[택시회사를 운영하는 운송사업자의 퇴직금 공제 등이 문제된 사건] ◇ 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수수하는 행위를 금지하는 법률 규정의 성격(= 강행규정) 및 이에 반하는 사용자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의의 효력(무효) ◇ ◇ 회사가 취업규칙 등에서 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유 및 징계해고사유로 정한 경우 그 사유로 인한 퇴직조처가 유효하기 위한 요건 ◇ 1. '여객자동차 운수사업법'(2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정되어 2020. 1. 1. 시행된 것, 이하 ‘여객자동차법’이라고 한다) 제21조 제1항 제2호는 대통령령으로 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자에게서 받은 운임이나 요금(이하 ‘운송수입금’이라고 한다)의 전액에 대하여 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하지 않을 것을 운송사업자의 준수사항으로 규정하고 있고, 제26조 제2항 제2호는 운수종사자는 운송수입금의 전액에 대하여 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 납부하지 않을 것을 운수종사자의 준수사항으로 규정하고 있다. 일정한 금액을 운송사업자에 입금하고 이를 초과하는 초과운송수입금은 운수종사자 자신의 수입으로 하는 이른바 사납금제는 운송수입금이 일정하지 않기 때문에 운수종사자들의 임금액의 변동이 심하고, 고정급이 크지 않기 때문에 운송수입금이 적은 때에는 운수종사자가 기본적인 생활을 하기 위한 정도의 임금조차 확보하기 어려울 수도 있다는 문제점이 있었고(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조), 이에 여객자동차법이 1997. 12. 13. 법률 제5448호로 개정되어 이른바 전액관리제를 규정하였으나 이를 우회하여 사실상 사납금제를 실시하는 경우가 많았다. 그 후 여객자동차법이 2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정됨에 따라, ‘운송사업자는 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하지 말고 운수종사자는 이를 납부하지 말 것’을 명시적으로 규정하는 제21조 제1항 제2호 및 제26조 제2항 제2호가 신설되어 2020. 1. 1.부터 시행되었다. 이와 같이 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수수하는 행위가 금지됨을 명확히 하여 사납금제의 병폐를 시정하겠다는 신설 경위와 취지 등에 비추어 보면, 위 각 규정은 강행법규로 봄이 타당하므로 설령 이에 반하는 내용으로 사용자와 택시운전근로자 노동조합과 사이에 합의가 있었다고 하더라도 그 합의는 무효라고 보아야 한다. 2. 근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리우는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 회사가 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와는 달리 하였더라도 근로자의 의사와 관계없이 사용자 측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것이면 성질상 이는 해고로서 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것이므로 근로자에 대한 퇴직조처가 단체협약이나 취업규칙에서 당연퇴직으로 규정되었다 하더라도 위 퇴직조처가 유효하기 위하여는 근로기준법 제23조 제1항이 규정하는 바의 정당한 이유가 있어야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조). 