[사인이 몰래 녹음한 피고인과 사이의 전화통화 녹음파일의 증거능력이 문제된 사건] ◇ 사인이 수집한 사생활 영역 관련 증거의 증거능력을 판단하는 기준 ◇ 국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무이고 이는 형사절차에서도 당연히 구현되어야 하지만, 국민의 사생활 영역에 관계된 모든 증거의 제출이 곧바로 금지되는 것으로 볼 수는 없다. 형사절차에서 증거로 사용할 수 있는지는 개별적인 사안에서 효과적인 형사소추와 형사절차상 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 허용 여부를 결정하여야 한다. 이때 법원이 비교형량을 할 때에는 사생활 내지 인격적 이익을 보호하여야 할 필요성 여부 및 정도, 증거수집 과정에서 사생활 내지 인격적 이익을 침해하게 된 경위와 침해의 내용 및 정도, 형사소추의 대상이 되는 범죄의 경중 및 성격, 피고인의 증거동의 여부 등을 전체적·종합적으로 고려하여야 한다. 증거수집 절차가 개인의 사생활 내지 인격적 이익을 중대하게 침해하여 사회통념상 허용되는 한도를 벗어난 것이라면, 단지 형사소추에 필요한 증거라는 사정만을 들어 곧바로 형사소송에서 진실발견이라는 공익이 개인의 인격적 이익 등 보호이익보다 우월한 것으로 섣불리 단정해서는 아니 된다. 그러나 그러한 한도를 벗어난 것이 아니라면 형사절차에서 증거로 사용할 수 있다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2010도12244 판결, 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결 등 참조). ☞ 피고인의 배우자가 피고인 모르게 피고인의 휴대전화에 자동녹음 애플리케이션을 실행해 두어 자동으로 녹음된 피고인과 배우자 사이의 전화통화 녹음파일을 증거로 사용할 수 있는지 여부가 문제된 사안임 ☞ 원심은, 전화통화 녹음파일의 증거능력을 인정하여 공소사실을 유죄로 판단하였음 ☞ 대법원은, 위와 같은 법리를 설시한 후, 피고인의 배우자가 피고인의 동의 없이 피고인의 휴대전화를 조작하여 통화내용을 녹음하였으므로 피고인의 사생활 내지 인격적 이익을 침해하였다고 볼 여지는 있으나, ① 피고인의 배우자가 전화통화의 일방 당사자로서 피고인과 직접 대화를 나누면서 피고인의 발언 내용을 직접 청취하였으므로 전화통화 내용을 몰래 녹음하였다고 하여 피고인의 사생활의 비밀, 통신의 비밀, 대화의 비밀 등이 침해되었다고 평가하기는 어렵고, 피고인의 배우자가 녹음파일 등을 제3자에게 유출한 바 없으므로 음성권 등 인격적 이익의 침해 정도도 비교적 경미하다고 보아야 하는 점, ② 피고인의 배우자가 범행에 관한 증거로 사용하겠다는 의도나 계획 아래 전화통화를 녹음한 것이 아니고, 수사기관 역시 위 전화통화의 녹음에 어떠한 관여도 하지 않은 채 적법하게 압수한 휴대전화를 분석하던 중 우연히 이를 발견하였을 뿐인 점, ③ 반면 이 사건 형사소추의 대상이 된 행위는 수산업협동조합장 선거에서 금품을 살포하여 선거인을 매수하는 등 이른바 ‘돈 선거’를 조장하였다는 것이고, 선거범죄는 대체로 계획적·조직적인 공모 아래 은밀하게 이루어지므로, 구체적 범행 내용 등을 밝혀 줄 수 있는 객관적 증거인 전화통화 녹음파일을 증거로 사용해야 할 필요성이 높은 점 등을 종합하면, 전화통화 녹음파일을 증거로 사용할 수 있다고 보아, 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

