[제11-3형사부 2023. 7. 7. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인은 피해자의 휴대전화에 있던 신용카드 사용내역과 셀프카메라 사진을 피해자의 의사에 반하여 열람한 행위로 기소됨 □ 쟁점 - ① 피해자가 휴대전화 앱을 통해 신용카드내역을 살펴보고 있을 때 피고인이 피해자로부터 휴대폰을 넘겨받아 피해자의 정신과 진료내역이 포함된 신용카드 사용내역을 열람한 행위 및 ② 피해자가 휴대전화 사진첩을 켜놓고 자리를 비운 상황에서, 피고인이 피해자가 찍은 셀프카메라 사진 1장(이하 ‘이 사건 사진’)을 열람한 행위가 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해한 것인지(소극) □ 판단 - '정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률' 제49조에서 말하는 “침해”의 사전적 의미는 타인의 의사에 반하여 침범하여 그의 권리 등을 해한다는 뜻임. 피해자는 ‘카드 어디다 썼는지 보자’는 피고인의 요청에 따라 휴대전화를 건네주었는바, 피해자의 내심의 의사가 피고인의 신용카드내역 열람에 동의하지 않은 것이라 하더라도 그 의사가 표시되지 아니한 이상 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 비밀을 침해하였다거나 피고인에게 침해의 고의가 있었다고 보기 어려움 - 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장·유추해석하는 것은 죄형법정주의에 반함. 휴대전화는 전기통신사업법 제2조 제2호에서 정한 전기통신을 하기 위한‘전기통신설비’에 해당하지만, 그 외에도 컴퓨터 및 카메라, 캠코더, 녹음기 등 휴대전화 자체에 내재된 복합적인 여러 기능을 동시에 갖고 있음. 피해자는 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 사진을 찍어 사진파일을 휴대전화 저장공간에 저장하였고, 피고인은 피해자의 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 사진을 사진첩을 통하여 열람하였을 뿐인데, 위와 같은 사진의 생성·열람 과정에는 휴대전화의 카메라 및 저장 기능만이 사용되었고, 전기통신과 관련된 어떠한 기능이나 프로그램이 사용되었다고 볼 자료가 없음. 따라서 이 사건 사진이 “정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는”타인의 비밀에 해당한다고 보기 어려움 (일부무죄)

인터넷 웹하드사이트의 운영자가 음란물 유통의 차단을 위해 적절하고 상당한 조치를 취하여 왔다면 음란물의 유포방지에 필요한 주의의무를 다한 것으로 볼 수 밖에 없다는 이유로 인터넷 웹하드사이트의 운영자의 음란물유포 방조혐의에 대하여 무죄를 선고한 사례 1. 판단 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 아래의 사정 등을 감안하면 검사가 제출하는 증거들만으로는 이 사건 공소사실을 유죄로 단정하기 부족하다고 보인다. 가. 공통된 사정 1) 온라인서비스에서의 음란물 유통의 완전한 차단은 현재의 기술적 수준에 비추어 그 가능성이 거의 없고, 또한 그러한 차단에 소요되는 경제적 비용과 부담들을 고려할 때 극히 비효율적이므로, 인터넷상에 존재하는 모든 정보에 대하여 인터넷서비스제공자 스스로 이를 검색하고 음란물 여부를 판단한 후에 이에 대한 이용자들의 접근을 완벽히 차단하라고 요구하는 것은 현실상 기대하기 어렵다. 