단체협약 등에서 당연퇴직 사유에 대하여 징계해고에 관한 절차 등을 거치도록 규정하고 있지 않다 하여 그것이 근로기준법상의 해고제한 규정을 회피하려는 것으로서 무효라고 할 수 없다 할 것이나, 그 당연퇴직 사유가 동일하게 징계사유로도 규정되어 있는 경우에는 당연퇴직 처분을 하면서 일반의 징계절차를 거쳐야 한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58750 판결 등 참조). ☞ 택시회사를 운영하는 운송사업자인 피고인이 ① 기준 운송수입금을 정하여 운수종사자인 택시기사들로부터 운송수입금을 지급받으면서 그 기준 운송수입금 미달액 부분을 퇴직한 택시기사에 지급할 퇴직금에서 공제하였고, ② 3일 이상 무단결근할 경우 당연퇴직 된다는 취업규칙에 따라 1년의 계속근로기간 완성 전에 3일 이상 무단결근한 택시기사에 대하여 퇴직금을 지급하지 아니한 사안임 ☞ 원심은, ① 구 ?여객자동차 운수사업법?에 따라 기준 운송수입금 미달액 부분을 퇴직금에서 공제하는 것이 허용된다고 판단하는 한편, 위 미달액을 퇴직금에서 공제할 수 있다고 믿은 데에 상당한 이유가 있고, ② 3일 이상 무단결근한 택시기사가 당연퇴직 처리되었다고 믿었다고 봄이 상당하므로, ?근로자퇴직급여 보장법? 위반죄의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 운송수입금 기준액을 정하는 한편 그에 미달하는 금액을 임금에서 공제하도록 정한 취업규칙이나 단체협약 등은 사법상 무효로 보아야 하고, 이를 근로자인 택시기사에 지급할 퇴직금에서 공제한 것에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없으며, ② 위 택시회사의 취업규칙상 3일 이상 무단결근 사유는 당연퇴직사유로도 규정되어 있는 한편, 징계해고사유로도 규정되어 있어 이는 그 실질상 해고에 해당하는데, 기록상 해당 근로자에 대한 해고에 정당한 사유가 인정되고, 그에 대한 징계절차를 거쳤다는 사정을 거쳤다고 볼 증거가 없으므로 그에 대한 퇴직조처가 유효하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

[재심판결이 확정된 전과가「형의 실효 등에 관한 법률」에 정한 ‘자격정지 이상의 형’에 해당하는지 여부가 문제된 사건] ◇ 재심판결이 확정된 전과가 「형의 실효 등에 관한 법률」 제7조 제1항에서 정한 ‘자격정지 이상의 형’을 받은 경우에 해당하는지 여부(소극) ◇ 1. 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에는 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실하므로, 재심판결이 확정됨에 따라 원판결이나 그 부수처분의 법률적 효과가 상실되고 형 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸한다(대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결, 대법원 2018. 2. 28. 선고 2015도15782 판결 등 참조). 2. 「형의 실효 등에 관한 법률」(이하 ‘형실효법’이라고 한다) 제7조 제1항은 ‘수형인이 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 형의 집행을 종료하거나 그 집행이 면제된 날부터 같은 항 각 호에서 정한 기간이 경과한 때에는 그 형은 실효된다’고 정하고, 같은 항 제2호에서 3년 이하의 징역·금고형의 경우는 그 기간을 5년으로 정하고 있다. 위 규정에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래에 향하여 소멸되므로, 그 전과를「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정범죄가중법’이라고 한다) 제5조의4 제5항에서 정한 “징역형을 받은 경우”로 볼 수 없다. 