제7회 동시지방선거에서 군수 후보자(현재 군수)의 딸인 피고인이 다른 후보자가 당선되지 못하게 할 목적으로 허위의 사실을 공표하여 공직선거법위반 혐의로 기소된 사안에서, 국민참여재판을 거쳐 피고인에게 벌금 250만 원의 형을 선고한 사안 [범죄사실] 피고인은 2018년 6월 13일 실시된 제7회 동시지방선거에서 ◇◇군수 후보자였던 오■■(당선, 현 ◇◇군수)의 딸이다. 누구든지 당선되지 못하게 할 목적으로 연설 등의 방법으로 후보자에게 불리하도록 후보자 등에 관하여 허위의 사실을 공표하여서는 아니 된다. 그럼에도 피고인은 또 다른 ◇◇군수 후보자였던 박○○(낙선)이 “오■■은 결혼을 두 번 해서 군수를 하면 안 된다.”는 취지의 유세를 한 사실이 전혀 없음에도 불구하고 박○○을 낙선시키기 위하여 2018년 6월 9일 14시경 경북 ◇◇군 소재 재래시장에서 오■■에 대한 유세차량에 올라가 지원 연설을 하면서, 시장상인 등 선거인들이 있는 가운데 “어제 박○○ 후보께서 우리 아빠가 결혼을 두 번 해서 군수를 하면 안 된다고 유세했다고 합니다.”라고 말하는 등 약 4분간 연설을 하였다. 이로써 피고인은 박○○을 당선되지 못하게 할 목적으로 박○○에 관하여 허위의 사실을 공표하였다. [선고형의 결정] 이 사건 범행은 피고인이 그 부친인 오■■ 후보가 당선된 ◇◇군수 선거에서 상대 후보인 박○○ 후보가 당선되지 못하게 할 목적으로 허위사실을 공표한 것으로 그 죄질이 좋지 않고, 이러한 행위는 유권자들이 후보자에 관하여 공정하고 합리적인 선택과 판단을 하는 것을 방해함으로써 선거의 공정성과 투명성을 훼손할 우려가 있다. 이러한 사정은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인의 범행은 박○○ 후보측에서 먼저 오■■ 후보의 가정사를 언급하며 유세를 한 데 대한 대응 차원에서 이루어진 것으로 그 범행의 동기와 경위에 참작할 점이 있고, 그 허위성의 정도도 그다지 크다고 보기 어려운 점, 피고인이 이 사건 범행을 모두 인정하고 반성하는 점, 초범인 점 등은 피고인에게 유리한 정상이다. 그 밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기와 결과, 범행 후의 정황, 배심원의 양형의견 등 여러 사정을 참작하여 양형기준의 권고형량 범위 하한을 벗어나 주문(벌금 250만원)과 같이 형을 정한다. 이상과 같은 이유로 국민의 형사재판 참여에 관한 법률에 따른 국민참여재판을 거쳐, 주문과 같이 판결한다.

피고인이 음주운전을 한 사실은 인정되나 대리기사가 차량을 도로상에 세워둔 채 가버리자 피고인이 차량을 운전하여 인근 주유소에 정차한 다음 112에 신고한 사실이 인정돼 긴급피난에 해당해 위법성이 조각된다고 판단해 무죄를 선고한 사례 1. 