[제6-2형사부 2023. 9. 20. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인은 인터넷 쇼핑몰을 통하여 강선 가공이 되어 있지 않은 내경 약 7.0~9.9mm인 총포신 8개를 구입하여 인천항을 통해 국내에 반입하여 경찰청장의 허가를 받지 아니하고 총포의 부품을 수입하고, 이를 소지함 - 제1심은 '총포·도검·화약류 등의 안전관리에 관한 법률'(‘총포화약법’) 제70조 제1항 제2호를 적용하여 유죄 판결함 □ 쟁점 - 총포의 부품인‘총포신’을 수입하거나 소지한 경우 총포화약법 제70조 제1항 제2호에 의하여 처벌할 수 있는지(소극) □ 판단 - 총포화약법 제2조 제1항은 ‘이 법에서 "총포”란 권총, 소총, 기관총, 포, 엽총, 금속성 탄알이나 가스 등을 쏠 수 있는 장약총포, 공기총(가스를 이용하는 것을 포함한다. 이하 같다) 및 총포신·기관부 등 그 부품(이하 "부품”이라 한다)으로서 대통령령으로 정하는 것을 말한다’고 규정하고, 총포화약법 시행령 제3조 제1항 제3호는 ‘총포의 부품’으로 (가)목에서 ‘총포신’을 규정함 - 총포화약법 제70조 제1항 제2호는 ‘총포(권총·소총·기관총·포·엽총·공기총만 해당한다)에 관하여 제4조 제1항·제3항, 제6조 제1항·제2항, 제9조 제1항 또는 제12조 제1항을 위반한 자’에 대하여 3년 이상 15년 이하의 징역 또는 3,000만 원 이상 1억 원 이하의 벌금에 처한다고 규정하고, 총포화약법 제70조의2 제1항 제2호는 ‘총포(권총·소총·기관총·포·엽총·공기총은 제외한다) 및 화약류에 관하여 제4조 제1항·제3항, 제6조 제1항·제2항, 제9조 제1항 또는 제12조 제1항·제2항을 위반한 자’에 대하여 10년 이하의 징역 또는 5,000만 원 이하의 벌금에 처한다고 규정함 - 위 규정 내용에 비추어 보면 ‘권총·소총·기관총·포·엽총·공기총’과 ‘부품’을 구분하여 ‘권총·소총·기관총·포·엽총·공기총’은 총포화약법 제70조에서, ‘부품’을 포함한 그 밖의 총포 및 화약류는 총포화약법 제70조의2에서 벌칙 규정을 두고 있다고 보아야 함 - 따라서‘총포신’의 경우 총포화약법 제70조가 아닌 총포화약법 제70조의2에 의하여 의율되어야 함[원심파기(유죄)]

[제3형사부 2023. 7. 13. 선고]<일반> □ 사안 개요 - 피고인이 자신이 근무하는 시청 사무실에서 소속 팀장과 방문자 사이의 대화를 피고인의 휴대전화로 녹음하여, 통신비밀보호법 제16조 제1항 제1호, 제3조 위반으로 기소됨 □ 쟁점 - 다른 공무원이나 일반인의 출입이 통제되지 않는 시청 사무실에서 이루어진 대화가 통신비밀보호법이 금지하는 ‘공개되지 아니한' 타인간의 대화에 해당하는지(적극) - 피고인이 공무원인 팀장의 부패행위를 적발, 신고할 목적으로 녹음행위를 한 것이 정당행위에 해당하는지(소극) □ 판단 - ① 같은 동호회 활동을 하는 방문자가 팀장에게 차(茶), 보온병을 선물하면서 차(茶), 팀장의 가족에 관한 사항 등 사적인 대화를 나눈 점, ② 팀장과 방문자가 우연히 같은 공간의 가까운 거리에 있는 피고인이 대화를 듣는 것을 넘어 핸드폰으로 녹음하는 것을 용인하거나 예상하였다고 볼 수 없는 점, ③ 대화가 이루어진 장소가 공무원이나 일반인의 출입이 금지되어 있는 장소가 아니더라도 대화 내용, 대화당사자들의 의도에 비추어 대화가 일반 공중에게 공개된 것이라고 볼 수 없는 점 등을 고려하면, 위 대화는 일반 공중 및 대화에 참여하지 않은 피고인에 대한 관계에서 통신비밀보호법의 ‘공개되지 아니한' 타인간의 대화에 해당함 - ① 팀장과 방문자의 대화 내용과 상황을 보면 팀장이 직무에 관하여 부정한 금품을 받는 상황이라고 볼 수 없음에도 피고인이 막연한 추측과 의심에 기해 대화를 녹음한 점, ② 팀장이 받은 물건이 부정한 고가의 것이라고 볼 객관적인 사정도 없는 점, ③ 피고인이 팀장이 부정행위를 하였다고 신고한 글에 의하면 평소에 피고인의 팀장에 대한 반감이 누적되어 있었던 상황으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 피고인의 녹음행위가 동기의 정당성, 수단의 상당성을 갖추었다고 볼 수 없고, 통신비밀보호법이 보호하는 개인의 사생활과 대화의 비밀이라는 사익 및 통신비밀의 일반적 보호라는 가치보다 더 우월하거나 이와 대등한 보호이익을 위한 것이라고 볼 수도 없어, 정당행위에 해당하지 않음[항소기각(유죄)]