한편 형실효법의 입법취지에 비추어 보면, 2번 이상의 징역형을 받은 자가 자격정지 이상의 형을 받음이 없이 마지막 형의 집행을 종료한 날부터 위 법에서 정한 기간을 경과한 때에는 그 마지막 형에 앞서는 형도 모두 실효되는 것으로 보아야 한다(대법원 2010. 9. 9. 선고 2010도8021 판결 등 참조). ☞ 피고인은 ① 2005. 12. 22. 대구지방법원에서 절도죄 등으로 징역 8월에 집행유예 2년을 선고(‘제1전과’)받고, ② 2006. 5. 17. 같은 법원에서 절도죄로 징역 8월을 선고(‘제2전과’)받았으며, ③ 2007. 9. 4. 같은 법원에서 특정범죄가중법위반(절도)죄로 징역 1년 6월을 선고(‘제3전과’)받고 2009. 2. 1. 그 형의 집행을 종료하였고, ④ 2009. 5. 27. 같은 법원에서 특정범죄가중법위반(절도)죄로 징역 2년을 선고(‘제4전과’)받고, ⑤ 2012. 11. 14. 같은 법원에서 같은 죄로 징역 3년 6월을 선고(‘제5전과’)받았으며, ⑥ 2016. 6. 13. 대구지방법원 포항지원에서 특수강도죄로 징역 3년을 선고받고, ⑦ 2021. 4. 16. 수원지방법원에서 절도죄로 징역 1년 6월을 선고(‘제6전과’)받고 2022. 2. 23. 그 형의 집행을 종료하였음 ☞ 대구지방법원은 2021. 12. 14. 제4전과의 확정판결에 대하여 재심개시결정을 한 후 다시 심판하여 2022. 5. 11. 피고인에게 징역 2년을 선고하였고, 위 재심판결은 2023. 6. 9. 확정되었음. 또한 대구지방법원은 2022. 8. 18. 제5전과의 확정판결에 대하여 재심개시결정을 한 후 다시 심판하여 2022. 12. 2. 피고인에게 징역 3년 6월을 선고하였고, 위 재심판결은 2023. 4. 20. 확정되었음(위 각 재심판결을 통틀어 ‘이 사건 각 재심판결’) ☞ 원심은, 피고인에게 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호를 적용하여 유죄를 선고하였음 ☞ 대법원은, 이 사건 각 재심판결이 선고되어 확정됨으로써 제4전과 및 제5전과의 확정판결은 종국적으로 효력을 상실하여 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체의 효과가 소멸하였으므로 위 각 전과는 형실효법 제7조 제1항에서 정한 ‘자격정지 이상의 형’을 받은 경우에 해당하지 않고, 피고인이 제3전과에 의한 형의 집행을 종료한 2009. 2. 1.부터 그 후 특수강도죄로 징역형을 선고받은 2016. 6. 13.까지 형실효법 제7조 제1항 제2호에서 정한 5년의 기간이 경과한 이상 이로써 제1전과 내지 제3전과는 위 실효기간이 경과한 때에 모두 실효되었으므로, 피고인의 전과 중 형법 제329조부터 제331조까지의 죄 또는 그 미수죄로 징역형을 받은 전과는 제6전과만 남게 되어 피고인은 특정범죄가중법 제5조의4 제5항 제1호에서 정한 ‘세 번 이상 징역형을 받은 사람’에 해당하지 않는다고 판단하여, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

[제6-2형사부 2023. 9. 20. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인은 인터넷 쇼핑몰을 통하여 강선 가공이 되어 있지 않은 내경 약 7.0~9.9mm인 총포신 8개를 구입하여 인천항을 통해 국내에 반입하여 경찰청장의 허가를 받지 아니하고 총포의 부품을 수입하고, 이를 소지함 - 제1심은 '총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률'(‘총포화약법’) 제70조 제1항 제2호를 적용하여 유죄 판결함 □ 쟁점 - 총포의 부품인‘총포신’을 수입하거나 소지한 경우 총포화약법 제70조 제1항 제2호에 의하여 처벌할 수 있는지(소극) □ 판단 - 총포화약법 제2조 제1항은 ‘이 법에서 "총포”란 권총, 소총, 기관총, 포, 엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(가스를 이용하는 것을 포함한다. 