[제6-3형사부 2023. 11. 8. 선고] <일반> □ 사안 개요 피고인들이 법원을 기망하여 채권압류 및 추심명령을 받아 각 인용된 청구금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다는 공소사실로 기소된 사건 □ 쟁점 법원을 기망하여 금전채권에 대한 압류 및 추심명령을 받은 경우 인용된 청구금액 상당의 재산상 이익을 편취하였다고 볼 수 있는지(소극) 및 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조를 적용할 수 있는지(소극) □ 판단 - 금전채권에 대하여 압류 및 추심명령이 있더라도 이는 강제집행절차에서 압류채권자에게 채무자의 제3채무자에 대한 채권을 추심할 권능만을 부여하는 것으로서 강제집행 절차상 환가처분의 실현행위에 지나지 않고, 이로 인해 채무자의 제3채무자에 대한 채권이 압류채권자에게 이전되거나 귀속되는 것은 아님(대법원 88다카3465 판결, 대법원 2000다73490 판결 등). 제3채무자가 압류된 채권의 존부나 범위를 다투는 경우 추심채권자는 제3채무자를 상대로 압류된 채권의 이행을 구하는 소를 제기할 수 있고(대법원 99다23888 판결 등), 압류 경합의 경우 추심채권자는 압류나 배당에 참가한 모든 채권자를 위하여 추심을 하여야 하므로, 제3채무자로부터 추심금을 지급받으면 지체없이 공탁 및 사유신고를 함으로써 참가한 모든 채권자들이 배당절차에 의한 채권 만족을 얻도록 할 의무를 부담함(대법원 2007다62963 판결 등) - 위와 같은 추심채권자의 지위와 추심명령의 효과 등에 비추어 볼 때, 피고인들은 채권압류 및 추심명령을 받음으로써 피압류채권을 청구금액 범위 내에서 추심할 수 있는 권능을 부여받았으나, 압류 및 추심명령을 받았다는 점만으로 청구금액 상당의 재산상 이익을 취득하였거나 취득이 예상된다고 평가하기 어려움. 실제 추심액 등에 대한 검사의 증명이 없는 이상 압류 및 추심명령 신청의 인용에 따른 재산적 가치를 구체적으로 산정할 수 없다고 보아야 함 - 재산상 이익의 가액을 구체적으로 산정할 수 없는 이상 재산상 이익의 가액을 기준으로 가중하여 처벌하는 ｢특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률｣ 제3조를 적용할 수 없음(대전고법 2015노152 판결 등) [항소기각(일부무죄)]

[제15민사부 2023. 9. 15. 선고] <노동> □ 사안 개요 - 피고(공공기관)는 2015년 운영규정을 통해 임금피크제를 도입하였는데, 운영규정에 따르면 근로자의 정년을 만 59세에서 60세로 연장하되, 만 57세 도달 시부터 3년간 임금피크를 적용하고 1차년도에 피크 전 임금의 90%, 2차년도에 85%, 3차년도에 75%를 지급함. 다만 임금피크제 최초 시행일을 기준으로 정년이 1년 미만 남은 경우 그 해 50%를 지급하고, 2년 미만 남은 경우 1차년도에 90%, 2차년도에 60%를 지급하는 부칙을 둠 - 원고들(피고의 근로자)은 임금피크제 최초 시행일 당시 정년이 2년 미만 남아 위 부칙이 적용됨 □ 쟁점 - 임금피크제에 관한 운영규정상 최초 시행일 당시 정년퇴직 예정일이 3년 이상 남아있는 직원과 2년 미만 남아있는 직원을 달리 규율하는 경우, 잔여기간이 2년 미만인 근로자 집단의 동의가 별도로 필요한지(소극) □ 판단 - 피고의 운영규정은 전체 근로자 집단이 동의주체가 되고, 정년이 2년 미만 남은 근로자 집단의 동의를 별도로 받아야 한다고 볼 수 없음 ① 운영규정은 전체가 하나의 제도로 함께 도입된 것임. 