군 복무 시절 청원 휴가와 조기 전역을 위해 병원 공문과 코로나19 자가격리 통지서를 위조한 피고인이 공문서위조 및 위조공문서 행사 혐의로 징역 10개월에 집행유예 2년을 선고받은 사안. 1. 범죄사실 피고인은 2018년 11월 5일경 입대하여 ◎◎시 ▽▽▽구에 위치한 제○사단 ◇연대 ▽대대 본부중대에 복무하다가 2020년 6월 17일 병장으로 만기 전역하였다. (1) 2020년 3월 9일자 공문서위조 및 위조공문서행사 가. 피고인은 2020년 3월 □□시 ▷▷구 피고인의 주거지에서 병원진료 명목으로 청원휴가를 나왔으나 병원 진료를 받지 않고, 권한없이 피고인의 컴퓨터를 이용하여 환자성명란에 '문○○', 주민번호란에 번호를 기재한 다음 인터넷에서 검색한 △△△△△ 병원의 마크와 인장을 포토샵 프로그램으로 붙여넣는 방법으로, 출력일 2020년 3월 9일자 △△△△△ 병원 발급의 입원기록지 4매를 작성하였다. 피고인은 이를 비롯하여 같은 날 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 순번 1~5번 기재와 같이 출력일 2020년 3월 9일자 △△△△△ 병원 발급의 입원기록지 4매와 의사지시 기록지 3매, 간호기록 4매, △△△△△ 병원 소속 의사 배OO 명의의 진단서 1매 및 입 퇴원확인서 1매를 작성하여, 행사할 목적으로 권한없이 공문서를 위조하였다. 나. 피고인은 2020년 3월 16일 2대대 행정반에서, 청원휴가를 마치고 복귀하여 위와 같이 위조한 입원기록지 등을, 그 정을 모르는 소속 중대장 대위 박OO에게 동시에 제출하여, 위조한 공문서를 행사하였다. (2) 2020년 5월 21일자, 22일자 공문서위조 및 위조공문서행사 가. 피고인은 2020년 5월 21일 위 피고인의 주거지에서 제1의 가.항과 같은 경위로 행사할 목적으로 권한없이 환자성명란에 '문○○' 등을 기재한 다음 제1의 가.항과 같은 방법으로 출력일 2020년 5월 21일자 △△△△△ 병원 소속 의사 배OO 명의의 진단서 1매를 작성하였다. 피고인은 이를 비롯하여 같은 날 위와 같은 방법으로 별지 범죄일람표 순번 6, 7번 기재와 같이 출력일 2020년 5월 21일자 △△△△△ 병원 소속 의사 배OO 명의의 진단서, 입퇴원확인서 각 1매를 작성하여, 행사할 목적으로 권한없이 공문서를 위조하였다. 나. 피고인은 2020년 5월 22일 위 피고인의 주거지에서 전역이 얼마 남지 않은 상황에서 부대에 복귀하지 않고 바로 전역할 방법을 찾던 중 코로나-19 확산에 따른 자가격리 제도가 시행 중임을 이용하기로 마음먹고, 행사할 목적으로 권한없이 피고인의 컴퓨터를 이용하여 별지 범죄일람표 순번 8번 기재와 같이 자가격리 대상자란에 '문○○','격리해제일 : 2020년 6월 6일', '□□광역시 ▷▷구청보건소장(관인생략)' 등이라고 기재하여, 2020년 5월 22일자 ▷▷구청 보건소장 명의의 자가격리통지서 1매를 작성하여, 공문서를 위조하였다. 다. 피고인은 2020년 5월 24일 위 2대대 행정반에서, 청원휴가를 마치고 복귀하여 위와 같이 위조한 진단서, 입퇴원확인서, 자가격리통지서 등을, 그 정을 모르는 소속 중대장 대위 박OO에게 동시에 제출하여, 위조한 공문서를 행사하였다. 2. 양형의 이유 피고인이 치료 목적으로 청원휴가를 나와서는 치료를 받지 아니한 채 여러 차례에 걸쳐 판시 기재 각 공문서를 위조하여 행사한 점, 특히 코로나19의 대유행 및 확산방지를 위한 제반 방역조치의 시행 등 엄중한 상황 속에서 보건당국의 자가격리 제도를 악용한 점은 불리한 정상이다. 다만, 피고인이 자백하면서 반성하고 있는 점, 아직 나이가 비교적 어린 점, 아무런 형사처벌 전력이 없는 초범인 점은 유리한 정상이다. 위의 각 정상과 아울러 이 사건 각 범행에 이르게 된 경위와 과정, 피고인의 성행, 환경 등 제반 양형조건을 참작하여 주문 기재와 같이 형을 정한다.