이하 같다) 및 총포신·기관부 등 그 부품(이하 "부품”이라 한다)으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다’고 규정하고, 총포화약법 시행령 제3조 제1항 제3호는 ‘총포의 부품’으로 (가)목에서 ‘총포신’을 규정함 - 총포화약법 제70조 제1항 제2호는 ‘총포(권총·소총·기관총·포·엽총·공기총만 해당한다)에 관하여 제4조 제1항·제3항, 제6조 제1항·제2항, 제9조 제1항 또는 제12조 제1항을 위반한 자’에 대하여 3년 이상 15년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이상 1억 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 총포화약법 제70조의2 제1항 제2호는 ‘총포(권총·소총·기관총·포·엽총·공기총은 제외한다) 및 화약류에 관하여 제4조 제1항·제3항, 제6조 제1항·제2항, 제9조 제1항 또는 제12조 제1항·제2항을 위반한 자’에 대하여 10년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정함 - 위 규정 내용에 비추어 보면 ‘권총·소총·기관총·포·엽총·공기총’과 ‘부품’을 구분하여 ‘권총·소총·기관총·포·엽총·공기총’은 총포화약법 제70조에서, ‘부품’을 포함한 그 밖의 총포 및 화약류는 총포화약법 제70조의2에서 벌칙 규정을 두고 있다고 보아야 함 - 따라서‘총포신’의 경우 총포화약법 제70조가 아닌 총포화약법 제70조의2에 의하여 의율되어야 함[원심파기(유죄)]

[제11-3형사부 2023. 6. 2. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 피고인은 당시 16세이던 피해자와 사귀는 사이였는데, 피해자는 2년여가 지난 후 사귀는 동안 룸카페 등에서 있었던 피고인의 신체접촉행위에 관하여 고소함 -1심은 이 사건 각 행위에 관하여 강제추행 및 유사강간에 있어서의 폭행·협박이 있다고 보기 어렵다는 이유로 무죄를 선고함 □ 쟁점 - 기습적으로 유형력 행사가 있었던 경우 강제추행죄 및 유사강간죄의 폭행·협박이 있었다고 볼 수 있는지(적극) □ 판단 - 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 이른바 기습추행의 경우도 포함되며, 이 경우의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문함. 형법 제298조에 규정된 강제추행죄의 행위 태양에 기습추행이 포함되는 이유는 그와 같은 경우 피해자는 사건 당시 자신이 예상할 수 없었던 기습적 추행에 대하여 실질적으로 항거할 수 없었고, 이는 피해자의 항거를 곤란하게 할 정도의 폭행이나 협박이 있었던 것과 유사하기 때문임 - 이와 마찬가지로 피해자가 예상하지 못한 유사강간이 기습적으로 이루어져 피해자가 이에 항거할 수 없어 결과적으로 항거가 불가능 또는 현저히 곤란하게 된 경우에는, 그 기습성이 강제성을 대체하게 된다고 할 것이므로, 유사강간죄가 성립한다고 봄이 타당하고, 피해자의 의사에 반하는 기습유사강간이 이루어진 이상 그 힘의 대소 강약은 문제되지 않는다고 할 것임[대법원 2017. 1. 12. 선고 2016도14770 판결(원심인 서울고등법원 2016. 9. 13. 선고 2016노1861 판결) 등 참조]. - 피고인은 피해자의 거부에도 불구하고, 피해자에게 기습적으로 이 사건 공소사실 기재와 같은 유형력을 행사하여 강제추행 및 유사강간을 행하였는바, 이는 결과적으로 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저하게 곤란하게 할 정도의 유형력을 행사했다고 평가할 수 있으므로, 피고인에게는 강제추행죄 및 유사강간죄가 성립함. [원심파기(유죄)]

