◇ 강릉시장인 피고인이 4급 공무원 결원 발생에 따른 승진임용을 함에 있어, 결원 1명에 대하여만 인사위원회에 승진임용 사전심의 요청을 하고, 나머지 결원에 대하여는 직무대리 발령을 한 것이 지방공무원법 제42조의 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당하는지 여부(소극) ◇ 가. 지방공무원의 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다. 따라서 승진임용자의 자격을 정한 관련 법령 규정에 위배되지 아니하고 사회통념상 합리성을 갖춘 사유에 따른 것이라는 일응의 주장·증명이 있다면 쉽사리 위법하다고 판단하여서는 아니 된다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조). 특히 임용권자의 인사와 관련한 행위에 대하여 형사처벌을 하는 경우에는 임용권자의 광범위한 인사 재량권을 고려하여 해당 규정으로 인하여 임용권자의 인사재량을 부당히 박탈하는 결과가 초래되지 않도록 처벌규정을 엄격하게 해석·적용하여야 할 것이다. 따라서 “누구든지 시험 또는 임용에 관하여 고의로 방해하거나 부당한 영향을 미치는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하는 지방공무원법 제42조의 ‘임용에 관하여 부당한 영향을 미치는 행위’에 해당하는지를 판단함에 있어서도 임용권자가 합리적인 재량의 범위 내에서 인사에 관한 행위를 하였다면 쉽사리 구성요건해당성을 인정하여서는 아니 된다. 나. 지방공무원법은 공무원의 결원 발생 시 발생한 결원 수 전체에 대하여 오로지 승진임용의 방법으로 보충하도록 하거나 그 대상자에 대하여 승진임용 절차를 동시에 진행하도록 규정하지 않고, 제26조에서 “임용권자는 공무원의 결원을 신규임용·승진임용·강임·전직 또는 전보의 방법으로 보충한다.”라고 규정하여 임용권자에게 다양한 방식으로 결원을 보충할 수 있도록 하고 있다. 그리고 지방공무원법 및 '지방공무원 임용령'에서는 인사의 공정성을 높이기 위한 취지에서 임용권자가 승진임용을 할 때에는 임용하려는 결원 수에 대하여 인사위원회의 사전심의를 거치도록 하고 있다(지방공무원법 제39조 제4항, '지방공무원 임용령' 제30조 제1항). 즉, 승진임용과 관련하여 인사위원회의 사전심의를 거치는 것은 임용권자가 승진임용 방식으로 인사권을 행사하고자 하는 것을 전제로 한다. 이와 달리 만약 발생한 결원 수 전체에 대하여 동시에 승진임용의 절차를 거쳐야 한다고 해석하면, 해당 기관의 연간 퇴직률, 인사적체의 상황, 승진후보자의 범위, 업무 연속성 보장의 필요성이나 재직가능 기간 등과 무관하게 연공서열에 따라서만 승진임용이 이루어지게 됨에 따라 임용권자의 승진임용에 관한 재량권이 박탈되는 결과가 초래될 수 있으므로, 임용권자는 결원 보충의 방법과 승진임용의 범위에 관한 사항을 선택하여 결정할 수 있는 재량이 있다고 보아야 할 것이다. 한편, 징계에 관해서는 인사위원회의 징계의결 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다고 분명하게 규정하고 있는 반면(지방공무원법 제69조 제1항), 승진임용에 관해서는 인사위원회의 사전심의를 거치도록 규정하였을 뿐 그 심의·의결 결과에 따라야 한다고 규정하고 있지 않으므로, 임용권자는 인사위원회의 심의·의결 결과와는 다른 내용으로 승진대상자를 결정하여 승진임용을 할 수 있다. '지방공무원 임용령' 제38조의5가 ‘임용권자는 특별한 사유가 없으면 소속 공무원의 승진임용을 위한 인사위원회의 사전심의 또는 승진의결 결과에 따라야 한다’라고 규정하고 있으나 위 규정은 지방공무원법의 구체적인 위임에 따른 것이 아니므로 그로써 임용권자의 인사재량을 배제한다고 볼 수 없으며, 문언 자체로도 특별한 사유가 있으면 임용권자가 인사위원회의 심의·의결 결과를 따르지 않을 수 있음을 전제하고 있으므로 임용권자로 하여금 가급적 인사위원회의 심의·의결 결과를 존중하라는 취지로 이해하여야 한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2019도17879 판결 참조). 다. 임용권자가 발생한 결원 수 전체에 대하여 승진임용의 사전심의를 요청해야 할 의무가 있다고 볼 수 없으므로 피고인이 결원 수의 일부에 대하여만 인사위원회에 승진임용에 관한 사전심의를 요청한 것만으로 인사위원회의 사전심의 권한을 침해한 것으로 볼 수 없다. ☞ 피고인이 3명의 결원이 발생한 행정직렬 4급에 관하여는 1명의 승진임용 사전심의를, 1명의 결원이 발생한 시설직렬 4급에 관하여는 승진임용이 아닌 직무대리 임명의 사전심의를 인사위원회에 요청하도록 하고, 나머지 결원에 대하여 직무대리 발령을 한 것만으로는 임용에 관하여 부당한 영향을 미친 행위에 해당하지 않는다고 보아, 이와 달리 본 원심판결을 파기환송한 사안.

