성을 인정하더라도 피고인의 주장은 물론 피고인이 제출한 증거, 피해자 진술 내용의 합리성ㆍ타당성, 객관적 정황과 다양한 경험칙 등에 비추어 피해자의 진술만으로 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르지 않아 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가질 수 없게 되었다면, 피고인의 이익으로 판단하여야 한다. 4) 형사소송법은 형사사건의 실체에 대한 유죄ㆍ무죄의 심증 형성은 법정에서의 심리에 의하여야 한다는 공판중심주의의 한 요소로서, 법관의 면전에서 직접 조사한 증거만을 재판의 기초로 삼을 수 있고 증명 대상이 되는 사실과 가장 가까운 원본 증거를 재판의 기초로 삼아야 하며 원본 증거의 대체물 사용은 원칙적으로 허용되어서는 안 된다는 실질적 직접심리주의를 채택하고 있다. 이는 법관이 법정에서 직접 원본 증거를 조사하는 방법을 통하여 사건에 대한 신선하고 정확한 심증을 형성할 수 있고 피고인에게 원본 증거에 관한 직접적인 의견진술의 기회를 부여함으로써 실체적 진실을 발견하고 공정한 재판을 실현할 수 있기 때문이다. 반면, 수사기관이 작성한 진술조서는 수사기관이 피조사자에 대하여 상당한 시간에 걸쳐 이루어진 문답 과정을 그대로 옮긴 ‘녹취록’과는 달리 수사기관의 관점에서 조사결과를 요약ㆍ정리하여 기재한 것에 불과할 뿐만 아니라 진술의 신빙성 유무를 판단할 때 가장 중요한 요소 중 하나인 진술 경위는 물론 피조사자의 진술 당시 모습ㆍ표정ㆍ태도, 진술의 뉘앙스, 지적능력ㆍ판단능력 등과 같은 피조사자의 상태 등을 정확히 반영할 수 없는 본질적 한계가 있다. 따라서 피고인이 수사과정에서 공소사실을 부인하였고 그 내용이 기재된 피의자신문조서 등에 관하여 증거동의를 한 경우에는, 형사소송법에 따라 증거능력 자체가 부인되는 것은 아니지만, 전체적 내용이나 진술의 맥락ㆍ취지를 고려하지 않은 채 그 중 일부만을 발췌하여 유죄의 증거로 사용하는 것은 함부로 허용할 수 없다. 특히 지적능력ㆍ판단능력 등과 같이 본질적으로 수사기관이 작성한 진술조서에 나타나기 어려운 피고인의 상태에 대해서는 공판중심주의 및 실질적 직접심리주의 원칙에 따라 검사가 제출한 객관적인 증거에 대하여 적법한 증거조사를 거친 후 이를 인정하여야 할 것이지, 공소사실을 부인하는 취지의 피고인의 진술이 기재된 피의자신문조서 중 일부를 근거로 이를 인정하여서는 아니 된다. ☞ 원심은, ① 피고인의 지하철 내에서의 이동경로 및 신체적 접촉 정도 등에 관한 피해자 및 목격자의 진술 내용을 고려하면, 피고인 측이 제출한 소견서 등만으로는 자폐성 장애에 따른 ‘상동행동’으로서 추행의 고의가 없었다고 단정하기 어렵다는 취지의 제1심 판결 이유를 인용하면서, ② 피고인이 자폐성 장애 및 2급 지적장애인으로서 언어ㆍ사회성 등의 발달이 지연되어 사회적 관습과 규칙을 이해하고 내면화하는 것에 어려움이 있는 것으로 보이지만, 2016년 실시된 피고인에 대한 심리평가결과와 수사과정에서의 일부 질문에 대한 답변 내용에 비추어, 피고인의 지적 또는 의지적 상태가 자신이 한 행동의 사회적 의미를 전혀 이해하지 못하는 수준의 상태에 해당한다고 볼 정도는 아닌 점, ③ 피고인이 피해자의 맞은편에 앉아 있다가 피해자 옆으로 옮겨 앉은 후 공소사실 기재와 같은 행위를 한 점에 비추어 자폐성 장애로 인한 상동행동에 기인한 것이라고 보기 어려운 점 등을 추가적인 이유로 하여, 추행의 고의를 부인하는 피고인의 주장을 배척하고 공소사실을 유죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 피고인이 피해자를 따라간 것처럼 계속 자리를 이동하였다는 점에 관해서는 “자폐성 장애로 인한 ’빈자리 채워 앉기에 관한 강박 증상’의 발현에 불과하다.”