[마약류관리법상 이수명령 병과의 대상이 문제된 사건] ◇피고인이 '마약류 관리에 관한 법률'상 마약류의 투약, 흡연 또는 섭취한 행위로 공소제기되지 않았음에도 마약류관리법상 이수명령을 병과할 수 있는지 여부(소극) ◇ '마약류 관리에 관한 법률'(이하 ‘마약류관리법’이라고 한다)은 ‘마약류사범’에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 선고하는 경우 재범예방에 필요한 교육의 수강명령이나 재활교육 프로그램의 이수명령을 병과하도록 규정하였다(제40조의2 제2항). 여기서 말하는 ‘마약류사범’이란 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람을 가리킨다(마약류관리법 제40조의2 제1항). ☞ 원심은, 마약류를 매매하였다는 이유로 공소제기된 피고인에게 마약류관리법상 이수명령을 병과하였음 ☞ 대법원은, 마약류관리법상 이수명령은 마약류를 투약, 흡연 또는 섭취한 사람에 대하여 선고유예 외의 유죄판결을 하는 경우에만 병과할 수 있으므로, 마약류 매매만을 이유로 공소제기된 피고인에게 유죄판결을 선고하면서 이수명령을 병과한 원심판결 중 이수명령 부분만을 파기하고 자판함

[불가벌적 사후행위 해당 여부에 관한 사건] ◇ 사기죄가 유사수신행위법위반죄의 불가벌적 사후행위에 해당하는지 여부(소극) ◇ 「유사수신행위의 규제에 관한 법률」(이하 ‘유사수신행위법’이라 한다) 제6조 제1항, 제3조를 위반한 행위는 그 자체가 사기행위에 해당한다거나 사기행위를 반드시 포함한다고 할 수 없고, 유사수신행위법위반죄가 형법 제347조 제1항의 사기죄와 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 보호법익이 다른 이상, 유사수신행위를 한 자가 출자자에게 별도의 기망행위를 하여 유사수신행위로 조달받은 자금의 전부 또는 일부를 다시 투자받는 행위는 유사수신행위법위반죄와 다른 새로운 보호법익을 침해하는 것으로서 유사수신행위법위반죄의 불가벌적 사후행위가 되는 것이 아니라 별죄인 사기죄를 구성한다. ☞ 대법원은, 피고인의 2020. 7. 15.경 피해자 A에 대한 사기의 점에 관한 공소사실에 대하여, 유사수신행위법 제3조에서 금지하는 유사수신행위에는 기망행위가 포함되어 있지 않고 유사수신행위법위반죄와 사기죄는 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 서로 행위의 태양이나 보호법익을 달리한다는 등의 이유로 불가벌적 사후행위에 해당하지 않는다고 본 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

[아동·청소년이용음란물 해당 여부가 문제된 사안] ◇아동·청소년이용음란물에 아동·청소년이 일상적인 생활을 하는 모습을 몰래카메라로 촬영한 동영상이 포함되는지 여부(적극)◇ 구 '아동·청소년의 성보호에 관한 법률'(2020. 6. 2. 법률 제17338호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청소년성보호법’이라고 한다) 제11조 제5항은 아동·청소년이용음란물임을 알면서 소지한 자를 1년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금으로 처벌하는 것으로 규정하고 있다. 