◇ 피고인이 주식을 판매하면서 다단계판매조직을 운영하였는지 여부(적극) ◇ 원심은 피고인 ○○○에 대한 공소사실 중 피고인이 △△△ 주식 판매와 관련하여 다단계판매조직을 운영하였다는 내용의 「방문판매 등에 관한 법률」(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반의 점에 대하여, 신규 총판이 되어 최초 판매원으로 가입하는 사람이 생길 때마다 그를 소개한 기존 판매원에게 소개비 명목의 후원수당을 지급해야 하고, 어느 판매원이 일정 직급 이상(부사장 이상)으로 승급하게 되면 그의 산하에 있는 모든 하위 판매원들의 판매실적에 따른 인센티브 명목의 후원수당을 지급해야 하기 때문에 처음 판매원으로 가입할 때부터 모든 판매원이 누구의 소개(권유)로 판매원이 되었는지 일일이 기록할 수밖에 없고, 그러한 과정이 반복되면서 자연스럽게 여러 갈래의 수직적 계열로 판매조직이 형성되었던 점, 부사장 이상 직급의 판매원들에게 지급되는 인센티브 명목의 후원수당은 그 판매원이 직접 소개(권유)하여 가입한 직근 하위 판매원은 물론이고 그 직근 하위 판매원의 소개로 가입한 직근 하위 판매원의 직근 하위 판매원 등으로 몇 대까지 연결되는지 상관없이 그 산하에 있는 모든 판매원들의 매출실적에 따라 지급되었는데, 특정 판매원이 아직 부사장으로 승진하기 전이어서 지금은 그런 인센티브 명목의 후원수당을 지급받지는 못하고 있더라도, 추후 그 판매원이 부사장으로 승진하게 되면 그 산하의 판매원들이 특정되어야만 그들의 판매실적에 따른 인센티브를 지급할 수 있기 때문에 모든 판매원들에 대하여 처음 판매원으로 가입할 때부터 가입 소개(권유)에 따른 상하위관계가 형성되고 유지될 수밖에 없는 점, 제1심 공동피고인들 대부분의 법정 진술 또한 위의 상하관계를 전제로 하는 내용인 점, 현행 방문판매법은 후원수당을 지급하는 방식도 판매원 가입처럼 단계적으로 이루어져야 한다고 규정하지 않아 하위 판매원의 판매실적에 따른 후원수당 지급이 3단계 이상으로 이루어질 필요는 없는 점, 더불어 위와 같이 판매원으로 가입한 사람들이 추후 일정 지급기준을 충족하게 되면 그 산하의 하위 판매원들의 거래실적에 따른 후원수당이 지급되므로 판매원에게 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 거래실적 등과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익인 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있는 점 등을 종합하면, ① △△△ 주식과 제품을 판매하는 판매원이 특정인을 자신의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식을 갖추고 있음을 인정할 수 있고, ② 위와 같은 판매원 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어졌음을 인정할 수 있으며, ③ 이 사건에서 판매원에게 판매원의 수당에 영향을 미치는 다른 판매원들의 거래실적 등과 관련하여 소속 판매원에게 지급하는 경제적 이익인 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있다고 볼 수 있다고 보아, 피고인들의 영업구조는 방문판매법 제2조 제5호에 규정된 다단계판매에 해당한다고 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 방문판매법 제2조 제5호가 정한 ‘다단계판매’의 의미에 관한 법리를 오해한 잘못 등이 없다. ☞ 이 사건 공소사실 중 「방문판매 등에 관한 법률」(이하 ‘방문판매법’이라 한다) 위반의 점의 요지는 피고인이 주식 판매와 관련하여 다단계판매조직을 운영하였다는 내용인데, 피고인은 영업구조가 병렬적 관계만이 형성될 뿐 상·하위 판매원으로 형성된 수직적 체계가 존재하지 않고, 극히 소수의 판매원에게만 후원수당을 지급(각 판매원의 매출실적에 대하여 그 상위 판매원 중 부사장 이상 직급의 상위 판매원 1인에게만 후원수당을 지급)하며, 하위단계의 매출에 대하여 수당을 지급받는 부사장급 이상의 직급과 부사장급 미만의 직급으로 구성되어 판매원의 가입이 3단계 이상 단계적으로 이루어지는 경우에 해당하지 않아 방문판매법이 정한 다단계판매에 해당하지 않는다고 주장함. ☞ 원심은, 구 방문판매법이 다단계판매를 “판매업자가 특정인에게 다음 각목의 활동을 하면 일정한 이익(다단계판매에 있어서 다단계판매원이 소비자에게 재화등을 판매하여 얻는 소매이익과 다단계판매업자가 그 다단계판매원에게 지급하는 후원수당을 말한다. 