는 피고인의 주장 및 장애 상태와 이를 뒷받침하는 객관적 발현 증상에 관한 이론적 근거도 존재하는 것으로 보이는 점, ② 피해자가 피고인이 상박 중 일부를 고의로 비볐다고 생각한 것은 자폐성 장애로 인하여 피고인도 의식하지 못한 채 별다른 의미 없이 팔을 위 아래로 움직이는 ‘상동행동’의 일환일 가능성을 배제하기 어려운 점, ③ ‘피고인이 제출한 증거만으로는 자폐성 장애에 따른 상동행동으로서 추행의 고의가 없었다고 단정하기는 어렵다.’는 취지의 원심의 판단은 헌법상 무죄추정의 원칙은 물론 형사소송법상 증거재판주의 및 검사의 증명책임에 반한다고 볼 여지가 큰 점, ④ 피해자 진술만으로는 추행의 고의를 부인하는 피고인의 주장을 배척하기에 충분할 정도에 이르렀다고까지 단정할 수 없는 점, ⑤ 피고인이 일관되게 공소사실을 부인하는 내용의 경찰 작성 피의자신문조서는 증거동의를 하였기에 증거능력 자체는 인정되지만, 원심이 그 중 일부 내용만을 근거로 피고인의 진술태도나 지적상태·인지능력 등과 같은 피고인의 상태를 추단한 후 이를 공소사실을 뒷받침하는 유죄의 증거로 사용하는 것은 허용될 수 없는 점 등을 종합하면, 피고인에게 추행의 고의를 인정하기 어렵다고 보아, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

계단에서 11살 여자아이의 팔을 움켜잡았다가 미성년자강제추행으로 기소된 지적장애인에 대하여 무죄를 선고한 사건 가. 관련 법리 강제추행죄에서 추행은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 것을 의미한다. 여기에 해당하는지 여부는 피해자의 의사, 성별, 나이, 행위자와 피해자의 이전부터의 관계, 그 행위에 이르게 된 경위, 구체적 행위태양, 주위의 객관적 상황과 그 시대의 성적 도덕관념 등을 종합적으로 고려하여 신중히 결정되어야 한다(대법원2002. 4. 26. 선고 2001도2417 판결, 대법원 2014. 12. 24. 선고 2014도6416 판결, 대법원 2017. 10. 31. 선고 2016도21231 판결 등 참조). 나. 구체적 판단 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인의 행위가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로서 피해자의 성적 자유를 침해하는 추행이고, 피고인에게 추행에 대한 고의가 있었다는 사실을 인정하기 부족하며, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 1) 피고인은 지능지수와 사회성숙지수가 35 이상 49 이하인 지적장애 2급의 장애인으로 정신연령이 2~6세에 불과하다. 피고인과 같은 발달장애인은 일반적으로 사회행동에 대한 이해능력 및 성적행동의 결과를 예견하는 능력이 비장애인에 비하여 부족하고, 정서적 친밀감의 표현으로 신체적인 접촉을 하는 경향이 있다. 2) 이 사건 발생 장소는 6층 상가건물 중 1층 엘리베이터 바로 옆 출입구 쪽 계단으로 사람의 통행이 빈번한 장소이고, 이 사건 발생 시간도 약 15시경으로 사람의 통행이 빈번하고 주위 환경이 밝은 시간이었으며, 실제 피고인이 피해자를 추행하기 직전·직후에도 다른 사람들이 이 사건 건물 엘리베이터를 이용하였다. 