◇ 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 따라 보험급여를 한 공단이 가해자인 제3자에 대하여 대위할 수 있는 범위[보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액(=보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액)] ◇ ◇ 보험급여를 받은 재해근로자가 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우, 손해배상채권액 산정 방식(보험급여와 같은 성질의 손해액에서 보험급여를 공제한 후 과실상계해야 함) ◇ ◇ 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고 여기에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단이 제3자에 대하여 대위할 수 있는 범위(보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액) ◇ ◇ 사업주나 제3자의 손해배상 후 재해근로자가 보험급여를 받았다면 공단이 산재보험법 제84조에 따라 재해근로자에게 부당이득으로 징수할 수 있는 범위[보험급여 중 사업주와 제3자의 책임비율에 해당하는 금액(=보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액)] ◇ 1. 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 2. 또한, 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다. 다만, 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실 비율 상당액은 대위행사할 수 없다는 원칙을 선언한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결의 위 판시 부분은 여전히 타당하다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다. 3. 다음의 판결들을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. 가. 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 사업주나 제3자 및 그 보험자에 대해 손해배상청구 또는 직접청구를 할 경우 그 보험급여의 공제 순서 및 범위, 또는 공단이 제3자나 그 보험자에 대해 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위에 관하여, 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에는 먼저 ‘전체 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 공단의 보험급여 전액을 공제’하여야 한다거나, 공단이 재해근로자에게 보험급여를 지급함으로써 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권을 대위 취득하여 ‘그 한도 내, 즉 보험급여 전액’에서 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권은 감축된다는 취지의 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결 등이다. 나. 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에 관하여, ‘보험급여액‘에서 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대하여만 공단이 제3자에 대하여 구상할 수 있는데, 이때 ‘보험급여액’을 재해근로자의 과실부분 상당액을 공제하지 아니한 ‘보험급여 전액’임을 전제로 판단한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결 등이다(다만, 위 2.항에서 본 바와 같이 순환적인 구상소송을 방지하기 위하여 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 판시 부분은 여전히 타당하다). 다. 같은 취지에서 산재보험법상 보험급여 수급권자가 불법행위자인 산재보험 가입 사업주 또는 제3자로부터 동일한 사유로 보험급여에 상당하는 손해배상을 받음으로써 공단의 보험급여 의무가 면제되는 한도에 관하여(산재보험법 제80조 제3항 본문, 제87조 제2항, 산재보험법 시행령 제76조, 제81조) ‘재해근로자의 과실비율이 제외되지 아니함을 전제로 보험급여 전액’이라는 취지로 판단한 대법원 1978. 2. 14. 선고76다2119 전원합의체 판결 등이다. ☞ 원고인 공단이 산재보험법에 따라 재해근로자의 유족에게 보험급여를 지급한 다음, 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하여, 피고들을 상대로 구상금을 청구하면서, 보험급여 중 유족연금과 관련하여 ‘보험급여 전액’을 구한 사안. ☞ 대법원은 공단의 대위 범위는 ‘보험급여 전액’으로 볼 수 없고, ‘보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액’, 즉, ‘보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액’으로 제한하여야 하며, 그에 따라 재해근로자의 가해자에 대한 손해배상채권액도, 먼저 전체 손해액에서 공단의 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 방식, 즉, ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 하고, 이러한 법리는 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에도 적용되어야 한다고 판단하고(전원일치 의견), 이와 달리 공단이 제3자에 대하여 보험급여 전액에 대하여 구상할 수 있다거나, 재해근로자가 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우 ‘과실상계 후 공제’ 방식에 의하여야 한다고 본 종래 판례를 변경하고, ‘과실상계 후 공제’ 방식에 따라, 공단이 보험급여(유족연금) 전액에 대하여 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 전제에서 공단의 구상금을 정한 이 부분 원심판결을 파기하였음.

