다른 사찰에 있는 문화재인 석조관음보살좌상을 보고 미소가 온화한 매력을 느껴 이를 훔쳐 자신의 사찰에 두려 한 승려에게 징역 2년형의 집행유예 3년을 선고 1. 범죄사실 피고인은 2020년 12월 24일 20시 28분경 울산 △△군 B에 있는 피해자 C가 주지 스님으로 관리하고 있는 D사 관음전에 이르러 시정되어 있지 않은 관음전의 출입문을 열고 내부로 침입하여 그곳 단상 위에 있던 시가 5,000만 원 상당의 일반동산문화재인 석조관음보살좌상 1개를 목조 케이스에서 꺼내 들고 나와 절취하였다. 피고인은 야간인 위 일시경 곧바로 다시 위 관음전 내부로 침입하여 위 목조 케이스 1개를 가지고 나와 절취하였다. 2. 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단 (문화재보호법위반죄 관련) 피고인 및 변호인은 이 사건 범행 당시 판시 석조관음보살좌상이 일반동산문화재임을 알지 못하였다고 주장한다. D사의 관음전에 별도의 시정장치가 없는 상태에서 판시 석조관음보살좌상이 관리되고 있었던 점, D사의 연혁을 설명하는 안내판에는 판시 석조관음보살좌상에 대한 설명은 기재되어 있지 않았던 점 등은 피고인 및 변호인의 주장에 부합하는 사정이다. 그러나 앞서 든 증거들을 종합하면, 피고인은 1996년 3월 18일 양산시 F 소재 G사에 사회국장으로 재직한 이래 지금까지 승려로서 불교계에서 활동하여 왔고, 평소 불상을 포함한 불교미술에 많은 관심을 두고 있어 일정 수준 이상의 안목을 갖추고 있었던 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인은 수사기관에서 범행의 경위나 동기에 관하여 이 사건 범행 한 달 전 판시 석조관음보살좌상을 보았을 당시 그 미소가 매우 온화하여 기성품들에서는 볼 수 없는 매력을 느껴 자신이 운영하는 사찰에 모셔두려고 범행을 저질렀다고 진술한 바 있어, 사전에 이미 위 불상에 기성품과 뚜렷이 구별되는 문화재적 가치가 있음을 명확히 인식하고 있었던 것으로 보이는바, 피고인이 이 사건 범행 당시 판시 석조관음보살좌상이 일반동산문화재인 것을 알고 있었다는 점을 충분히 인정할 수 있다. 따라서 피고인 및 변호인의 주장은 이유 없다.

◇ 문화재수리 등에 관한 법률 제10조 제3항(제12조에서 준용하는 경우 포함)이 금지하는 문화재수리기술자 자격증과 문화재수리기능자 자격증 대여의 의미 및 피고인들이 문화재수리기술자 자격증 및 문화재수리기능자 자격증을 대여하고 대여받아 사용하였는지 여부 ◇ 문화재수리 등에 관한 법률(이하 ‘문화재수리법’이라고 한다)은 문화재를 원형으로 보존·계승하기 위하여 문화재수리의 품질향상과 문화재수리업의 건전한 발전을 도모함을 목적으로 하는 법률이다(제1조). 문화재수리법은 위와 같은 목적을 달성하기 위하여 문화재의 소유자가 문화재수리를 하려는 경우에는 원칙적으로 문화재수리업자에게 수리하도록 하거나 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자가 함께 수리하도록 하고(제5조 제1항 본문), 문화재수리업을 하려는 자는 대통령령이 정한 기술능력, 자본금 및 시설 등의 등록 요건을 갖추어 주된 영업소의 소재지를 관할하는 시·도지사에게 등록하도록 규정하고 있다(제14조 제1항). 그리고 문화재수리기술자, 문화재수리기능자는 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 문화재수리 등의 업무를 하도록 하거나 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하여서는 아니 되고(제10조 제3항, 제12조), 이를 위반할 경우 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여한 자와 대여받아 사용한 자를 형사처벌하며[제58조 제3호, 구 문화재수리법(2015. 3. 27. 법률 제13250호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 문화재수리법’이라고 한다) 제59조 제2호], 문화재청장은 그 자격의 취소 내지 정지를 명할 수 있고(제47조 제1항 제7호, 제48조), 문화재수리업의 등록 취소 내지 영업 정지를 명할 수 있다고 규정하고 있다(제49조 제1항 제9호). 