정년이 2년 미만 남은 직원은 3년 이상 남은 직원에 대한 규정을 그대로 적용할 수 없어 임금감액률을 변용한 것일 뿐임 ② 규율도 그다지 다르지 않음. 정년이 3년 이상 남은 직원은 3년간 합계 50% 임금이 감액됨(1차년도 10%, 2차년도 15%, 3차년도 25% 감액). 2년 미만 남은 직원도 정년까지 기간에서 합계 50% 임금이 감액됨(1년 미만인 경우 그해 50% 감액, 2년 미만인 경우 남은 2년간 합계 50% 감액) ③ 최초 시행일 당시 정년 잔여기간이 1년 미만인 근로자 집단, 1년 이상 2년 미만인 근로자 집단의 동의를 각각 구비해야 한다고 보면, 3년 이상인 근로자 집단의 동의도 별도로 구비해야 함. 이는 실현가능성이 의문이고 노동조합의 교섭력도 떨어뜨리며, 노사가 서로 양보·타협하여 필요한 제도를 도입하는 것 자체가 상당히 어려워짐[항소기각(원고패)]

[강제집행 신청 취하 후 피신청인을 상대로 그때까지 지출한 비용에 관한 집행비용액확정결정을 구한 사건] ◇ 강제집행이 신청의 취하 또는 집행처분의 취소 등으로 그 목적을 달성하지 못하고 끝난 경우 민사집행법 제23조가 준용하는 민사소송법 제114조에 근거하여 법원이 집행비용을 부담할 당사자와 그 부담액을 정할 수 있는지 여부(적극) ◇ 민사집행법 제53조 제1항은 “강제집행에 필요한 비용은 채무자가 부담하고 그 집행에 의하여 우선적으로 변상을 받는다.”라고 정하는바, 강제집행이 그 목적을 달성하여 끝난 경우에는 위 규정에 따라 그 집행에 필요한 비용은 채무자가 부담한다. 반면 강제집행이 신청의 취하 또는 집행처분의 취소 등으로 인하여 그 목적을 달성하지 못하고 끝난 경우 그때까지의 절차와 그 준비에 든 비용이 민사집행법 제53조 제1항에서 정한 집행비용에 해당한다고 볼 수는 없다. 그러나 이러한 경우에도 해당 강제집행이 그 목적을 달성하지 못하고 끝나게 된 사정을 고려하지 아니한 채 그 비용을 일률적으로 채권자에게 부담시키는 것은 형평에 반하여 부당하다. 따라서 이때는 민사집행법 제23조가 준용하는 민사소송법 제114조에 근거하여 당사자는 그 집행이 끝날 당시에 집행이 계속된 법원에 집행비용의 부담 및 집행비용액 확정 재판을 신청할 수 있고, 법원은 당사자의 신청에 따라 해당 비용이 지출된 시기, 채권자가 이를 지출할 필요성, 강제집행과의 관련성 및 강제집행이 끝나게 된 원인이나 경위 등 여러 사정을 종합하여 집행비용을 부담할 당사자와 그 부담액을 정할 수 있다. ☞ 건물 일부 철거 및 대지인도를 명하는 집행권원을 얻은 신청인이 대체집행 수권결정을 받아 집행관에게 강제집행신청서를 제출하였음. 집행관은 피신청인에게 수회 철거 고지를 하였으나 피신청인의 자진철거 약속에 따라 상당한 기간 철거집행에 들어가지 않으면서 신청인에게 철거집행에 필요한 안전도 검사를 실시할 것을 요구하여 신청인이 안전진단용역 실시를 위하여 비용을 지출하였음. ☞ 대법원은, 강제집행이 신청의 취하 또는 집행처분의 취소 등으로 그 목적을 달성하지 못하고 끝나게 된 경우, 민사집행법 제23조, 민사소송법 제114조, 제99조에 따라 법원이 여러 사정을 종합하여 집행비용을 부담할 당사자와 그 부담액을 정할 수 있다는 새로운 법리를 판시하고, 이와 달리 강제집행을 취하하였다면 그 지출비용이 민사집행법 제53조 제1항에서 정한 집행비용에 해당한다고 볼 수는 없다는 이유로 신청인의 신청을 기각한 원심결정을 파기·환송함.