한편 구 청소년성보호법 제2조 제5호는 아동·청소년이용음란물을 ‘아동·청소년 또는 아동·청소년으로 명백하게 인식될 수 있는 사람이나 표현물(이하 ’아동·청소년 등‘이라고 한다)이 등장하여 제4호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 밖의 성적 행위를 하는 내용을 표현하는 것으로서 필름·비디오물·게임물 또는 컴퓨터나 그 밖의 통신매체를 통한 화상·영상 등의 형태로 된 것’으로 규정하고, 같은 법 제2조 제4호 다목은 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 규정하고 있다. 구 청소년성보호법의 입법목적은 아동·청소년을 대상으로 성적 행위를 한 자를 엄중하게 처벌함으로써 성적 학대나 착취로부터 아동·청소년을 보호하고 아동·청소년이 책임 있고 건강한 사회구성원으로 성장할 수 있도록 하려는 데 있다. 아동·청소년이용음란물은 그 직접 피해자인 아동·청소년에게는 치유하기 어려운 정신적 상처를 안겨줄 뿐만 아니라, 이를 시청하는 사람들에게까지 성에 대한 왜곡된 인식과 비정상적 가치관을 조장한다. 아동·청소년이용음란물에 대한 지속적 접촉이 아동·청소년을 상대로 한 성범죄로 이어질 수 있다는 점을 부인하기 어렵다. 따라서 잠재적인 성범죄로부터 아동·청소년을 보호하기 위해서는 아동·청소년을 성적 대상화하는 행위를 엄격하게 규율하여 위반행위를 처벌할 필요가 있다(대법원 2018. 9. 13. 선고 2018도9340 판결, 대법원 2021. 11. 25. 선고 2021두46421 판결 등 참조). 위와 같은 입법목적 등에 비추어 살펴보면, 아동·청소년 등이 일상적인 생활을 하면서 신체를 노출한 것일 뿐 적극적인 성적 행위를 한 것이 아니더라도 이를 몰래 촬영하는 방식 등으로 성적 대상화하였다면 이와 같은 행위를 표현한 영상 등은 아동·청소년이용음란물에 해당한다. ☞ 피고인이 고등학교 여자기숙사의 여러 방실에서 여학생들이 옷을 갈아입는 등 일상생활을 하는 모습을 밤에 원거리에서 망원렌즈를 이용하여 창문을 통해 몰래 촬영한 동영상을 다운로드받은 사안임 ☞ 대법원은, 위와 같이 법리를 설시한 후, 여고생들의 일상생활 중의 모습을 촬영한 것이라고 하더라도, 구 청소년성보호법 제2조 제4호 다목의 ‘신체의 전부 또는 일부를 접촉·노출하는 행위로서 일반인의 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 행위’를 내용으로 하는 영상에 해당한다고 본 원심판결을 수긍하여 상고를 기각함

[제13형사부 2023. 4. 27. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 금융기관 직원인 피고인이 허위 대출을 실행하여 참가인에게 송금하였고, 참가인은 피고인의 요청에 따라 사설 인터넷도박 사이트에서 자신의 계정으로 위 돈을 사용함. 원심은 참가인에게 '부패재산의 몰수 및 회복에 관한 특례법'(이하 ‘부패재산몰수법’이라 함)에 따라 약 24억 원의 추징을 명함 □ 쟁점 - 피고인의 요청에 따라 도박사이트 베팅에 사용된 돈이 참가인에게 귀속되었다고 볼 수 있는지(적극) - 재산범죄 피해자가 금융기관임에도 부패재산몰수법상 범죄피해재산 추징 요건인 ‘피해자가 재산반환청구권을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란한 경우’에 해당하는지(적극) - 참가인 계좌에 원래 약 10억 원의 잔고가 있었으므로 추징보전된 참가인 계좌잔고가 혼합재산이어서 부패재산 비율만큼만 추징되어야 하는지(소극) □ 판단 - 금융실명제의 취지, 피고인과 참가인의 구체적 금융거래 내역 등에 비추어 볼 때, 위 돈이 참가인에게 귀속된 것으로 볼 수 있음 - 원래 범죄피해재산은 환부·교부의 대상이 될 뿐 몰수·추징의 대상이 될 수 없으나, 국제적 부패범죄 대응을 위해 또는 범죄피해자의 피해회복이 심히 곤란한 사정이 있는 경우 국가가 몰수·추징을 통해 실질적인 피해회복을 지원할 필요가 있음. 