긴급피난 일반 법리 형법 제22조 제1항의 긴급피난이란 자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위를 말하고, 여기서 ‘상당한 이유 있는 행위’에 해당하려면, 첫째 피난행위는 위난에 처한 법익을 보호하기 위한 수단이어야 하고, 둘째 피해자에게 가장 경미한 손해를 주는 방법을 택하여야 하며, 셋째 피난행위에 의하여 보전되는 이익은 이로 인하여 침해되는 이익보다 우월해야 하고, 넷째 피난행위는 그 자체가 사회윤리나 법질서 전체의 정신에 비추어 적합한 수단일 것을 요하는 등의 요건을 갖추어야 한다(대법원 2006. 4. 13. 선고 2005도9396 판결 참조). 2. 판단 가. 인정되는 사실 공판에서의 변론과 증거기록에 의하면 다음의 사실을 인정할 수 있다. (1) 피고인은 2017년 7월 24일 저녁 지인들과 술을 마셨다. 술자리가 끝나자 피고인은 대리운전 기사를 호출하여 기사로 하여금 피고인의 집까지 이 사건 승용차를 운전하도록 하였다. (중략) (4) 대리운전 기사가 이 사건 승용차를 정차한 곳은 울산 북구 편도 2차선의 도로이다. 위 도로에는 갓길이 없고, 2차로 옆에는 가드레일이 있다. 위 도로는 자동차전용도로는 아니나 자동차전용도로와 유사해서 차가 주차하여 있으리라 예상하기는 어려운 도로이다. 정차된 이 사건 승용차 옆을 지나가는 다른 차량들은 경적을 울리면서 빠른 속도로 지나가기도 하였다. 위 도로는 사고가 자주 발생하는 도로로서, 제한속도는 시속 70㎞/h인데, 사람들이 80㎞/h로 운전하기도 한다 (5) 피고인은 이 사건 승용차를 위 정차 장소에서부터 운전하여 약 300m 떨어진 앞에 정차하였다. 피고인은 2017년 7월 25일 오전 12시 46분경 112로 신고하여, 대리운전 기사가 운전을 하다가 그냥 가버렸는데 위험할 것 같아서 주유소 안쪽으로 운전해서 들어왔다고 통화하였다. 나. 긴급피난에 해당하는지 여부에 관한 판단 위에서 인정한 사실에 의하면 다음의 사정, 즉 ① 대리운전 기사가 이 사건 승용차를 정차하여 둔 도로는 공소사실에 적시된 새벽 시간에 장시간 승용차를 정차할 경우 사고의 위험이 상당히 높다고 보이는 사정 ② 피고인이 이 사건 승용차를 운전하여 간 거리는 약 300m에 불과하여 피고인은 임박할지도 모르는 사고의 위험을 회피하기 위하여 필요한 만큼의 거리를 운전한 것으로 보이는 사정 ③ 피고인은 이 사건 승용차를 안전한 곳에 정차하여 둔 후 경찰에 112로 자발적으로 신고하면서 자신의 음주운전 사실을 여과 없이 그대로 진술한 사정 ④ 피고인의 행위로 인하여 침해되는 사회적 법익과 그로 인하여 보호되는 법익을 형량하여 볼 때 후자가 보다 우월한 법익에 해당하는 사정을 알 수 있다. 비록 피고인이 대리운전 기사에게 화를 내면서 차에서 내리라고 말한 사정도 있기는 하나, 피고인의 이 사건 운전은 자기의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 상당한 이유 있는 행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 판단하는 것이 합리적이다. 검사가 의견서에서 밝힌 바와 같이 피고인이 지인이나 경찰에게 연락하지 아니하였다는 점을 근거로 긴급피난이 성립하지 아니한다고 보는 것은, 지인이나 경찰이 새벽시간에 음주운전 차량을 이동하여 줄 기대가능성이 현실적으로 높지 아니함에도 지인이나 경찰에 대한 연락행위를 형사처벌로 강제하는 취지여서, 그 설득력이 떨어진다. 게다가 경찰에게 음주운전 차량을 이동시켜야 하는 업무까지 추가로 부과하는 것은 정책적으로도 타당하지 아니하다.