[제40민사부 2023. 6. 13. 결정] <항고> □ 사안의 개요 - 공장 내 폭발사고 피해자인 원고가 6명의 피고를 상대로 공동불법행위로 인한 손해배상을 구하는 소를 제기함. 피고 중 1명은 다른 피고들의 책임이 인정되지 않을 경우 자신의 손해배상 분담금의 액수 등이 달라지는 법률상 이해관계가 있다고 주장하면서 ‘원고를 위한 보조참가 신청’을 하였음 - 1심은 피고 중의 1명이 상대방인 원고를 위한 보조참가는 허용되지 않는다고 보아 보조참가신청을 각하하였음 □ 쟁점 - 통상공동소송의 피고 중 1명이 다른 공동소송인의 상대방인 원고를 위하여 보조참가할 수 있는지(적극) □ 판단 - 보조참가는 ‘타인 간’의 소송이 계속 중인 경우 소송의 결과에 이해관계가 있는 제3자가 한쪽 당사자를 돕기 위하여 소송에 참가하는 것으로서(민사소송법 제71조), 본인의 소송에 관하여 보조참가하는 것은 허용될 수 없지만, 특별한 사정이 없는 한 공동소송인과 그 공동소송인의 상대방은 본인과의 관계에서는 제3자의 지위에 있다고 볼 수 있으므로, 공동소송인과 공동소송인의 상대방 사이의 소송 역시 ‘타인 간’의 소송이라고 할 수 있음. 결국 공동소송인 중의 한 사람은 다른 공동소송인이나 그 공동소송인의 상대방을 위하여 참가하는 것이 허용된다고 보아야 함(대법원 1999. 7. 9. 선고 99다12796 판결 등 참조). 이렇게 해석하지 않을 경우, 원고가 여러 피고를 상대로 한 번에 소를 제기하였는지, 별도로 나누어 소를 제기하였는지의 우연적 사정에 따라 보조참가 허용 여부가 달라지게 되는 불합리가 발생하게 됨 - 이 사건에서 원고가 원고 보조참가신청인을 비롯한 6명의 피고들을 상대로 공동불법행위를 이유로 한 손해배상청구를 한 사실을 인정할 수 있는데, 불법행위로 인한 손해배상책임을 지는 사람은 피해자가 다른 공동불법행위자들을 상대로 제기한 손해배상 청구 소송의 결과에 법률상 이해관계를 갖는다고 할 것이므로(위 대법원 99다12796 판결 등 참조), 결국 원고 보조참가신청인의 신청은 보조참가의 요건을 갖추었다고 보아야 함 - 1심결정을 취소하고 원고 보조참가인의 보조참가신청을 허가함. (항고인용)

[피고 병원 의료진의 전원조치 후 하지마비의 영구장해가 남게 되자 손해배상을 청구한 사건] ◇ 의사의 환자에 대한 진료상 주의의무의 내용 및 진단상의 과실 유무의 판단기준 ◇ 의사가 진찰·치료 등의 의료행위를 하는 경우 사람의 생명·신체·건강을 관리하는 업무의 성질에 비추어 환자의 구체적인 증상이나 상황에 따라 위험을 방지하기 위하여 요구되는 최선의 조치를 행하여야 할 주의의무가 있다. 의사의 이와 같은 주의의무는 의료행위를 할 당시 의료기관 등 임상의학 분야에서 실천되고 있는 의료행위의 수준을 기준으로 판단하여야 한다. 특히 진단은 문진·시진·촉진·청진 및 각종 임상검사 등의 결과에 기초하여 질병 여부를 감별하고 그 종류, 성질 및 진행 정도 등을 밝혀내는 임상의학의 출발점으로서 이에 따라 치료법이 선택되는 중요한 의료행위이므로, 진단상의 과실 유무를 판단할 때에는 해당 의사가 비록 완전무결한 임상진단의 실시는 불가능할지라도 적어도 임상의학 분야에서 실천되고 있는 진단 수준의 범위 안에서 전문직업인으로서 요구되는 의료상의 윤리와 의학지식 및 경험에 기초하여 신중히 환자를 진찰하고 정확히 진단함으로써 위험한 결과 발생을 예견하고 이를 회피하는 데에 필요한 최선의 주의의무를 다하였는지 여부를 따져 보아야 한다(대법원 2001. 3. 23. 선고 99다48221 판결, 대법원 2003. 1. 24. 