한편, 구 문화재수리 등에 관한 법률 시행령(2014. 12. 16. 대통령령 제25854호로 개정되기 전의 것)은 종합문화재수리업을 등록하기 위하여 ‘보수기술자 2명과 단청기술자 1명을 포함한 보수·단청 분야 기술자 4명 이상과 대목수 1명, 한식미장공 1명, 번와와공 1명과 화공·드잡이공·한식석공·한식목공 중 3명 이상을 포함한 기능자 6명 이상’을 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자와 관련한 기술능력 요건으로 정하고 있다(제12조 제1항 제1호, 별표 7). 이러한 문화재수리법령의 입법 목적과 규정의 내용 및 취지에 비추어 보면, 문화재수리기술자·문화재수리기능자가 그 자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 빌려주어 마치 문화재수리업과 관련하여 문화재수리기술자·문화재수리기능자가 실제로 고용되어 문화재수리기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 등록을 받아 문화재수리업을 하도록 한 경우에도, 문화재수리법 제58조 제3호, 제10조 제3항, 제12조 내지 구 문화재수리법 제59조 제2호, 제10조 제3항, 제12조에서 금지하는 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하는 행위에 해당하며, 이는 문화재수리업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 문화재수리기술자·문화재수리기능자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2014도13062 판결 참조). ☞ 종합문화재수리업자인 피고인 회사와 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자인 나머지 피고인들 사이에 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하고 대여받아 사용하였다고 기소된 사건에서, 문화재수리기술자·문화재수리기능자가 그 자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 다른 사람에게 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 빌려주어 마치 문화재수리업과 관련하여 문화재수리기술자·문화재수리기능자가 실제로 고용되어 문화재수리기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 등록을 받아 문화재수리업을 하도록 한 경우에도 문화재수리법에서 금지하는 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하는 행위에 해당하고, 문화재수리업과 관련하여 다른 사람이 적극적으로 문화재수리기술자·문화재수리기능자인 것처럼 행세하여 직무를 수행하지 아니하였더라도 달리 볼 것은 아니므로, 문화재수리기술자 및 문화재수리기능자인 나머지 피고인들이 그 자격에 따른 직무를 수행하지 아니하면서 피고인 회사로 하여금 문화재수리업과 관련하여 문화재수리기술자·문화재수리기능자를 실제로 고용하여 문화재수리기술자격에 따른 직무를 수행하는 것처럼 가장함으로써 부정한 방법으로 문화재수리업 등록을 하도록 피고인 회사와 나머지 피고인들 사이에 문화재수리기술자·문화재수리기능자 자격증을 대여하고, 대여받아 사용한 사실이 인정된다고 판단하여 상고기각한 사례임

◇ 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 경우 사기죄 성립 여부 ◇ 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그 처분행위를 유발하여 재물을 교부받거나 재산상 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재물이나 재산상 이익의 취득에 있다(대법원 2014. 2. 27. 선고 2011도48 판결 등 참조). 그리고 사기죄는 보호법익인 재산권이 침해되었을 때 성립하는 범죄이므로, 사기죄의 기망행위라고 하려면 불법영득의 의사 내지 편취의 범의를 가지고 상대방을 기망한 것이어야 한다. 