이하 같다)을 얻을 수 있다고 권유하여 판매원의 가입이 단계적(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 3단계 이상인 경우를 말한다)으로 이루어지는 다단계판매조직(판매조직에 가입한 판매원의 단계가 2단계 이하인 판매조직 중 사실상 3단계 이상인 판매조직으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령이 정하는 판매조직을 포함한다)을 통하여 재화등을 판매하는 것”으로 정의하다가, 2012. 2. 17. 개정된 방문판매법이 “다음 각 목의 요건을 모두 충족하는 판매조직(이하 "다단계판매조직"이라 한다)을 통하여 재화등을 판매하는 것을 말한다. 가. 판매업자에 속한 판매원이 특정인을 해당 판매원의 하위 판매원으로 가입하도록 권유하는 모집방식이 있을 것, 나. 가목에 따른 판매원의 가입이 3단계(다른 판매원의 권유를 통하지 아니하고 가입한 판매원을 1단계 판매원으로 한다. 이하 같다) 이상 단계적으로 이루어질 것. 다만, 판매원의 단계가 2단계 이하라고 하더라도 사실상 3단계 이상으로 관리·운영되는 경우로서 대통령령으로 정하는 경우를 포함한다. 다. 판매업자가 판매원에게 제9호 나목 또는 다목에 해당하는 후원수당을 지급하는 방식을 가지고 있을 것” 으로 규정하여 다단계판매의 정의를 완화한 취지를 반영하여 위와 같이 피고인들의 영업구조는 다단계판매에 해당한다고 판단한 제1심을 인용하여 피고인의 주장을 배척함. ☞ 대법원은 원심의 판단을 수긍함.

유흥주점을 운영하던 피고인이 손님으로 가장한 경찰관에게 성매매를 알선하였다는 공소사실에 대하여 위법한 함정수사임을 이유로 공소기각 판결을 선고한 제1심 판결에 대한 검사의 항소를 기각한 사안 1. 판단 가. 함정수사의 허부 (불허) (1) 대법원 판례 범의를 가진 자에 대하여 단순히 범행의 기회를 제공하거나 범행을 용이하게 하는 것에 불과한 수사방법이 경우에 따라 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 수사기관이 사술이나 계략 등을 써서 범의를 유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 위법함을 면할 수 없고, 이러한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다(대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 판결 등 참조). 따라서 본래 범의를 가지지 아니한 자에 대하여 사술이나 계략 등을 써서 범죄를유발케 하여 범죄인을 검거하는 함정수사는 허용되지 않는다. (2) 성매매 관련 범행의 특수성 인정 여부 (소극) 일본 최고재판소는 ‘적어도 직접적인 피해자가 없는 약물범죄, 성매매범죄 등의 수사에 있어서, 통상의 수사방법만으로는 당해 범죄의 적발이 곤란한 경우에, 기회가 있으면 범죄를 행할 의사가 있다고 의심되는 자를 대상으로 함정수사를 행하는 것은 (중략) 임의수사로서 허용되는 것으로 해석하여야 한다’라고 판시하였다{최고재판소 2004. 7. 12. 결정(형집 제7권 제5호, 333면). 박찬걸, '랜덤채팅을 통한 청소년 성매매의 효과적인 대응방안', 소년보호연구 제30권 제1호(2017), 제101쪽에서 재인용}. 우리나라에서도 성매매 미수죄를 처벌하지 않는 법제로 인해 단속과 처벌 실무에 애로가 많다는 이유로 함정수사를 허용해야 한다는 견해도 있다{허경미, “성매매유입 방지전략에 관한 연구”, 계명대학교 사회과학논총 제24집 제1호(2005. 