리지니 게임아이템 판매대금의 추징 여부 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 다만, 이 판결 확정일부터 2년간 위 형의 집행을 유예한다. 피고인에게 80시간의 사회봉사를 명한다. 2. 이유 가. 항소이유의 요지 1) 사실오인 내지 법리오해 피고인이 이용자들에게 아이템을 만들어 판매하고 받은 게임아이템 판매대금 합계 226,483,000원은 승인받지 않은 게임물을 제공한 행위에 의하여 생긴 수익이 아니므로 추징의 대상이 될 수 없다. 나. 양형부당 피고인에 대한 원심의 형(징역 1년 6개월, 추징)은 너무 무거워서 부당하다. 다. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 기록에 의하면, 검사는 이 사건 공소사실에 대하여 게임산업진흥에 관한 법률(이하 '게임산업법'이라 한다) 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호, 제44조 제2항, 형사소송법 제334조 제1항을 적용하여 공소를 제기하였고, 원심은 그 설시 증거들을 종합하여 원심판결 판시 범죄사실을 인정한 다음 그에 대하여 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호를 적용하여 피고인을 처단한 후, 피고인이 게임아이템을 만들어 이용자들에게 판매하고 받은 게임아이템 판매대금 합계 226,483,000원을 범죄행위에 의하여 생긴 수익으로 보아 게임산업법 제44조 제2항에 의하여 그 전부에 대한 추징을 선고하였다. 그러나 이 사건 공소사실 자체로 위 게임아이템 판매대금은 피고인이 ㈜엔씨소프트가 승인하지 아니한 리니지 게임을 제공한 것에 대한 대가로 수령한 것이 아니라, 피고인이 게임아이템을 만들어 이용자들에게 이를 판매한 대가로 수령한 것이므로, 이를 피고인의 미승인 게임물 제공으로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반행위에 의하여 생긴 수익이라고 보기 어렵다. 오히려 피고인이 만들어 낸 게임아이템은 게임산업법 제32조 제1항 제7호, 동법 시행령 제18조의3 제3호 (가)목 소정의 '게임제작업자의 컴퓨터프로그램을 복제, 개작, 해킹 등을 하여 생산·획득한 게임머니 또는 게임아이템 등의 데이터'에 해당하고, 게임산업법 제32조 제1항 제7호에 정한 '환전'에는 '게임결과물을 수령하고 돈을 교부하는 행위'뿐만 아니라 '게임결과물을 교부하고 돈을 수령하는 행위'도 포함되는 것으로 해석함이 상당하므로(대법원 2012. 12. 13. 선고 2012도11505 판결 참조), 피고인의 게임아이템 판매행위는 게임결과물 환전행위로서 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호 위반의 죄책을 구성하고, 그에 따라 위 게임아이템 판매대금은 위 게임결과물 환전 범행에 의하여 생긴 수익에 해당한다고 보아야 한다. 그런데 검사는 피고인의 미승인 게임물 제공으로 인한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제9호 위반만으로 공소를 제기하였음이 이 사건 공소장 기재 자체로 분명하고, 이 법원은 검사에게 공소장변경을 요구하였으나 검사가 이에 응하지 아니한 이상, 공소가 제기되지 아니한 게임산업법 제44조 제1항 제2호, 제32조 제1항 제7호의 게임결과물 환전 범죄사실을 법원이 인정하여 그에 관하여 위 게임아이템 판매대금의 추징을 선고하는 것은 불고불리의 원칙에 위반되어 허용되지 아니한다(대법원 1992. 7. 28. 선고 92도700 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009도4391 판결, 대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11732 판결 등 참조). 그럼에도 원심이 위 게임아이템 판매대금을 이 사건 미승인 게임물 제공의 범죄행위에 의하여 생긴 수익이라고 보아 그 전부의 추징을 선고한 것은 게임산업법 제44조 제2항의 해석 및 적용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 때에 해당한다. 따라서 이를 지적하는 피고인의 주장은 이유 있다. 3. 다시 쓰는 판결 이유 가. 범죄사실 누구든지 게임물 관련사업자가 제공 또는 승인하지 아니한 게임물을 제작, 배급, 제공 또는 알선하는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월경 고△△로부터 불법 사설 리니지 게임서버(구름, 대박, 야수, 홀릭, 구찌, 팬텀, 아수라)에 접속할 수 있는 접속기를 임차하여, 2017년 7월 10일부터 2018년 12월 26일까지 울산 ○○에 있는 피고인의 거주지에서 위 접속기를 피고인이 개설한 홈페이지에 링크시키는 방법으로 이용자들이 접속기를 통해 위 사설 리니지 게임 서버에 접속한 후 ㈜엔씨소프트가 승인하지 아니한 리니지 게임을 할 수 있도록 하였다. 이로써 피고인은 게임물 관련사업자가 승인하지 아니한 게임물을 제공하였다. 나. 양형의 이유 이 사건 범행은 게임물의 유통질서를 저해하는 범행으로서 죄질이 좋지 않은 점, 이 사건 범행이 1년을 넘는 장기간에 걸쳐 지속적·반복적으로 이루어진 점은 피고인에게 불리한 정상이다. 한편 피고인이 자신의 잘못을 반성하면서 다시는 재범하지 않을 것을 다짐하고 있는 점, 피고인에게 벌금형을 초과하는 범죄전력이 없는 점은 피고인에게 유리한 정상이다. 그밖에 피고인의 나이, 성행과 환경, 범행의 동기, 수단과 결과, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론 과정에서 나타난 모든 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다.