3) 이 사건 공소사실 중 ‘피고인이 피해자를 추행하기로 마음먹고 피해자에게 다가가자 이에 피해자가 겁이 나 같은 건물 계단으로 도망갔다’라고 기재되어 있는 부분은, 다음과 같은 사정에 비추어 볼 때 사실과 다르고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 가) 이 사건 건물의 CCTV 영상에 의하면, 피고인은 이 사건 건물 1층 엘리베이터 출입구 옆 버튼 앞에서 계속 서 있었을 뿐 피해자에게 다가간 사실이 없다. 나) 피해자의 진술에 의하더라도, 피해자는 1층 엘리베이터 출입구 버튼이 안눌러져 있는 것을 알아채고 피고인과 눈이 마주친 후 막역히 두려움을 느끼고 이 사건 계단 쪽으로 이동한 사실이 인정될 뿐 피고인이 피해자에게 다가가자 이에 겁을 먹고 도망간 것으로 인정할 수 없다. 4) 피고인이 손으로 잡은 피해자의 왼쪽 팔꿈치와 손목 사이 팔 부분은 그 자체만으로 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 신체 부위라고 보기 어렵고, 피고인은 피해자의 피부를 직접 접촉한 것이 아니라 피해자가 당시 입고 있던 긴소매 얇은 잠바의 팔 부분을 잡은 것이며, 양손으로 피해자의 팔을 잡아 약 2~3회 가량 움켜잡았다가 피해자가 울려고 하자 곧바로 놓아 주었을 뿐 피해자를 쓰다듬거나 안으려고 하는 등 성적으로 의미가 있는 다른 행동이나 말을 하지 않았다. 5) 당시 피해자는 일면식도 없는 피고인이 아무 말도 없이 자신의 팔을 만지는 것에 대한 두려움과 공포를 느낀 것으로 보일 뿐 성적 수치심이나 혐오감을 받은 것으로 단정하기 어렵다. 6) 강제추행범의 경우 피해자가 쉽게 도움을 요청할 수 없는 상황에서 피해자를 추행하고 그 장소를 벗어나는 것이 일반적임에도, 피고인은 사람의 통행이 빈번한 장소에서 피해자가 어머니와 통화하고 있어 곧바로 어머니에게 도움을 요청할 수 있는 상황을 인식하였음에도 피해자의 팔을 잡았고, 피해자가 떠난 뒤에도 이 사건 건물을 떠나지 않고 상당한 시간 동안 이 사건 건물 1층과 주변을 서성였다. 7) 피고인이 피해자의 팔을 잡은 행동은 앞서 본 피고인의 정신장애 정도와 의사표현능력, 피고인이 피해자의 팔을 잡게 된 경위와 방법, 지속시간, 피고인이 피해자의 팔을 잡기 전·후의 행적 등에 비추어 볼 때 지적장애가 있는 피고인이 친해지고 싶은 피해자에게 친밀감을 표현하기 위하여 한 행동으로 볼 여지가 있다.

남성 성기 모형의 보형물을 자신의 성기 부위에 부착하고 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입은 복장으로 커피숍을 돌아다니다가 공연음란죄로 기소된 사건에서 유죄를 선고한 1심을 파기하고 무죄를 선고한 사안 가. 형법 제245조의 음란한 행위라 함은 일반 보통인의 성욕을 자극하여 성적 흥분을 유발하고 정상적인 성적 수치심을 해하여 성적 도의관념에 반하는 것을 가리킨다(대법원 2004. 3. 12. 선고 2003도6514 판결 참조). 음란성에 관한 논의는 자연스럽게 형성·발전되어 온 사회 일반의 성적 도덕관념이나 윤리의식 및 문화적 사조와 직결되고, 아울러 개인의 사생활이나 행복추구권 및 다양성과도 깊이 연관되는 문제로서, 국가 형벌권이 지나치게 적극적으로 개입하기에 적절한 분야가 아니다. 이러한 점을 고려할 때, 특정 행위를 형사처벌의 대상이 될 음란한 행위라고 하기 위하여는 그 행위가 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도만으로는 부족하다. 사회통념에 비추어 전적으로 또는 지배적으로 성적 흥미에만 호소할 뿐 하등의 문학적·예술적·사상적·과학적·의학적·교육적 가치를 지니지 아니한 것으로서, 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 볼 정도로 평가될 수 있어야 한다. 