사기죄의 주관적 구성요건인 불법영득의 의사 내지 편취의 범의는 피고인이 자백하지 않는 이상 범행 전후 피고인의 재력, 환경, 범행의 내용, 거래의 이행과정 등과 같은 객관적인 사정 등을 종합하여 판단할 수밖에 없다. 특히 공사도급계약에서 편취에 의한 사기죄의 성립 여부는 계약 당시를 기준으로 피고인에게 공사를 완성할 의사나 능력이 없음에도 피해자에게 공사를 완성할 것처럼 거짓말을 하여 피해자로부터 공사대금 등을 편취할 고의가 있었는지 여부에 의하여 판단하여야 한다. 이때 법원으로서는 공사도급계약의 내용, 그 체결 경위 및 계약의 이행과정이나 그 결과 등을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2008. 2. 28. 선고 2007도10416 판결, 대법원 2008. 4. 24. 선고 2007도9802 판결 등 참조). 한편 사기죄의 보호법익은 재산권이므로, 기망행위에 의하여 국가적 또는 공공적 법익이 침해되었다는 사정만으로 사기죄가 성립한다고 할 수 없다. 따라서 공사도급계약 당시 관련 영업 또는 업무를 규제하는 행정법규나 입찰 참가자격, 계약절차 등에 관한 규정을 위반한 사정이 있더라도 그러한 사정만으로 공사도급계약을 체결한 행위가 기망행위에 해당한다고 단정해서는 안 되고, 그 위반으로 말미암아 계약 내용대로 이행되더라도 공사의 완성이 불가능하였다고 평가할 수 있을 만큼 그 위법이 공사의 내용에 본질적인 것인지 여부를 심리·판단하여야 한다(대법원 2019. 12. 27. 선고 2015도10570 판결 참조). ☞ “A회사는 문화재수리기술자·문화재수리기능자의 자격증을 대여받아 종합문화재수리업 등록을 한 회사로 실질적으로 문화재수리업자로서의 자격을 갖추고 있지 않았다. 또한 A회사가 낙찰받은 문화재수리공사는 OOO이 전적으로 시행할 예정이었으므로 A회사는 문화재수리공사를 직접 수행할 의사나 능력이 없었다. 그럼에도 A회사의 대표이사인 피고인은 마치 A회사가 문화재수리기술자 4명 등을 상시 보유하고 있는 종합문화재수리업자이고, 위 공사를 직접 시행할 것처럼 발주처 직원에게 ‘문화재기술자보유현황’ 등을 제출하는 방법으로 기망하여 64회에 걸쳐 문화재수리계약을 체결하였다. 이로써 피고인은 OOO 등과 공모하여 발주처로부터 공사대금을 지급받아 이를 편취하였다.”는 사실로 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기), 사기로 기소된 사안에서, 원심은 모두 유죄로 판단하였으나, 문화재수리기술자 등의 자격증을 대여받아 사용한 행위, OOO에게 A회사가 도급받은 문화재수리공사를 시행하게 한 행위 등이 각기 문화재수리 등에 관한 법률 위반죄에 해당할 수 있으나, 이들 죄와는 별도로 사기죄가 성립되었다고 하려면 공사도급계약을 이행할 의사와 능력이 없음에도 불구하고 공사도급을 가장하여 공사대금을 편취하려 하였는지 여부를 기준으로 판단하여야 한다는 이유로 원심을 파기한 사례임.

대학교수인 피고인이 각종 문화재 관련 책임연구원으로 참여하면서, 실제 연구에 참여하지 않는 사람들을 연구원으로 등록하거나, 강의를 하지 않은 사람들을 강사로 등록하여 마치 위 연구원들 또는 강사들에게 인건비를 지급하는 것처럼 가장하는 방법으로 약 3억 6천만 원의 연구비를 편취한 사건 [피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단] 1. 주장 이 사건 용역계약은 산학협력단 명의로 체결하지만, 실제로는 피고인이 주도하는 것이고 산학협력단은 단지 발주처로부터 용역비를 받아 그 일부를 운영비 명목으로 제외하고 나머지 금액을 피고인의 청구에 따라 피고인에게 지급하는 것이며, 용역이 완수된 이상 발주처에서 용역비를 환수하는 것도 아니므로, 산학협력단은 재산상손해가 없어 사기죄가 성립되지 않는다. 2. 판단 사기죄는 타인을 기망하여 그로 인한 하자 있는 의사에 기하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취득함으로써 성립되는 범죄로서 그 본질은 기망행위에 의한 재산이나 재산상 이익의 취득에 있는 것이고 상대방에게 현실적으로 재산상 손해가 발생함을 요건으로 하지 아니한다(대법원 2004. 