근로기준법 제60조 제1항이 규정한 유급 연차휴가는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 부여된다. 이 경우 근로자가 1년간 80% 이상 출근하였는지 여부는, 1년간의 총 역일(曆日)에서 법령·단체협약·취업규칙 등에 의하여 근로의무가 없는 것으로 정해진 날을 뺀 일수(이하 ‘소정근로일수’라고 한다) 중 근로자가 현실적으로 근로를 제공한 출근일수의 비율, 즉 출근율을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2013. 12. 26. 선고 2011다4629 판결 등 참조). 한편 근로기준법 제60조 제6항 제1호(이하 ‘이 사건 조항‘이라고 한다)는 위와 같이 출근율을 계산할 때 근로자가 업무상의 부상 또는 질병(이하 ‘업무상 재해’라고 한다)으로 휴업한 기간은 출근한 것으로 간주하도록 규정하고 있다. 이는 근로자가 업무상 재해 때문에 근로를 제공할 수 없었음에도 업무상 재해가 없었을 경우보다 적은 연차휴가를 부여받는 불이익을 방지하려는 데에 그 취지가 있다. 그러므로 근로자가 업무상 재해로 휴업한 기간은 장단(長短)을 불문하고 소정근로일수와 출근일수에 모두 포함시켜 출근율을 계산하여야 한다. 설령 그 기간이 1년 전체에 걸치거나 소정근로일수 전부를 차지한다고 하더라도, 이와 달리 볼 아무런 근거나 이유가 없다. 나아가 근로자가 연차휴가에 관한 권리를 취득한 후 1년 이내에 연차휴가를 사용하지 아니하거나 1년이 지나기 전에 퇴직하는 등의 사유로 인하여 더 이상 연차휴가를 사용하지 못하게 될 경우에는 사용자에게 그 연차휴가일수에 상응하는 임금인 연차휴가수당을 청구할 수 있다(대법원 2000. 12. 22. 선고 99다10806 판결, 대법원 2005. 5. 27. 선고 2003다48549, 48556 판결 등 참조). 한편 연차휴가를 사용할 권리 혹은 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 연차휴가를 사용할 해당연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당한다(대법원 2011. 10. 13. 선고 2009다86246 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2011다95519 판결 등 참조). 따라서 근로자가 업무상 재해 등의 사정으로 말미암아 연차휴가를 사용할 해당연도에 전혀 출근하지 못한 경우라 하더라도, 이미 부여받은 연차휴가를 사용하지 않은 데 따른 연차휴가수당은 청구할 수 있다. 이러한 연차휴가수당의 청구를 제한하는 내용의 단체협약이나 취업규칙은 근로기준법에서 정하는 기준에 미치지 못하는 근로조건을 정한 것으로서, 효력이 없다고 보아야 한다(대법원 1993. 5. 27. 선고 92다24509 판결 등 참조). ☞ 업무상 재해로 2년 이상 장기간 출근하지 못한 원고가 이 사건 조항에 근거하여 계산한 연차휴가일수에 상응하는 연차휴가수당을 청구한 데에 대하여, 근로자가 연차휴가를 사용할 해당연도에 전혀 출근하지 않은 경우 연차휴가수당을 지급하지 않기로 정한 단체협약이나 취업규칙의 내용은 유효하다고 보아 이를 배척한 원심판결을 파기한 사례

공유수면법 제32조 제1항은 매립면허를 받은 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 '공유수면매립 관련 권리자'의 손실을 보상하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제30조 제1항, 제31조 제1호는 '공유수면매립 관련 권리자'란 매립예정지 공유수면 및 매립으로 피해가 예상되는 매립예정지 인근의 구역에 관하여 권리를 가진 자로서 제8조에 따라 점용·사용허가를 받거나 제10조에 따라 공유수면의 점용·사용 협의 또는 승인을 받은 자를 의미한다고 규정하고 있다. 한편 항만법은 항만공사의 시행으로 직접 수용·사용되는 토지·물건 또는 권리에 대한 보상에 관하여는 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률을 준용하도록 하는 한편(제77조), 그 밖의 항만공사의 시행으로 발생한 손실의 보상에 관하여는 항만법 제82조, 제80조에 따라 당사자 사이의 협의 및 재결 등의 절차에 의할 것을 규정하고 있다. 