◇ 의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위가 특별한 사정이 없는 한 의료법 제33조 제1항에 위반되는 행위인지 여부(적극) ◇ 의료법 제33조 제1항은 “의료인은 이 법에 따른 의료기관을 개설하지 아니하고는 의료업을 할 수 없으며, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우 외에는 그 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다.”라고 규정하고 있다. 의료법이 의료인에 대하여 의료기관 내에서 의료업을 영위하도록 한 것은 그렇지 않을 경우 의료의 질 저하와 적정 진료를 받을 환자의 권리 침해 등으로 인해 의료질서가 문란하게 되고 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래하게 되는 것을 사전에 방지하고자 하는 보건의료정책상의 필요성에 의한 것이다(대법원 2011. 4. 14. 선고 2010두26315 판결 참조). 아울러 의료법 제34조 제1항은 “의료인은 제33조 제1항에도 불구하고 컴퓨터·화상통신 등 정보통신기술을 활용하여 먼 곳에 있는 의료인에게 의료지식이나 기술을 지원하는 원격의료를 할 수 있다.”라고 규정하여 의료인이 원격지에서 행하는 의료행위를 의료법 제33조 제1항의 예외로 보는 한편, 이를 의료인 대 의료인의 행위로 제한적으로만 허용하고 있다. 또한 현재의 의료기술 수준 등을 고려할 때 의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 의료행위를 행할 경우, 환자에 근접하여 환자의 상태를 관찰해가며 행하는 일반적인 의료행위와 동일한 수준의 의료서비스를 기대하기 어려울 뿐만 아니라 환자에 대한 정보 부족 및 의료기관에 설치된 시설 내지 장비의 활용 제약 등으로 말미암아 부적정한 의료행위가 이루어질 가능성이 높고, 그 결과 국민의 보건위생에 심각한 위험을 초래할 수 있다. 이러한 의료행위는 앞서 본 의료법 제33조 제1항의 목적에 반하고 이는 의료법이 원격의료를 제한적으로만 허용하는 까닭이기도 하다. 이와 같은 사정 등을 종합하면 의료인이 전화 등을 통해 원격지에 있는 환자에게 행하는 의료행위는 특별한 사정이 없는 한 의료법 제33조 제1항에 위반되는 행위로 봄이 타당하다. ☞ 피고인이 환자의 요청이 있다 하여 전화로 환자를 진료한 것은 의료법 제33조 제1항을 위반한 행위라고 본 사안임.

비의료인이 의료법인을 설립해 의료법인 명의로 의료기관을 개설한 행위가 의료법 제33조 제2항에 의하여 금지되는 '비의료인의 의료기관 개설행위'에 해당하는지 판단하는 기준 1. 사건의 개요 부자(父子)지간인 피고인 1(아들), 2(아버지)는 공모하여, 의료인이 아님에도 의료법인 □□의료재단(이하 ‘이 사건 의료법인’이라 한다)을 설립하여 순차로 이사장이 되어 2010년 10월경부터 2018년 7월경까지 의료기관인 ○○병원(이하 ‘이 사건 병원’이라 한다)을 개설·운영하였고(의료법위반), 의료법을 위반하여 의료행위를 한 경우에는 국민건강보험법상 요양급여비용 등을 청구할 수 없음에도 위와 같이 개설한 이 사건 병원을 통해 환자를 진료하고 2010년 11월경부터 2018년 7월경까지 피해자 국민건강보험공단으로부터 92회에 걸쳐 요양급여비 명목으로 22,449,865,430원 상당을 지급받고, 같은 기간 동안 피해자 지방자치단체들이 지급권한을 위탁한 국민건강보험공단으로부터 93회에 걸쳐 의료급여비 명목으로 3,084,549,480원 상당을 지급받아 편취하였다[각 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)]는 공소사실로 기소됐다. 2. 관련 법리 의료법 제33조 제2항에서 의료인이나 의료법인 기타 비영리법인 등이 아닌 자의 의료기관 개설을 원칙적으로 금지하고, 이를 위반하는 경우 처벌하도록 규정하고 있는 취지는, 의료기관 개설자격을 의료전문성을 가진 의료인이나 공적인 성격을 가진 자로 엄격히 제한함으로써 건전한 의료질서를 확립하고, 영리 목적으로 의료기관을 개설하는 경우에 발생할지도 모르는 국민 건강상의 위험을 미리 방지하고자 하는 데에 있다. 위 의료법 조항이 금지하는 의료기관 개설행위는, 비의료인이 의료기관의 시설 및 인력의 충원·관리, 개설신고, 의료업의 시행, 필요한 자금의 조달, 운영성과의 귀속 등을 주도적인 입장에서 처리하는 것을 의미한다(대법원 2014. 9. 25. 선고 2014도7217 판결, 대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도2629 판결 등 참조). 의료인의 자격이 없는 일반인(비의료인)이 필요한 자금을 투자하여 시설을 갖추고 유자격 의료인을 고용하여 그 명의로 의료기관 개설신고를 한 행위는 형식적으로만 적법한 의료기관의 개설로 가장한 것일 뿐 실질적으로는 비의료인이 의료기관을 개설한 것으로서 의료법 제33조 제2항 본문에 위반된다고 봄이 타당하다. 