◇ 집행유예의 선고 취소 사건을 심리하는 법원이 유의할 사항 ◇ 1. 검사는 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 경우 보호관찰소장의 신청을 받아 집행유예의 선고 취소청구를 할 수 있는데(보호관찰 등에 관한 법률 제47조 제1항, 형법 제64조 제2항), 그 심리 도중 집행유예 기간이 경과하면 형의 선고는 효력을 잃기 때문에 더 이상 집행유예의 선고를 취소할 수 없고 취소청구를 기각할 수밖에 없다. 집행유예의 선고 취소결정에 대한 즉시항고 또는 재항고 상태에서 집행유예 기간이 경과한 때에도 같다(대법원 2005. 8. 23.자 2005모444 결정, 대법원 2016. 6. 9.자 2016모1567 결정 등 참조). 이처럼 집행유예의 선고 취소는 ‘집행유예 기간 중’에만 가능하다는 시간적 한계가 있다. 2. 법원은 집행유예 취소 청구서 부본을 지체없이 집행유예를 받은 자에게 송달하여야 하고(형사소송규칙 제149조의3 제2항), 원칙적으로 집행유예를 받은 자 또는 그 대리인의 의견을 물은 후에 결정을 하여야 한다(형사소송법 제335조 제2항). 항고법원은 항고인이 그의 항고에 관하여 이미 의견진술을 한 경우 등이 아니라면 원칙적으로 항고인에게 소송기록접수통지서를 발송하고 그 송달보고서를 통해 송달을 확인한 다음 항고에 관한 결정을 하여야 한다(대법원 1993. 12. 15.자 93모73 결정, 대법원 2003. 6. 23.자 2003모172 결정, 대법원 2006. 7. 25.자 2006모389 결정 등 참조). 3. 이와 같이 집행유예 선고 취소 결정이 가능한 시적 한계와 더불어 제1심과 항고심 법원은 각기 당사자에게 의견 진술 및 증거제출 기회를 실질적으로 보장하여야 한다는 원칙이 적용되는 결과, 법원은 관련 절차를 신속히 진행함으로써 당사자의 절차권 보장과 집행유예 판결을 통한 사회 내 처우의 실효성 확보 및 적정한 형벌권 행사를 조화롭게 달성하도록 유의할 필요가 있다. ☞ 검사는 사회봉사를 명한 집행유예를 선고받은 재항고인이 사회봉사명령 대상자의 준수사항이나 명령을 위반하였고 그 위반의 정도가 무겁다는 이유로 재항고인에 대한 위 집행유예 취소 청구를 하였고, 제1심은 검사의 청구를 받아들여 집행유예의 선고를 취소하는 결정을 하였는데, 제1심결정이 재항고인의 즉시항고와 이를 기각한 원심결정에 대한 재항고로 인하여 아직 확정되기 전에 대법원에 재항고기록이 접수된 날 위 집행유예 기간이 경과하였음 ☞ 대법원은, 집행유예 기간이 경과하였으므로 재항고인에 대한 형의 선고가 효력을 잃게 되어 이 사건 집행유예취소 청구를 더 이상 받아들일 수 없게 되었다는 이유로, 원심결정을 파기하고 직접 제1심결정을 취소하며 이 사건 집행유예 청구를 기각함

[압수조서 미작성, 전자정보 상세목록 미교부, 참여권 보장대상 등이 문제된 사건] 1. 이 사건 휴대전화 압수집행 과정에서 압수조서 및 전자정보 상세목록이 작성·교부되지 않았지만, 그에 갈음하여 수사보고가 작성된 경우에 압수의 위법 여부(소극) 2. 특별사법경찰관이 관할구역 밖에서 수사할 경우 관할 검사장에게 보고의무를 규정한 구 특별사법경찰관리 집무규칙 제4조의 성격 3. 이 사건 위조 메모리카드 압수집행 과정에서 메모리카드를 소지하지 않은 피의자가 참여권 보장대상에 해당하는지 여부(소극) 압수의 대상이 되는 전자정보와 그렇지 않은 전자정보가 혼재된 정보저장매체나 그 복제본을 임의제출받은 수사기관이 정보저장매체 등을 수사기관 사무실 등으로 옮겨 이를 탐색·복제·출력하는 경우, 그와 같은 일련의 과정에서 형사소송법 제219조, 제121조에서 규정하는 피압수·수색 당사자(이하 ‘피압수자’라 한다)나 변호인에게 참여의 기회를 보장하고 압수된 전자정보의 파일 명세가 특정된 압수목록을 작성·교부하여야 하며 범죄혐의사실과 무관한 전자정보의 임의적인 복제 등을 막기 위한 적절한 조치를 취하는 등 영장주의 원칙과 적법절차를 준수하여야 한다. 만약 그러한 조치가 취해지지 않았다면 피압수자 측이 참여하지 아니한다는 의사를 명시적으로 표시하였거나 임의제출의 취지와 경과 또는 그 절차 위반행위가 이루어진 과정의 성질과 내용 등에 비추어 피압수자 측에 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 볼 수 없을 정도에 해당한다는 등의 특별한 사정이 없는 이상 압수·수색이 적법하다고 평가할 수 없다(대법원 2021. 