6), 제275쪽}. 살피건대, 성매매가 우리의 인격과 가치관에 저촉되는 행위는 분명하다. 그러나 이것을 단속하기 위하여 국민을 범죄인으로 유인하여서는 안 된다. 법치국가에서 수사기관이 계략과 사술에 의한 함정수사를 하는 것은 성매매에 관한 것이라도 허용할 수 없다[류여해, “성매매 함정수사제도 도입에 관한 소고”, 법제 통권 제660호(2013. 6), 제85쪽]. (3) 함정수사 여부에 대한 증명책임 (검사) 함정수사 항변이 있는 경우 이에 관한 입증책임이 누구에게 있는지에 대하여 견해의 대립이 있다[전진연, “함정수사의 위법판단기준과 법적효과”, 형사재판의 제문제 제6권(2009년) 고현철 대법관 퇴임기념 논문집, 제498쪽 이하 참조]. 대법원의 입장도 명확하지 않은데, ① 피고인에게 있는 것처럼 판시한 경우(대법원 1963. 9. 12. 선고 63도190 판결, 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도3111 판결)와 ② 검사에게 입증책임이 있음을 전제로 판시한 것처럼 보이는 경우(대법원 1977. 4. 22. 선고 66도152 판결)가 있다. 살피건대, 무죄추정이라는 헌법상 원칙에 비추어 예컨대 형법 제310조와 같은 입증책임에 관한 특별한 규정이 없는 한 함정수사의 거증책임이 피고인에게 있다고 할 수 없다. 따라서 검사가 함정수사가 아니었음을 증명하여야 한다. (4) 함정수사의 효과 (공소기각) 위법한 함정수사에 터 잡은 공소제기에 대하여는 공소기각 판결을 해야 한다는 견해(다수설)를 비롯한 무죄판결설, 면소판결설 등의 의견대립이 있다[박찬걸, “함정수사의 허용요건과 법적 효과 -대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 판결을 중심으로-”, 홍익법학 12권 3호(2011년), 제243면 이하]. 대법원은 위법한 함정수사에 기한 공소제기는 그 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판시하였다[대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도1247 마약류관리에관한법률위반(향정) 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도7362 음악산업진흥에 관한법률위반 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2009도3934 도로교통법위반(무면허운전)판결]. 살피건대, 개정 형사소송법(법률 제8496호로 개정되어 2008년 1월 1일부터 시행) 제308조의2(위법수집증거의 배제) “적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할수 없다”라는 규정의 도입 취지 및 위법한 함정수사에 터 잡은 피고사건에 대하여는 무죄 판결의 확정력까지 부여함이 필요할 수 있다는 점에서 무죄판결설의 견해도 일응 수긍할 수 있다. 그러나 실체재판에 들어가기 전에 공소기각 판결로써 심판을 조기에 종결하여 위법수사에 대한 억제효과를 실효적으로 거둘 필요가 있는 한편, 형사소송법 제326조가 면소사유를 한정하고 있고 함정수사는 이에 해당하지 않는 점을 살펴볼 때, 결국은 공소기각 판결을 선고하여야 한다는 종전 대법원 판례를 지지함이 마땅하다. 나. 이 사건에 관한 검토 살피건대, 원심은 판시와 같은 사정을 들어 경찰관들의 이 사건 단속은 범의 유발형 함정수사에 해당한다고 판단하였는바, 여기에 ① 경찰관들이 고가의 주류를 주문함으로써 피고인으로 하여금 금전적 유혹과 압박을 받게 한 점, ② 직장 내 승진을 위한 상관 접대 필요성 운운으로 동정심이나 감정 호소 등의 수단을 사용한 점 등은 함정수사로 판단할 수 있는 사정이 되는 반면에(대법원 2007. 7. 12. 선고 2006도2339 판결 참조), 위법한 함정수사가 아니었다고 볼 만한 검사의 증명은 없으므로, 원심의 판단은 정당하다고 볼 수 있다.