구청장 재임 시 법령을 위반하여 건축허가를 반려함으로써 손해를 입힌 피고의 책임을 상향하여 선고한 사례 피고는 제1 반려처분에 대하여 반려사유가 위법하다는 이유로 취소재결이 내려졌으므로 취소재결의 취지에 따라 동일 내용의 처분을 반복해서는 안되는 의무가 있음에도 이를 위반하여 제1 반려처분과 동일한 사유로 제2 반려처분을 하였다. 거기서 더 나아가 건축허가 이행명령재결 및 기한을 정한 시정명령이 내려졌음에도 위 시정명령 기한 내에 건축허가를 하지 않고 제2 반려처분과 동일한 사유로 제3 반려처분을 하였다. 그 과정에서 원고 소속 공무원들이 '재반려시 조합의 손해배상청구 소송이 예상되고, 설계도서 검토결과 건축법 및 관련 법령에 적합하고 관련기관과 부서 협의 결과도 적합하며, 건축심의 조건사항이 반영되었으므로, 건축허가를 하는 것이 타당하다'는 내용의 종합 검토의견을 반복하여 제시하였음에도 오로지 피고의 독단적인 결정으로 반려처분을 반복하였다. 이러한 반복된 반려처분의 내용과 그 경과에 비추어 보면 피고에게 법령위반의 고의성이 짙다. 지역 내 중소상인을 보호하고 지역경제의 균형적 발전이라는 공익적 목표를 달성하기 위한 조치라는 피고의 주장은 경청할 만하다. 그러나 이러한 공익도 법치의 테두리 안에서 고려되어야 할 뿐만 아니라 조합의 이익이나 건축허가로 발생하는 다른 긍정적 효과도 진지하고 객관적으로 검토하여야 한다. 피고가 이 점에 관하여 진지하고 객관적인 검토를 하였다는 자료를 찾아볼 수 없다.(중략) 을 제1 내지 12호증의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 다음 사실이 인정된다. 당시 B 등 울산 지역 중소상인들은 대책위원회를 구성하여 C의 입점에 반대하였다. 울산지역 자치단체장, 시·구의원 등을 상대로 실시한 C 입점에 관한 설문조사에서 반대가 다수로 집결되었고, 울산 북구 의회는 2010년 10월 18일 만장일치로 C 입점 반대결의안을 통과시켰다. 그러나 위와 같은 사정들은 행정심판위원회가 제1 반려처분의 취소를 명하는 재결이나 제2 반려처분의 취소와 건축허가 처분 이행을 명하는 재결을 하는 과정에서 이미 주장되고 검토되었던 요소들이다. 그럼에도 행정심판위원회는 사정재결을 하지 않았다. 재결 취소를 구하는 행정소송이 제기된 바도 없다. 피고의 제2, 제3 반려처분은 행정심판법과 행정소송법 규정을 도외시한 고의의 위법행위이다. 피고는 위법행위를 반복하였다. 피고는 원고의 정책결정 및 집행에 관한 최고결정권자로서 업무를 통할하고 소속 직원을 지휘·감독하는 지위에 있었으므로 법령 준수의무가 더 엄중하다. 원고 소속 공무원들이 법령을 준수하는 내용의 검토의견을 냈음에도 피고의 독단적인 결정으로 이 사건 제2, 제3 반려처분을 반복하였다. 조합이 이 사건 건축허가신청을 하는 데 있어서 위법사항이 있었다고 볼 수 없다. 관련 민사소송에서 조합이 입은 손해 전부에 대해 배상책임을 인정하였다. 조합의 손해발생에 피고 외 다른 공무원의 기여를 인정할 여지가 없다. 피고가 제2, 제3 반려처분을 통하여 개인적인 재산상 이득을 취하지 않았다. 공무원이 고의의 위법한 직무집행으로 타인에게 손해를 입히면서 개인적인 재산상 이득을 취해서는 아니된다는 것은 지극히 당연한 명제이고 구상책임을 제한하는 비중 있는 요소가 될 수 없다. 행정심판위원회가 직접 건축허가처분을 한 후에도 D은 C를 상대로 중소기업청에 사업조정을 신청하였고, C가 개점한 이후에도 울산 중구 의회와 울산 북구 의회는 C의 영업 중단과 사업조정 협상을 촉구하는 결의안을 채택하였다. 또 제2, 제3 반려처분과 이로 인하여 촉발된 사회적 관심이 대형마트의 진입으로 인한 지역상권 붕괴와 중소상인 몰락 등과 같은 문제에 대한 진지한 법정책적 고려로 이어졌음을 인정할 수 있다. 이러한 사정이 피고의 위법행위를 정당화할 수는 없지만 구상책임을 정하는데 참작할 수 있다. 피고 재임기간 동안 대통령 표창 등을 수상한 바도 있다. 손해의 공평한 분담이라는 견지에서 이상의 사정을 비교형량하여 보더라도 피고에게 고의의 반복된 불법행위에 따른 엄중한 책임을 물을 필요성이 현저히 크다. 피고에 대한 구상 범위를 원고가 조합에 배상한 총 금액(5억7백여만원)의 70%(3억5천5백여만원)로 정한다.