11. 18. 선고 2016도348 전원합의체 판결 참조). ☞ 피고인이 2018. 6.경 샌디스크 엘엘씨가 상표등록을 한 ‘SanDisk’와 동일한 문양의 가짜 상표가 부착되어 있는 메모리카드 12,000개를 중국 불상자에게 인도하기 위하여 소지하였다는 상표법 위반으로 기소되었음 ☞ 대법원은 휴대전화에 저장된 전자정보의 증거능력에 관하여 ① 특별사법경찰관은 휴대전화의 압수 과정에서 압수조서 및 전자정보 상세목록을 작성·교부하지는 않았지만, 그에 갈음하여 압수의 취지가 상세히 기재된 수사보고의 일종인 조사보고를 작성하였는바, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하였다고 보기는 어렵고, ② 구 '특별사법경찰관리 집무규칙(2021. 1. 1. 법무부령 제995호로 폐지되기 전의 것)' 제4조는 내부적 보고의무 규정에 불과하므로, 특별사법경찰관리가 위 보고의무를 이행하지 않았다고 하여 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않아 증거능력을 인정함 ☞ 또한 대법원은 메모리카드의 증거능력에 관하여 ① 피고인은 유체물인 이 사건 메모리카드 압수 당시 메모리카드를 소지하고 있지 않았고, 당초 자신은 아무런 관련이 없다고 진술한 점, ② 특별사법경찰관은 메모리카드 보관자인 세관측에 이 사건 영장을 제시하면서 메모리카드를 압수하였고, 압수조서를 작성하였으며, 세관측에 압수목록을 교부한 점을 감안하면 피고인은 압수 집행과정에서 절차 참여를 보장받아야 하는 사람에 해당한다고 단정할 수 없거나, 압수 집행과정에서 피고인에 대한 절차 참여를 보장한 취지가 실질적으로 침해되었다고 보기 어려워 증거능력을 인정함 ☞ 이에 대법원은 이 사건 휴대전화 및 메모리카드에 관한 증거들의 증거능력을 부정하고 무죄를 선고한 원심판결을 파기·환송함

2022노3067 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자위계등추행), 아동복지법위반(아동에대한음행강요·매개·성희롱등) [제12-1형사부 2023. 4. 25. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 기타 학원 강사인 피고인이 수강생인 학생(12세)을 추행하고 성희롱하였다는 등의 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 아동·청소년의 성보호에 관한 법률(‘청소년성보호법’) 제18조의 해석(= 법정형의 장기에 한정하여 가중) □ 판단 - 청소년성보호법 제18조는 같은 법 제34조 제2항 각 호의 기관·시설 또는 단체의 장과 그 종사자가 자기의 보호·감독 또는 진료를 받는 아동·청소년을 대상으로 성범죄를 범한 경우에는 그 죄에 정한 형의 2분의 1까지 가중처벌하도록 규정하고 있는데, 법원으로서는 어떠한 법률조항을 해석·적용함에 있어서 위헌적인 해석을 피하고 헌법에 합치하는 해석방법을 택하여야 함 - 청소년성보호법 제34조 제2항에 해당하는 기관 등의 종류가 상당히 많고, 그 행위자의 구체적인 지위에 따라 부과되는 책임과 의무의 정도는 개별적인 사안에 따라 다를 수밖에 없으며, 아동·청소년 대상 성범죄에 포함되는 행위 유형 중 ‘추행행위’와 ‘성적 학대행위’는 그 행위 태양과 유형력의 정도 등이 매우 다양하므로, 그 법정형의 폭은 책임주의의 원칙상 개별적으로 각 행위의 불법성에 맞는 처벌을 할 수 있는 범위로 정해질 필요가 있음 - 이 사건에 적용되는 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항은 법정형의 단기를 ‘징역 5년’으로 정하고 있으므로, 청소년성보호법 제18조에 따라 법정형의 단기도 2분의 1까지 가중된다고 해석한다면 그 단기는 ‘징역 7년 6월’이 되어 다른 법률상 감경사유가 없는 한 법관이 정상참작감경을 하더라도 집행유예를 선고할 수 없게 됨. 