선고 2002다3822 판결 등 참조). ☞ 허리통증 등의 증상으로 피고 병원 응급실에 내원한 원고 A에 대하여 전공의 C가 요추 MRI 검사 등을 시행한 다음 상당량의 척추 경막외 혈종이 확인됨에도 척추관 협착증 및 추간판 탈출증으로만 진단한 후 원고 A의 자택 인근의 의원급 의료기관으로 전원조치를 하였고, 이후 원고 A는 마미증후군 등 신경학적 증상이 악화되어 피고병원으로 재전원되어 응급수술을 받았으나 하지마비의 영구장해가 발생하여 이에 대한 손해배상을 청구함 ☞ 대법원은, 당시 전공의 C가 원고 A의 요추 MRI 검사에서 척추 경막외 혈종을 쉽게 진단할 수 있는 상황이었는지, 만약 이를 진단하지 못하였다면 당시의 보존적 치료가 적절한 조치였는지, 진단을 하였더라도 전원조치 시 원고 A와 보호자에게 경막외 혈종 등에 관한 충분한 정보를 제공 또는 설명하였는지, 이러한 조치를 제대로 하지 않았다면 원고 A의 하지마비에 영향을 주었는지를 심리하여 주의의무 위반여부와 피고의 손해배상책임 여부를 확인하였어야 한다는 이유로, 원고들의 이 사건 손해배상 청구를 기각한 원심판결을 파기·환송함

[수사기관이 영장 없이 음식점에 출입하여 위법행위를 확인하고 촬영한 촬영물의 증거능력이 문제된 사건] ◇ 수사기관이 영장 없이 음식점에 출입하여 위법행위를 확인하는 것이 위법한지 여부(한정 소극) ◇ ◇ 수사기관의 영장 없는 범행장면 촬영이 위법한지 여부를 판단하는 기준 ◇ 수사기관이 범죄를 수사하면서 불특정, 다수의 출입이 가능한 장소에 통상적인 방법으로 출입하여 아무런 물리력이나 강제력을 행사하지 않고 통상적인 방법으로 위법행위를 확인하는 것은 특별한 사정이 없는 한 임의수사의 한 방법으로서 허용되므로 영장 없이 이루어졌다고 하여 위법하다고 할 수 없다. 또한 수사기관이 범죄를 수사하면서 현재 범행이 행하여지고 있거나 행하여진 직후이고, 증거보전의 필요성 및 긴급성이 있으며, 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영한 경우라면 위 촬영이 영장 없이 이루어졌다 하여 이를 위법하다고 할 수 없다(대법원 1999. 9. 3. 선고 99도2317 판결 등 참조). 다만, 촬영으로 인하여 초상권, 사생활의 비밀과 자유, 주거의 자유 등이 침해될 수 있으므로 수사기관이 일반적으로 허용되는 상당한 방법으로 촬영하였는지 여부는 수사기관이 촬영장소에 통상적인 방법으로 출입하였는지 또 촬영장소와 대상이 사생활의 비밀과 자유 등에 대한 보호가 합리적으로 기대되는 영역에 속하는지 등을 종합적으로 고려하여 신중하게 판단하여야 한다(대법원 2023. 4. 27. 선고 2018도8161 판결 참조). ☞ 일반음식점영업자인 피고인이 음향시설을 갖추고 손님이 춤을 추는 것을 허용하여 영업자가 지켜야 할 사항을 지키지 않았다는 이유로 식품위생법 위반으로 기소된 사안임 ☞ 원심은, 경찰관들이 범죄혐의가 포착된 상태에서 그에 관한 증거를 보전하기 위하여, 불특정, 다수가 출입할 수 있는 이 사건 음식점에 통상적인 방법으로 출입하여 음식점 내에 있는 사람이라면 누구나 볼 수 있었던 손님들의 춤추는 모습을 확인하고 이를 촬영한 것은 영장 없이 이루어졌다 하여 위법하다고 볼 수 없다는 이유로, 경찰관들이 촬영한 촬영물의 증거능력을 인정하였음 ☞ 대법원은, 위와 같은 법리를 판시하고, 원심 판단을 수긍하여 상고를 기각함