이 사건과 같이 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 인한 손실의 보상에 관하여 공유수면법과 항만법의 관련 규정 중 어느 것을 적용할 것인지가 문제되는데, 항만법 규정의 취지·목적, 항만법과 공유수면법의 규정 형식 및 내용과 아울러 공유수면법상 공유수면 매립사업은 그 사업의 주체 및 목적에 별다른 제한이 없으므로, 행정주체 등에 의한 공익사업은 물론 사경제주체에 의한 사익사업 등을 위하여도 시행될 수 있는 점, 공유수면법에는 매립사업 자체를 토지보상법상 ‘공익사업’으로 의제하는 규정이 없어서 공유수면 매립사업에 따라 공용수용이 이루어지지 아니하므로, 공유수면법상 손실보상은 이미 존재하는 공유수면 점용·사용권 등이 그대로 유지됨을 전제로 하는 것으로 보이는 점, 반면에 항만법에 의한 항만공사는 ‘공익사업’으로만 시행되므로, 항만법상 공용수용에 따라 기존의 공유수면 점용·사용관계가 더 이상 유지될 수 없는 점 등을 종합하여 보면, 공유수면 매립을 수반하는 항만공사로 인하여 어업권자 등이 입은 손실의 보상에 관하여는 항만법의 관련 규정 및 토지보상법이 적용 내지 준용될 뿐 공유수면법은 적용되지 않는다(대법원 2014. 4. 24. 선고 2013두23607 판결 참조). 한편, 항만법 제9조 제1항 본문은 항만시설(항만구역 밖에 설치하려는 제2조제5호 각 목의 어느 하나에 해당하는 시설로서 장래에 해양수산부장관이 항만시설로 지정·고시할 예정인 시설을 포함한다)의 신설·개축·유지·보수·준설 등에 관한 공사는 해양수산부장관이 시행한다고 규정하고 있고, 같은 법 제92조 제1항은 이 법에 따른 해양수산부장관의 권한은 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 일부를 항만공사에 위탁할 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제82조는 제9조에 따른 항만공사의 시행으로 손실을 입은 자가 있는 경우에는 그 항만공사의 시행자가 그 손실을 보상하거나 그 손실을 방지하기 위한 시설을 설치하여야 하고(제1항), 제1항에 따른 손실의 보상에 관하여는 제80조 제2항부터 제6항까지의 규정을 준용한다고 규정하고 있고, 같은 법 제80조는 해양수산부 장관이 한 행위나 처분 등으로 발생한 손실에 대하여는 국가가 정당한 보상을 하여야 하고(제1항), 제1항에 따라 손실을 보상하려는 경우에는 그 손실을 입은 자와 협의하여야 하며(제2항), 해양수산부장관은 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 스스로 결정한 금액을 손실을 입은 자에게 지급하여야 하고(제3항), 사업시행자 또는 손실을 받은 자는 제2항에 따른 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다(제5항)고 규정하고 있으며, 같은 법 제77조 제3항은 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관하여 이 법에서 특별히 규정한 사항 외에는 토지보상법을 준용한다고 규정하고 있고, 토지보상법 제34조, 제50조, 제83조 내지 제85조에는 재결, 재결사항, 재결에 대한 이의의 신청, 이의신청에 대한 재결, 행정소송의 제기 절차를 규정하고 있는바, 위 규정 내용 및 입법 취지 등을 종합하면, 항만공사로 인하여 손실을 입은 자가 사업시행자로부터 손실보상을 받기 위해서는 항만법 제82조 제2항, 제80조 제5항, 토지보상법 제34조 제50조에 규정된 재결절차를 거친 다음 그 재결에 대하여 불복할 때 비로소 토지보상법 제83조 내지 제85조에 따라 권리구제를 받을 수 있을 뿐이며, 특별할 사정이 없는 한 이러한 재결절차를 거치지 않은 채 곧바로 사업시행자를 상대로 손실보상을 청구하는 것은 허용되지 않는다. 이 사건에서, 원고가 이 사건 소를 제기하기에 앞서 이 사건 사업에 따른 해수취수시설의 손실보상금에 관하여 항만법에서 정한 재결절차를 거치지 않았음은 당사자 사이에 다툼이 없으므로, 원고의 이 사건 청구는 부적법하다. 이에 대하여 원고는, 공유수면법상 재결을 직접 신청하거나 매립면허취득자인 피고를 상대로 재결을 신청할 것을 청구할 권리가 없으므로 재결절차를 거치지 않고 이 사건 소송을 제기할 수 있는 특별한 사정이 있다고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 항만법 제82조, 제80조 제5항에 따라 항만공사의 시행으로 손실을 입은 자는 협의가 성립되지 아니하는 경우에는 관할토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있으므로, 위 주장은 이유 없다.