따라서 그 불법과 책임의 정도가 아무리 경미한 경우라고 하더라도, 다른 법률상 감경사유가 없으면 법관이 정상참작감경을 하더라도 일률적으로 징역 3년 9월 이상의 중형에 처할 수밖에 없게 되어, 형벌개별화와 집행유예 제도를 활용한 특별예방효과의 제고 가능성이 극도로 제한됨. 이러한 점에 비추어 볼 때, 청소년성보호법 제18조에 따라 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제7조 제5항, 제3항에서 정한 법정형의 단기까지 가중된다고 해석하는 것은 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배될 가능성이 있으므로, 위 조항에 따라 가중되는 형은 위 법정형의 장기에 한정된다고 해석하는 것이 타당함. [원심파기(양형부당)]

2022노1121 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지) [제4-2형사부 2022. 12. 9. 선고] <성폭력> □ 사안 개요 - 피고인이 ‘갓갓’이 제작한 성착취물을 다운로드 받을 수 있는 메가클라우드 링크를 통해 아동·청소년이용음란물을 소지하였다는 등의 혐의로 기소된 사건 - 경찰은 압수수색영장의 유효기간 이내인 2020. 6. 18. 네이버에 영장 사본을 팩스로 송부하였고, 이후 2020. 7. 7. 네이버에 방문하여 영장 원본을 제시하였으며, 2020. 9. 8. 해당 자료가 준비되었다는 연락을 받고 네이버에 재차 방문하여 영장 원본을 제시하고 담당자의 참여하에 영장을 집행함 □ 쟁점 - 전자정보에 대한 압수수색영장 집행절차의 위법 여부 □ 판단 - 영장 사본을 팩스로 송부한 것은 당시 경찰의 영장집행의 의사 및 외관, 영장집행의 실무관행, 네이버측 담당자의 인식과 대응 등을 종합하여 보면, 영장의 유효기간 내에 집행에 착수한 것으로 볼 수 있음 - 인터넷서비스제공자로부터 압수하고자 하는 전자정보를 수사기관이 현실적으로 교부받게 되는 시점까지 인터넷서비스제공자 측에 압수수색영장의 원본을 제시하였다면, 압수수색영장을 사전에 팩스로 송부해야 할 현실적 필요성과 현행 형사소송법은 압수수색영장의 집행 단계에서 원본 제시 이외에 사전에 팩스로 송부하는 것을 금지하는 법률 규정을 두고 있지 않은 점 등을 고려할 때, 영장에 관한 집행 초기 단계에서 압수수색영장을 팩스로 송부하여 절차를 진행하였다는 사정만으로 압수수색 절차가 위법하다고 볼 것은 아님 - 경찰이 집행 착수 당시 영장 원본을 제시하지 않은 절차적 흠은 있으나, 관련된 모든 사정을 전체적·종합적으로 살펴볼 때, 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 않고 오히려 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법의 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우로서 법원은 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있음. [항소기각(일부유죄)]

2022로129 추징보전청구 기각결정에 대한 항고 [제20형사부 2023. 1. 4. 결정] <항고> □ 사안의 개요 - 검사는 2022. 8.경 피고인을 마약류 관리에 관한 법률 위반의 공소사실로 기소하고(‘본안 사건’), 2022. 10.경 마약류 불법거래 방지에 관한 특례법(‘마약거래방지법’)에 의하여 추징보전청구를 함(‘추징보전 사건’). - 서울중앙지방법원은 2022. 12.