그리고 이러한 법리는 법인 명의로 의료기관 개설신고가 된 경우에도 마찬가지로 적용된다(대법원 2014.8. 20. 선고 2012도14360 판결 참조). 3. 판단 원심과 당심이 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 피고인들은 형식적으로 의료법인을 개설하는 것처럼 외관을 가장한 뒤 실질적으로는 사익을 위하여 자신들의 개인 의료기관을 운영할 목적으로 이 사건 의료법인을 설립하여 이 사건 병원을 운영하였다고 인정할 수 있다. ① 피고인 2는 2007년 7월경 소비자생활협동조합법에 따라 ○○○생협을 설립한 후 2007년 7월경부터 2009년 6월경까지 ‘○○의원’을, 2009년 8월경부터 2011년 7월경까지 ‘○○한의원’을 각 운영하였다. 그로 인해 피고인은 의료인이 아니면서 의료기관을 개설·운영하고, 이를 근거로 국민건강보험공단으로부터 요양급여 등 명목으로 금원을 교부받아 편취하였다는 공소사실로 기소되어 2016년 10월 징역 2년에 집행유예 3년의 확정판결을 받았다. ○○의원에서 의사 이△△(1938년생)이 고용의사로, 피고인1이 원무과장으로 각 근무하였다. ② 이 사건 병원은 ○○○생협이 ○○의원을 폐업한 직후인 2009년 6월 29일 ○○의원 소속 의료진과 영업재산 등을 승계하여 개설하였다. (중략) ⑥ 결국 이 사건 병원은 이 사건 의료법인에 의해서 인수되기 전 ○○○생협과 의사 이△△의 명의로 운영되던 당시부터 실상은 사무장병원이었던 것으로 보인다. ⑦ 그리고 이 사건 의료법인이 인수한 2010년 10월경 이후로도 다음과 같은 사정들, 즉 ㉮ 이사건 의료법인 임원진의 구성과 활동이 그 형식에도 불구하고, 이사장 등인 피고인들이 결정하고 이사회는 단순히 형식적으로 이를 승인하는 방식으로 운용되었던 것으로 보이는 점, ㉯ 피고인들이 이 사건 병원을 운영함에 있어서 병원 업무 전반에 대하여 전권을 가지고 의사결정과 집행행위를 주도하였던 점, ㉰ 피고인들과 그 가족들이 급여 또는 기타의 방식으로 향유한 경제적 이익이 너무 커서 피고인 2가 이 사건 의료법인의 설립 과정에서 출연한 재산에 대한 대가로 병원 운영수익을 분배받은 것으로밖에 볼 수 없는 점, ㉱ 이 사건 의료법인의 재정 및 회계처리가 피고인 2의 개인재산과 혼재되어 있는 점 등을 종합적으로 고려해 볼 때 이 사건 병원은 사무장병원이라고 판단된다. 결국, 피고인들에 대한 의료법위반과 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반의 공소사실을 전부 무죄로 판단한 원심 판결에는 사실을 오인하거나 의료법이 금지하는 비의료인의 의료기관 개설행위에 관한 법리를 오해한 위법이 있으므로 파기되어야 하고, 이 법원의 새로운 판단에 따라 이 사건 공소사실을 전부 유죄로 인정하여 피고인들을 각 징역 3년에 처한다.

◇ 의료법상 처방전 작성·교부를 위한 진찰의 기준 ◇ 구 의료법(2016. 5. 29. 법률 제14220호로 개정되기 전의 것) 제17조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)은 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사가 아니면 처방전 등을 작성하여 환자에게 교부하지 못한다고 규정하고 있다. 여기서 ‘직접’이란 ‘스스로’를 의미하므로 전화 통화 등을 이용하여 비대면으로 이루어진 경우에도 의사가 스스로 진찰을 하였다면 직접 진찰을 한 것으로 볼 수는 있다(대법원 2013. 4. 11. 선고 2010도1388 판결 참조). 한편 ‘진찰’이란 환자의 용태를 듣고 관찰하여 병상 및 병명을 규명하고 판단하는 것으로서, 진단방법으로는 문진, 시진, 청진, 타진, 촉진 기타 각종의 과학적 방법을 써서 검사하는 등 여러 가지가 있다(대법원 1993. 8. 27. 선고 93도153 판결 등). 이러한 진찰의 개념 및 진찰이 치료에 선행하는 행위인 점, 진단서와 처방전 등의 객관성과 정확성을 담보하고자 하는 이 사건 조항의 목적 등을 고려하면, 현대 의학 측면에서 보아 신뢰할만한 환자의 상태를 토대로 특정 진단이나 처방 등을 내릴 수 있을 정도의 행위가 있어야 ‘진찰’이 이루어졌다고 볼 수 있고, 그러한 행위가 전화 통화만으로 이루어지는 경우에는 최소한 그 이전에 의사가 환자를 대면하고 진찰하여 환자의 특성이나 상태 등에 대해 이미 알고 있다는 사정 등이 전제되어야 한다. ☞ 의사인 피고인이 전화 통화만으로 환자에게 전문의약품을 처방한 처방전을 작성하여 교부한 사안에서, 피고인이 위 전화 통화 이전에 환자를 대면하여 진찰한 적이 단 한 번도 없고, 전화 통화 당시 환자의 특성 등에 대해 알고 있지도 않았던 점을 들어, 위와 같은 피고인의 행위는 신뢰할만한 환자의 상태를 토대로 한 것이라고 볼 수 없으므로 결과적으로 피고인이 환자에 대하여 진찰을 하였다고 할 수 없다고 보아, 환자에 대한 진찰이 있었다고 본 원심판결을 파기한 사례