나아가 이를 판단할 때에는 행위자의 주관적 의도가 아니라 사회 평균인의 입장에서 그 전체적인 내용을 관찰하여 건전한 사회통념에 따라 객관적이고 규범적으로 평가하여야 한다(정보통신망을 통한 음란한 화상 또는 영상 등의 유통에 관한 대법원 2017. 10. 26. 선고 2012도13352 판결 및 형법 제243조의 음란한 물건에 관한 대법원 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 나. 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들을 종합하여 알 수 있는 다음 사정들에 비추어 볼 때, 피고인의 각 행위는 단순히 성적인 흥미에 관련되어 저속하다거나 문란한 느낌을 준다는 정도에 불과할 뿐, 이를 넘어 과도하고도 노골적인 방법에 의하여 성적 부위나 행위를 적나라하게 표현·묘사함으로써, 존중·보호되어야 할 인격체로서의 인간의 존엄과 가치를 훼손·왜곡한다고 평가하기는 어렵다. ① 피고인이 사용한 남성 성기 모형의 보형물은 남성 성기를 본떠 색상 및 크기가 실제에 가깝게 만들어졌으나, 부분별 크기와 그 비율 및 채색 등에 비추어 그 전체적인 모습은 실제 남성 성기라기보다는 조잡한 모형에 가까워 보이고, 더군다나 이를 검은색 스타킹으로 감쌌기 때문에 보형물 자체가 외부에 노출되지 않은 상태였으므로 그것이 남성 성기를 본떠 만든 보형물이라는 것을 알기란 거의 불가능했던 것으로 보이므로, 검은색 스타킹으로 감싼 보형물은 형법 제243조의 음란한 물건에 해당하지 않는 것으로 판단된다(대법원 2000. 10. 13. 선고 2000도3346 판결, 2014. 7. 24. 선고 2013도9228 판결 등 참조). 또한, 피고인은 검은색 스타킹으로 감싼 위 보형물을 자신의 성기 앞에 놓았으나, 몸과 수평이 되도록 놓았고 그 위로 팬티스타킹, 망사 티팬티 및 가죽 핫팬츠를 입었다. ② 피고인은 위와 같이 보형물 및 복장을 착용하고 각 커피숍에 3~10분 동안 머물렀으나, 음료를 주문하고 화장실을 이용하는 등 통상적인 범위 내에서 커피숍을 이용하였고, 그 과정에서 주변 사람들에게 ‘친구와 내기를 해서 이러한 복장을 하고 커피숍에 들어왔다. 미안하다’고 말하기는 했으나 성적 부위를 노출하거나 성적 행위를 묘사한 적은 없으며, 커피숍 영업을 방해한 적도 없다. ③ 제1행위를 목격한 권○○(점원) 및 제5행위를 목격한 서○○(점원)은 ‘당시 자세히 보지 않아 피고인이 보형물을 착용했는지 여부는 몰랐고, 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였고(수사기록 129 내지 131, 145, 146, 222쪽), 제6행위를 목격한 박○○(부점장)은 ‘당시 피고인의 팬티 안에 검은색 플라스틱 재질의 사각형 모양 물건이 있었는데 무엇인지는 잘 모르겠다. 커피숍 영업을 방해당하거나 피해를 입은 사실은 없다’고 진술하였다(수사기록 125 내지 127, 222쪽). ④ 비록 제2행위를 목격한 이○○(손님)은 ‘피고인이 검은색 성인기구가 달린 하의를 입고 저의 주변을 총 4회 지나다녔기 때문에 수치심과 혐오감을 느꼈다’고 진술하였으나(수사기록 7쪽), 이는 피고인의 성기 부분의 옷이 튀어 나와 있었고 안에 검은색으로 감싼 물체가 있었다는 취지의 진술로 보이는 점, 음란성 여부는 객관적이고 규범적으로 판단하여야 하는 점, 앞서 본 사정에 비추어 볼 때, 위 판단에 방해가 되지 않는다.