이와 같은 취지에서 부패재산몰수법은 ‘재산반환청구권 또는 손해배상청구권 등을 행사할 수 없는 등 피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’ 몰수·추징할 수 있는 것으로 범죄피해재산에 관한 몰수·추징의 특례를 규정하고 있음. 따라서 재산반환청구권 등을 행사할 수 없다는 것은 ‘피해회복이 심히 곤란하다고 인정되는 경우’의 예시에 불과함. 이 사건은 피고인의 지위, 범행수법, 수익은닉 과정, 현재 자금의 귀속관계 등에 비추어 볼 때, 피해자가 금융기관이라 하더라도 피해회복이 심히 곤란한 경우에 해당함 - 부패재산몰수법의 내용에 비추어 볼 때, 몰수가 아닌 추징을 명하는 경우에는 추징상대방이 혼합재산을 취득한 때에 그 일부를 추징할 수 있는데, 이 사건은 이에 해당하지 아니함[항소기각(유죄)]

[제7형사부 2023. 6. 30. 선고] <선거> □ 사안 개요 - 피고인은 사내 업무용 메신저 프로그램을 개발하여 판매·배포하는 사람으로, 위 메신저 관리 프로그램을 통해 제20대 대통령선거 예비후보자 A의 성명, 슬로건, 공약 문구를 메신저 하단 광고 영역에 노출하여 위 메신저 이용자 1760명이 볼 수 있도록 게시함 - 1심은 피고인의 행위가 사전선거운동에 해당한다고 보아 유죄 판결함 □ 쟁점 - 사내 업무용 메신저의 광고 영역에 선거운동 문구를 게시하는 행위가 선거운동기간이 아닌 때에도 허용되는 행위에 해당하는지(적극) □ 판단 - 피고인의 행위는 공직선거법 제59조 제3호에 따라 선거운동기간이 아닌 때에도 허용되는 행위에 해당하므로 사전선거운동으로 처벌되지 않음 ① 공직선거법 제59조 제3호의 문언은 인터넷에 글이나 동영상 등을 게시하는 방식의 선거운동은 포괄적으로 허용된다는 취지로 이해되고, 메신저 광고 영역이나 광고글 형식은 제외된다는 식으로 한정하여 해석할 근거가 없음. 이는 남용의 우려가 있는 방식을 제한하여 허용하는 문자메시지, 전자우편, 전화나 말을 통한 선거운동에 관한 공직선거법 규정과 대비됨 ② 인터넷을 이용한 선거운동 중에서도 광고나 자동글쓰기 프로그램을 이용한 글쓰기 등 규제의 필요성이 있는 경우가 있지만, 제59조 제3호의 문언을 벗어나 축소해석하여 형사처벌 범위를 확장하는 것은 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없고, 이는 추가적인 입법을 통하여 규제할 수 있을 뿐임 ③ 제59조 제3호의 개정 연혁(헌법재판소 2007헌마1001 등 결정 및 그에 따른 2012. 2. 29. 개정)을 살펴보더라도, 위 조항은 인터넷이라는 매체 자체의 특성을 고려하여 인터넷상 선거운동을 포괄적으로 허용하기 위한 것이고, 특정한 방식에 한정하여 허용하려는 취지로 이해할 수 없음 ④ 후보자간 경제력 차이에 따른 기회 불균형 문제나 유권자가 대가를 수수하고 인터넷을 통한 선거운동을 하는 것은 공직선거법상 다른 규정을 통해 충분히 규제할 수 있음(무죄)

[제11-3형사부 2023. 7. 7. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 피고인은 피해자의 휴대전화에 있던 신용카드 사용내역과 셀프카메라 사진을 피해자의 의사에 반하여 열람한 행위로 기소됨 □ 쟁점 - ① 피해자가 휴대전화 앱을 통해 신용카드내역을 살펴보고 있을 때 피고인이 피해자로부터 휴대폰을 넘겨받아 피해자의 정신과 진료내역이 포함된 신용카드 사용내역을 열람한 행위 및 ② 피해자가 휴대전화 사진첩을 켜놓고 자리를 비운 상황에서, 피고인이 피해자가 찍은 셀프카메라 사진 1장(이하 ‘이 사건 사진’)을 열람한 행위가 정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는 타인의 비밀을 침해한 것인지(소극) □ 판단 - '정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률' 제49조에서 말하는 “침해”의 사전적 의미는 타인의 의사에 반하여 침범하여 그의 권리 등을 해한다는 뜻임. 