◇ 1. 이른바 양심적 병역거부의 의미 ◇ ◇ 2. 진정한 양심에 따른 병역거부가 병역법 제88조 제1항의 ‘정당한 사유’에 해당하는지 여부(적극) 및 이때 진정한 양심의 의미와 증명 방법 ◇ 양심에 따른 병역거부, 이른바 양심적 병역거부는 종교적·윤리적·도덕적·철학적 또는 이와 유사한 동기에서 형성된 양심상 결정을 이유로 집총이나 군사훈련을 수반하는 병역의무의 이행을 거부하는 행위를 말한다. 양심적 병역거부자에게 병역의무의 이행을 일률적으로 강제하고 그 불이행에 대하여 형사처벌 등 제재를 하는 것은 양심의 자유를 비롯한 헌법상 기본권 보장체계와 전체 법질서에 비추어 타당하지 않을 뿐만 아니라 소수자에 대한 관용과 포용이라는 자유민주주의 정신에도 위배된다. 따라서 진정한 양심에 따른 병역거부라면, 이는 병역법 제88조 제1항에서 정한 ‘정당한 사유’에 해당한다고 보아야 한다. 구체적인 병역법 위반 사건에서 피고인이 양심적 병역거부를 주장할 경우, 그 양심이 과연 깊고 확고하며 진실한 것인지를 가려내는 일이 무엇보다 중요하다. 인간의 내면에 있는 양심을 직접 객관적으로 증명할 수는 없으므로 사물의 성질상 양심과 관련성이 있는 간접사실 또는 정황사실을 증명하는 방법으로 판단하여야 한다. 예컨대 종교적 신념에 따른 양심적 병역거부 주장에 대해서는 종교의 구체적 교리가 어떠한지, 그 교리가 양심적 병역거부를 명하고 있는지, 실제로 신도들이 양심을 이유로 병역을 거부하고 있는지, 그 종교가 피고인을 정식 신도로 인정하고 있는지, 피고인이 교리 일반을 숙지하고 철저히 따르고 있는지, 피고인이 주장하는 양심적 병역거부가 오로지 또는 주로 그 교리에 따른 것인지, 피고인이 종교를 신봉하게 된 동기와 경위, 만일 피고인이 개종을 한 것이라면 그 이유와 경위, 피고인의 신앙기간과 실제 종교적 활동 등이 주요한 판단요소가 될 것이다. 피고인이 주장하는 양심과 동일한 양심을 가진 사람들이 이미 양심적 병역거부를 이유로 실형을 선고 받아 복역하는 사례가 반복되었다는 등의 사정은 적극적인 고려요소가 될 수 있다. ☞ 피고인이 여호와의 증인 신도임을 주장하면서 지방병무청장 명의의 현역병 입영통지서를 받고도 종교적 양심을 이유로 입영일로부터 3일이 지나도록 입영하지 않고 병역을 거부하여 병역법위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 침례를 받고 여호와의 증인 신도가 되기는 하였으나, 9년 동안 무활동 상태를 유지하였다가 2018. 9.경부터 다시 종교활동을 재개한 점, 피고인은 2012. 10. 25. 현역병 입영대상자로 선정된 이후 2017. 12. 6.경까지 추후 입영 예정임을 전제로 중고등학교 복학예정, 자격시험 응시, 자기계발 등을 이유로 입영연기를 신청하였을 뿐 여호와의 증인이라는 등의 사유를 제시하며 연기신청을 하거나 병역거부 의사를 명시적으로 표시하지 않았던 점, 헌법재판소는 2018. 6. 28. 양심적 병역거부자에 대하여 대체복무제를 규정하지 않는 병역종류조항이 양심의 자유를 침해하여 헌법에 합치되지 않는다는 취지의 결정을 하였는데, 피고인은 입영 직전만 해도 정상적으로 군에 입대해 복무할 생각이었으나, 입영 바로 전날인 2018. 8. 12.에야 종교적 신념에 따라 입영을 거부하기로 마음을 먹고 입영을 거부한 후 종교 활동을 재개하였다고 진술하였던 점, 피고인은 사기죄, 범인도피죄, 자동차관리법위반죄, 무면허운전 및 음주운전 등으로 여러 차례 입건되거나 형사처벌을 받은 전력도 있는 점 등에 비추어, 병역거부 당시 피고인의 종교적 신념이 깊거나 확고하다고 볼 수 없고, 피고인의 병역거부가 진정한 양심에 따른 것으로 보기 어렵다는 이유로 피고인에 대한 병역법위반 공소사실을 유죄로 판단한 원심을 수긍한 사례.

병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.