[임대차기간을 ‘영구’로 설정한 임대차계약을 원인으로 한 임차권설정등기절차 이행 청구 사건] ◇ 임대차기간을 ‘영구’로 정한 임대차계약의 효력(= 원칙적 유효) ◇ 구 민법(2016. 1. 6. 법률 제13710호로 삭제되기 전의 것) 제651조에서는 ‘석조, 석회조, 연와조 또는 이와 유사한 견고한 건물 기타 공작물의 소유를 목적으로 하는 토지임대차 및 식목, 채염을 목적으로 하는 토지임대차’를 제외한 임대차의 존속기간을 20년으로 제한하고 있었으나, 헌법재판소는 2013. 12. 26. 위 조항의 입법취지가 불명확하고, 과잉금지원칙을 위반하여 계약의 자유를 침해한다는 이유로 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2013. 12. 26. 선고 2011헌바234 전원재판부 결정). 결국 민법 제619조에서 처분능력, 권한 없는 자의 단기임대차의 경우에만 임대차기간의 최장기를 제한하고 있을 뿐, 민법상 임대차기간이 영구인 임대차계약의 체결을 불허하는 규정은 없다. 소유자가 소유권의 핵심적 권능에 속하는 사용?수익의 권능을 대세적으로 포기하는 것은 특별한 사정이 없는 한 허용되지 않으나, 특정인에 대한 관계에서 채권적으로 사용?수익권을 포기하는 것까지 금지되는 것은 아니다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조). 따라서 임대차기간이 영구인 임대차계약을 인정할 실제의 필요성도 있고, 이러한 임대차계약을 인정한다고 하더라도 사정변경에 의한 차임증감청구권이나 계약 해지 등으로 당사자들의 이해관계를 조정할 수 있는 방법이 있을 뿐만 아니라, 임차인에 대한 관계에서만 사용?수익권이 제한되는 외에 임대인의 소유권을 전면적으로 제한하는 것도 아닌 점 등에 비추어 보면, 당사자들이 자유로운 의사에 따라 임대차기간을 영구로 정한 약정은 이를 무효로 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 계약자유의 원칙에 의하여 허용된다고 보아야 한다. 특히 영구임대라는 취지는, 임대인이 차임지급 지체 등 임차인의 귀책사유로 인한 채무불이행이 없는 한 임차인이 임대차관계의 유지를 원하는 동안 임대차계약이 존속되도록 이를 보장하여 주는 의미로, 위와 같은 임대차기간의 보장은 임대인에게는 의무가 되나 임차인에게는 권리의 성격을 갖는 것이므로 임차인으로서는 언제라도 그 권리를 포기할 수 있고, 그렇게 되면 임대차계약은 임차인에게 기간의 정함이 없는 임대차가 된다(대법원 2001. 6. 29. 선고 99다64438 판결 참조). ☞ 원고는 제1심에서 이 사건 토지에 관하여 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하였다가 패소하자 원심에 이르러 이 사건 토지에 관하여 임대차기간을 ‘영구’로 정한 임대차계약이 체결되었다고 주장하면서 예비적으로 임차권설정등기절차 이행청구를 추가함 ☞ 대법원은 위 법리에 따라, 원심판결 중 임대차기간을 영구로 정하였다는 이유만으로 임대차계약을 무효라고 단정하여 임차권설정등기절차의 이행을 구하는 원고의 예비적 청구를 기각한 부분을 파기?환송함

서울고등법원 2021누45635 유족급여 및 장의비 차액 부지급 처분 취소 [제10행정부 2022. 6. 10. 선고] □ 사안 개요 - 원고의 배우자인 고인은 2003년 진폐장해 13급 판정을 받았다가 2007년 3급으로 상향 재판정을 받고 장해연금 선급금 9,700여만 원을 지급받았으나, 2009년 13급으로 하향 재판정되어 진단 이후 기간에 해당하는 6,300여만 원이 부당이득으로 결정됨. 고인이 진폐보상연금 일부를 부당이득금에 충당하는 것에 동의하여 2017. 5.분까지 합계 1,300여만 원이 충당됨 - 고인의 사망 후 원고가 유족으로서 피고(근로복지공단)에 구 산재보험법상 장의비와 진폐유족연금을 청구하였고, 피고는 원고로부터 보험급여충당동의서(‘이 사건 동의서’)를 제출받고 원고에게 ‘장의비는 100%, 진폐유족연금은 매월 85%씩 부당이득금에 각 충당한다’는 공문을 보냄(‘이 사건 충당처분’). 이후 2019. 9.분까지 합계 4,100여만 원이 충당되었고, 원고가 2019. 9. 26. 