따라서 위와 같은 기술적 또는 현실적 한계 등으로 말미암아 온라인서비스제공자에 대하여 인터넷에서 이루어지는 음란물의 유포를 무조건·전면적으로 차단하도록 할 작위의무를 부과하기 어렵고, 온라인서비스제공자가 기술적 또는 현실적 한계 등의 한도내에서 음란물의 유포를 차단할 적절하고 상당한 조치를 취하여 왔다면 온라인서비스 제공과정에서 음란물의 유포방지에 필요한 주의의무를 다한 것으로 볼 수 밖에 없다. 2) 형사재판에서 공소가 제기된 범죄사실에 대한 입증책임은 검사에게 있는 것이고, 유죄의 인정은 법관으로 하여금 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도로 공소사실이 진실한 것이라는 확신을 가지게 하는 증명력을 가진 증거에 의하여야 하므로, 그와 같은 증거가 없다면, 설령 피고인에게 유죄의 의심이 간다 하더라도 피고인의 이익으로 판단할 수밖에 없으므로, 피고인들에 대한 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하기 위하여는 피고인 김△△이 기술적 또는 현실적 한계 등의 한도 내에서 위 공소사실 기재 각 사이트에서 이 사건 음란물의 유포를 차단할 적절하고 상당한 조치를 취하지 아니하였다는 점을 검사가 입증하여야 할 필요성이 있다. 3) 한편, 앞서 본 바와 같이 온라인서비스제공자에 대하여 인터넷에서 이루어지는 음란물의 유포를 무조건·전면적으로 차단하도록 할 작위의무를 부과하기 어려운 이상, 이 사건 각 사이트에 이 사건 음란물이 업로드되었다는 사정 그 자체만으로는 피고인 김△△이 이 사건 각 사이트의 운영 과정에서 음란물의 유포방지에 관한 필요한 주의의무를 다하지 아니하였다고 단정하기 어렵다. 4) 이 사건에서 검사는 피고인 △△△이 이 사건 음란물의 유포를 차단할 적절한 조치를 취하지 아니한 점에 관한 구체적인 태양으로서 피고인 △△△이 충분한 인력을 고용하여 방지 작업을 하지 아니하였다는 점을 들고 있다. 그런데 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인 회사의 모니터링 전담요원의 인력배치가 충분하지 아니하여 규범적으로 이 사건 음란물의 유포를 용이하게 하는 방조행위를 한 것과 동일하다고 평가하기 어렵다. 그 이유는 아래와 같은 사정들 때문이다. ㉠ 이 사건 각 사이트에 업로드되는 모든 게시물을 아무런 예외 없이 100% 확인하여 삭제할 만한 정도의 인원을 모니터링 전담요원으로 배치하는 것은 피고인 회사의 현실에 비추어 사실상 불가능한 것에 가까운 것으로 보이고, 실제로 동종 업계에서 그러한 규모의 모니터링 전담요원을 배치한다고 볼 만한 사례도 찾기 어려운 점, ㉡ 이러한 현실적인 한계를 감안하여 전기통신사업법 시행령 [별표3]에는 '24시간 불법정보·유해정보·불법저작물의 유통을 모니터링하고 이용자 보호를 전담하는 직원을 2명 이상 두고, 일평균 업로드 또는 공유 계정 수 4000건당 1명의 전담직원을 추가로 확보할 것'을 이 사건과 같은 웹하드 업체의 등록요건으로 정하고 있을 뿐이다. 그런데 이 사건 각 사이트는 일시적으로 업로드건수가 폭등한 몇 개월을 제외하고는 평소 위 요건을 충족하여 왔던 것으로 보이는 점(증 제16호증), ㉢ 모니터링 전담요원의 배치는 온라인서비스제공자가 음란물의 유포를 차단하기 위한 적절하고 상당한 조치 중의 하나에 불과하고 다른 여러 가지 다양한 수단을 종합하여 음란물의 유포를 상당부분 방지할 수 있는 점(이에 따라 피고인 회사는 아래에서 보는 바와 같이 음란물의 유포를 방지하기 위한 다양한 조치를 취하고 있는 것으로 보인다), ㉣ 피고인 △△△이 모니터링 전담요원을 위 등록요건의 기준을 넘어서서 어느 정도 추가로 고용하였다고 하더라도 이 사건 음란물의 업로드 및 유포를 사전에 100% 방지할 수 있었다고 단정하기 어려운 점. 5) 피고인 회사는 평소 주식회사 A와 사이에 이 사건 각 사이트에 대한 필터링 계약을 체결하였고, 그에 따라 연간 수십만 내지 수백만 건의 업로드 차단이 이루어졌으며, 그 외에도 모니터링 전담요원의 배치를 포함하여 검색어 기반 필터링, 해시 기반 필터링, 헤비 업로더에 대한 제재조치 등의 기술적 조치에 의하여 수천만건의 음란물을 삭제하거나 차단하였던 점 등을 감안하면, 피고인 회사는 평소 음란물의 유포를 방지하기 위하여 상당한 조치를 취하고 있었다고 볼 여지도 있다.