피해자는 ‘카드 어디다 썼는지 보자’는 피고인의 요청에 따라 휴대전화를 건네주었는바, 피해자의 내심의 의사가 피고인의 신용카드내역 열람에 동의하지 않은 것이라 하더라도 그 의사가 표시되지 아니한 이상 피고인이 피해자의 의사에 반하여 피해자의 비밀을 침해하였다거나 피고인에게 침해의 고의가 있었다고 보기 어려움 - 형벌법규를 피고인에게 불리하게 확장·유추해석하는 것은 죄형법정주의에 반함. 휴대전화는 전기통신사업법 제2조 제2호에서 정한 전기통신을 하기 위한‘전기통신설비’에 해당하지만, 그 외에도 컴퓨터 및 카메라, 캠코더, 녹음기 등 휴대전화 자체에 내재된 복합적인 여러 기능을 동시에 갖고 있음. 피해자는 휴대전화의 카메라 기능을 이용하여 사진을 찍어 사진파일을 휴대전화 저장공간에 저장하였고, 피고인은 피해자의 휴대전화에 저장되어 있던 이 사건 사진을 사진첩을 통하여 열람하였을 뿐인데, 위와 같은 사진의 생성·열람 과정에는 휴대전화의 카메라 및 저장 기능만이 사용되었고, 전기통신과 관련된 어떠한 기능이나 프로그램이 사용되었다고 볼 자료가 없음. 따라서 이 사건 사진이 “정보통신망에 의하여 처리·보관 또는 전송되는”타인의 비밀에 해당한다고 보기 어려움 (일부무죄)

◇ 아동·청소년성착취물이 게시된 텔레그램 대화방을 운영하는 피고인이 아동·청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 대화방에 게시한 경우 아동·청소년성착취물을 ‘배포’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(적극) ◇ ◇ 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않은 경우 아동·청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수 있는지 여부(원칙적 소극) ◇ 1.청소년성보호법 제11조 제3항은 “아동·청소년성착취물을 배포·제공하거나 이를 목적으로 광고·소개하거나 공연히 전시 또는 상영한 자는 3년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 아동·청소년성착취물의 ‘배포’란 아동·청소년성착취물을 불특정 또는 다수인에게 교부하는 것을 의미하고, ‘공연히 전시’하는 행위란 불특정 또는 다수인이 실제로 아동·청소년성착취물을 인식할 수 있는 상태에 두는 것을 의미한다(대법원 2009. 5. 14. 선고 2008도10914 판결 참조). 자신의 웹사이트에 아동·청소년성착취물이 저장된 다른 웹사이트로 연결되는 링크를 해 놓는 행위자의 의사, 그 행위자가 운영하는 웹사이트의 성격 및 사용된 링크기술의 구체적인 방식, 아동·청소년성착취물이 담겨져 있는 다른 웹사이트의 성격 및 다른 웹사이트 등이 아동·청소년성착취물을 실제로 전시한 방법 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 링크의 게시를 포함한 일련의 행위가 불특정 또는 다수인에게 다른 웹사이트 등을 단순히 소개·연결하는 정도를 넘어 링크를 이용하여 별다른 제한 없이 아동·청소년성착취물에 바로 접할 수 있는 상태를 실제로 조성한다면, 이는 아동·청소년성착취물을 직접 ‘배포’하거나 ‘공연히 전시’한 것과 실질적으로 다를 바 없다고 평가할 수 있으므로, 위와 같은 행위는 전체적으로 보아 아동·청소년성착취물을 배포하거나 공연히 전시한다는 구성요건을 충족한다(대법원 2003. 7. 8. 선고 2001도1335 판결, 대법원 2019. 7. 25. 선고 2019도5283 판결 참조). 2. 청소년성보호법 제11조 제5항은 “아동·청소년성착취물을 구입하거나 아동·청소년성착취물임을 알면서 이를 소지·시청한 자는 1년 이상의 징역에 처한다.”라고 규정하고 있다. 여기서 ‘소지’란 아동·청소년성착취물을 자기가 지배할 수 있는 상태에 두고 지배관계를 지속시키는 행위를 말한다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022도15319 판결 참조). 