경 본안 사건에서 피고인에 대하여 유죄판결을 선고하고 86,415,000원의 추징 및 추징금 상당액의 가납을 명함. - 서울중앙지방법원은 같은 날 추징보전 사건에서 가납명령에 따라 추징금 상당액의 납부를 즉시 집행할 수 있게 되었으니 추징재판 집행의 불능 등의 염려가 없다는 이유로 검사의 추징보전청구를 기각함(‘원심 결정’) □ 쟁점 - 추징보전청구 사건에서 추징재판 집행의 불능 또는 현저한 곤란의 염려가 추징금 상당액의 가납명령으로 인하여 당연히 상실되는지(소극) □ 판단 - 검사는 추징보전명령의 등본이 피고인에게 송달되기 전에도 추징보전명령을 집행할 수 있고(마약거래방지법 제54조 제1항, 제2항), 그 집행에 관하여 민사집행법이나 그 밖에 가압류집행의 절차에 관한 법령의 규정을 준용함(같은 조 제3항). 마약거래방지법이 추징보전명령을 가압류에 준하여 집행할 수 있게 한 취지는 집행의 밀행을 보장하려는 데에 있음. - 검사는 가납명령이 있는 때에는 납부의무자에게 말 또는 가납벌과금 납부명령서에 따라 납부를 명해야 하고(재산형 등에 관한 검찰 집행사무규칙 제28조), 가납벌과금 납부독촉서에 따라 납부를 독촉해야 하므로(같은 규칙 제29조), 형사소송법 제334조의 가납판결의 ‘즉시’ 집행 조항은 즉시의 집행개시를 허용하는 데에 그치고, 즉시의 압류까지 보장하지는 못함. 그런데 피고인이 압류 전에 재산을 서둘러 처분하거나 은닉하려고 마음먹을 경우에 이를 방지할 수 있는 마땅한 수단이나 방법은 없음 - 마약거래방지법상 추징보전명령과 형사소송법상 가납판결의 위와 같은 집행절차상 차이를 고려하면, 법원이 추징금 상당액의 가납을 명했다는 사정만을 들어 추징보전의 필요를 부정해서는 아니 됨 - 검사의 항고를 받아들여 원심결정을 취소하고, 추징보전을 명함 (항고인용)

2022노408 아동·청소년의성보호에관한법률위반(상습성착취물제작·배포등) 등 [제12-2형사부 2022. 8. 9. 선고]<성폭력> □ 사안 개요 - 여학생들이 화장실 내에서 용변을 보거나 샤워를 하는 모습 등을 촬영한 행위를 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작)죄로 기소한 사건 □ 쟁점 - 여학생들이 화장실 내에서 용변을 보거나 샤워를 하는 모습을 촬영한 영상물이 아동·청소년성착취물에 해당하는지(소극) □ 판단 - 구 청소년의 성보호에 관한 법률 및 현행 아동·청소년의성보호에관한법률에 이르기까지 입법 연혁에 비추어보면, 위 현행법 제2조 제4호 다.목 중 ‘일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’는 구 청소년의 성보호에 관한 법률 제2조 제3호 소정의 ‘음란한 내용을 표현한 것’에 상응하는 의미로 해석됨 - 그렇다면 아동·청소년성착취물 등에 해당하기 위해서는 촬영대상자인 아동·청소년이 ① 신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 것 외에도 ② 음란한 행위를 하여야 함. 그런데 이 사건 피해자들은 화장실을 그 용도에 따라 이용하였을 뿐이므로 그러한 화장실 이용행위 자체가 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 음란한 행위에 해당한다고 보기는 어려움 - 아동·청소년 피해자들의 화장실 이용행위 등 일상적인 모습을 촬영한 영상물의 경우 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄로 처벌이 가능하므로 특별한 법적 공백이 발생하는 것도 아님 - 성인이 신체의 전부 또는 일부를 노출·접촉하는 행위를 촬영하는 경우에는 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영)죄가, 그 촬영대상자가 아동·청소년일 때에는 아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작)죄가 각각 성립한다고 단순 해석하는 것은 각 근거 법률의 문언, 체계, 규정 형식, 연혁 등에 비추어 뚜렷한 근거가 없음 - 대법원은 신체의 전부 또는 일부의 노출과 음란한 행위를 명확히 구별하고 있으므로(대법원 2003도6514 판결, 대법원 2019도14056 판결 등 참조), 신체의 전부 또는 일부의 노출로써 곧바로 음란한 행위에 해당하게 된다는 해석은 판례의 태도에도 부합하지 않음. 이 부분 주위적 공소사실을 무죄로 판단함 (일부무죄)