4. 9. 선고 2003도7828 판결). 판시 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 각 사정, 즉, ① 피고인이 용역에 참여하지 않은 사람을 연구원으로 등록하여 피해자로부터 인건비를 송금받는 등 피해자를 기망하여 연구비를 받은 점, ② 피고인은 다수의 사람을 허위연구원으로 등록한 후 그들로부터 그들 명의로 발급된 통장과 현금카드 등을 교부받아 연구비를 현금으로 인출하거나 계좌이체하여 사용하였고, 피고인의 어머니 명의의 계좌로 돈을 이체하였다가 본인의 계좌로 재이체하여 사용하기도 하였는바, 피고인 본인도 행위의 불법성을 잘 알고 있었던 것으로 보이는 점, ③ 교부받은 연구비는 그 사용내역을 세부적으로 기재하도록 되어있고 이는 허위로 연구비를 청구하여 수령하는 것을 방지하기 위함이라 할 것인데, 피고인의 행위는 그러한 인건비 집행의 염결성을 해하는 것으로 기망의 정도도 매우 뚜렷한 점, ④ 피고인의 기망행위로 인하여 피해자는 기망당하지 않았으면 교부하지 않았을 돈을 교부하게 된 점 등에 비추어보면, 설령 피고인 및 변호인의 주장대로 피해자에게 현실적으로 손해가 발생하지 않았다고 하더라도 피고인에게 사기죄의 죄책을 넉넉히 물을 수 있다. 피고인 및 변호인의 주장을 받아들이지 않는다. [양형의 이유] 1. 선고형의 결정 피고인은 사회적으로 모범을 보여야할 대학교수의 신분임에도 허위의 연구원이나 강사를 등록하고 그들의 인건비 명목으로 교부된 연구비를 착복하는 매우 죄질이 나쁜 범죄를 저질렀다. 피고인은 증빙자료의 제출이 필요 없는 인건비 명목으로 연구비를 청구하여 교부된 연구비가 어떻게 쓰이는지 알 수 없게 하였고, 결과적으로 적지 않은 연구비가 개인적 용도로 사용되었다. 특히 피고인보다 낮은 직급인 사람이나 업무관계에서 피고인의 부탁을 거절하기 어려운 자들을 상대로 명의를 빌려 허위연구원 내지 강사로 등록하고 차명계좌를 받아 이용하며 송금받은 돈을 모친의 계좌로 송금하였다가 다시 자신의 계좌로 송금받아 사용하였다. 범행수법도 매우 불량하다. 피고인은 관행적으로 처리하던 방식을 따랐을 뿐이라는 취지로 억울하다고 하며 교수직을 유지할 수 있도록 선처를 바라고 있으나, 대학 사회를 비롯, 관행이라는 이름으로 공공의 자금이 그 지출내역을 알 수 없는 곳에 쓰여 사회적으로 큰 문제가 되고 있는 시점에, 위와 같이 직무에 있어 상당히 불량한 수법의 기망행위로 거액의 연구비를 편취한 자에게 우리 사회의 지성을 양성하는 책무를 맡기기는 어렵다고 할 것이다. 따라서 피고인의 이 사건 범행에 대하여 징역형을 선택하기로 한다. 다만, 피해자와 합의하여 피해자가 피고인의 처벌을 원하지 아니하는 점, 피고인이 인건비 명목으로 청구하여 교부받은 연구비를 상당부분 연구수행에 사용한 것으로 보이는 점(예컨대, 연구수행에 필요한 해외출장비용이나 교통비를 청구하려면 사용 내역을 소명하는 영수증을 첨부하여 실비를 청구하여야 하는 것이 원칙이나, 매번 이러한 방법이 번거로워 증빙이 필요 없는 인건비로 청구하여 연구비를 수령한 후 이를 연구수행경비 등으로 사용한 것으로 보인다), 피고인의 범행은 우리나라의 열악하고 후진적인 연구환경(즉, 연구에만 집중하여야 할 교수가 연구비사용 증빙자료를 챙기는 행정업무까지 처리하여야 하여야 하는 것이 우리 학술연구자들이 처한 현실인바, 그 과중한 업무로 인해 편법적인 수단이 동원되고 있는 것이다)에 상당부분 기인한 것으로 보이는 점, 피고인이 ○○대 연구의 권위자로서 주목할 만한 연구 성과를 거두었던 점, 피고인이 허위연구원을 등록하여 그들의 인건비 명목으로 연구비를 지급받은 사실 자체는 인정하고 있고 범죄사실 제2항에 대하여는 자백하고 있는 점, 피고인은 2001년 및 2004년 음주운전으로 인한 두 건의 벌금형 전과 이외에 범죄경력이 없어 초범에 준하는 자인 점 등을 유리한 정상으로 삼아 이번에 한하여 형의 집행을 유예한다. 위와 같은 정상들을 참작하고 그밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 동기 등 여러양형요소를 종합하여 양형기준 내에서 주문(징역 2년, 집행유예 3년)과 같이 형을 정한다.