아동·청소년성착취물 파일을 구입하여 시청할 수 있는 상태 또는 접근할 수 있는 상태만으로 곧바로 이를 소지로 보는 것은 소지에 대한 문언 해석의 한계를 넘어서는 것이어서 허용될 수 없으므로, 피고인이 자신이 지배하지 않는 서버 등에 저장된 아동·청소년성착취물에 접근하였지만 위 성착취물을 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았다면 특별한 사정이 없는 한 아동·청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가하기는 어렵다(대법원 2023. 6. 29. 선고 2022도6278 판결 참조) ☞ 대법원은, ① 피고인이 아동·청소년성착취물이 게시된 텔레그램 대화방을 운영하는 사람으로서 위 대화방의 다수 회원들로 하여금 피고인이 게시한 다른 성착취물 텔레그램 채널 ‘링크’를 통하여 그 채널에 저장된 아동·청소년성착취물을 별다른 제한 없이 접할 수 있게 한 사안에서, 피고인의 이러한 행위는 전체적으로 보아 아동·청소년성착취물을 ‘배포’한 것으로 평가한 평가함. 한편 피고인이 아동·청소년성착취물이 게시된 7개 채널 및 대화방에 ‘접속’하였지만, 그곳에 게시된 아동·청소년성착취물을 자신의 텔레그램 채널 등에 전달하거나 자신의 저장매체에 다운로드 하는 등 실제로 지배할 수 있는 상태로 나아가지는 않았고 달리 그러한 지배를 인정할 만한 특별한 사정이 없는 사안에서, 아동· 청소년성착취물을 ‘소지’한 것으로 평가할 수는 없다고 보아, 아동·청소년성착취물 소지를 유죄로 인정한 원심을 파기·환송함

서울고등법원 2022노3302 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등) 등 [제6-3형사부 2023. 5. 24. 선고]<부패> □ 사안 개요 - 지역농협의 비상임이사인 피고인이 금융회사등 임직원으로서 그 직무에 관하여 및 그 지위를 이용하여 다른 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 혐의로 기소된 사건 □ 쟁점 - 벌금형의 노역장 유치기간 산정 및 정상참작감경 관련 직권판단 - 사직서를 제출한 이후에도 사임등기일까지 금융회사등 임직원의 지위가 인정되는지(소극) - '특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률' 제5조 제1항 위반(수재)과 같은 조 제3항 위반(알선수재)에 동시 해당하는 경우 죄수관계 □ 판단 - 벌금 1억 원 이상 5억 원 미만을 선고할 경우 노역장 유치기간을 300일 이상으로 정하여야 함에도(형법 제70조 제2항) 이를 위반하였고, 징역형과 벌금형을 병과하여야 할 경우 특별한 규정이 없는 한 징역형만 정상참작감경을 하고 벌금형은 정상참작감경을 하지 않는 것은 위법함(대법원 96도3466 판결, 대법원 2011도3161 판결 등 참조) - 피고인이 사직서를 제출한 이후에도 등기 시까지 금융회사등 임직원 지위가 유지된다는 검사의 주장을 아래와 같이 배척함 ① 민법 규정이 준용되어 이사는 언제든지 사임할 수 있고 사임의 의사표시가 도달하면 효과가 발생하고, 상업 등기는 대항요건에 불과함 ② 정관 규정에 의하면 임원직을 사직하지 않은 사람은 조합선거의 피선거권이 없는데, 피고인은 사직서 제출 후 사임등기가 이루어지기 전에 지역농협의 임원 선거에 출마하였음 ③ 지역농협은 이후 피고인을 제외한 채 대출심사위원회, 이사회를 개최하는 등 정상적으로 운영되었고, 달리 피고인이 사직서 제출에도 불구하고 비상임이사의 지위를 계속 유지하였다고 볼 자료가 없음 - 금융회사등 임직원이 자신의 직무에 관하여 금품을 수수함과 동시에 그 지위를 이용하여 소속 회사 또는 다른 금융회사등 임직원의 직무에 속하는 사항의 알선에 관하여 금품을 수수하였다는 공소사실은 하나의 행위가 수개의 구성요건을 충족하는 경우로서 상상적 경합에 해당함 (일부무죄)