900여만 원을 수납함으로써 부당이득금이 모두 징수됨 - 원고는 피고에게 충당에 따라 지급받지 못한 유족급여 및 장의비 차액을 지급하여 줄 것을 청구하였고, 피고가 2020. 5. 7. 원고에게 불승인(부지급) 결정(‘이 사건 처분’)을 하자, 원고가 그 취소를 구한 사건 □ 쟁점 및 판단 - 충당에 동의하는 원고의 이 사건 동의서의 효력(= 유효) - 구 산재보험법상 ‘유족급여’를 구 산재보험법상 부당이득 징수금액에 충당할 수 없다고 판단한 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005두11845 판결의 법리가 구 산재보험법 제91조의4에 의한 ‘진폐유족연금’의 경우에도 적용되는지(적극) - 고인의 사망 후 피고가 유족인 원고에게 지급할 진폐유족연금에 대하여 ‘고인으로부터 징수할 부당이득금’을 충당하고 잔액만을 지급하기로 한 이 사건 충당처분이 위법한지(적극), 위 하자가 중대?명백하여 당연무효라고 볼 수 있는지(소극), 그에 기초한 이 사건 처분의 위법 여부(소극) - 이 사건 충당처분에 행정절차법 제23조 제1항, 시행령 제14조의2를 위반하여 처분의 근거와 이유를 제시하지 않은 하자가 있다고 볼 수 있는지(적극) [부당이득의 징수에 관한 구 산재보험법 제84조와 충당에 관한 제86조를 기재하지 않았고 잔여 부당이득금의 액수도 기재하지 않았음], 위 절차상 하자가 중대?명백하여 이 사건 충당처분이 당연무효라고 볼 수 있는지(소극), 그에 기초한 이 사건 처분의 위법 여부(소극) (항소기각)

◇ 법령에서 정하는 시험에서 최초 발표된 정답과 다른 정답이 인정되어 응시생들에 대한 성적 정정이 있는 경우 국가배상책임의 인정 요건 ◇ 1. 어떠한 행정처분이 항고소송에서 취소되었다고 할지라도 그 기판력으로 곧바로 국가배상책임이 인정될 수는 없고, ‘공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때’라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 한다. 보통 일반의 공무원을 표준으로 공무원이 객관적 주의의무를 소홀히 하고 그로 말미암아 객관적 정당성을 잃었다고 볼 수 있으면 국가배상법 제2조가 정한 국가배상책임이 성립할 수 있다. 객관적 정당성을 잃었는지는 침해행위가 되는 행정처분의 양태와 목적, 피해자의 관여 여부와 정도, 침해된 이익의 종류와 손해의 정도 등 여러 사정을 종합하여 판단하여야 한다(대법원 2000. 5. 12. 선고 99다70600 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2017다219218 판결 등 참조). 2. 법령에 따라 국가가 시행과 관리를 담당하는 시험에서 시험문항의 출제나 정답결정에 대한 오류 등의 위법을 이유로 시험출제에 관여한 공무원이나 시험위원의 고의 또는 과실에 따른 국가배상책임을 인정하기 위해서는, 해당 시험이 응시자에 대하여 일정한 수준을 갖추었는지를 평가하여 특정한 자격을 부여하는 사회적 제도로서 공익성을 가지고 있는지 여부, 국가기관이나 소속 공무원이 시험문제의 출제, 정답결정 등의 결정을 위하여 외부의 전문 시험위원을 법령에서 정한 요건과 절차에 따라 적정하게 위촉하였는지 여부, 위촉된 시험위원들이 최대한 주관적 판단의 여지를 배제하고 객관적 입장에서 해당 과목의 시험을 출제하였으며 시험위원들 사이에 출제된 문제와 정답의 결정과정에 다른 의견은 없었는지 여부, 시험문항의 출제나 정답결정에 대한 오류가 사후적으로 정정되었고 응시자들에게 국가기관이나 소속 공무원이 그에 따른 적절한 구제조치를 하였는지 여부 등의 여러 사정을 종합하여 시험출제에 관여한 공무원이나 시험위원이 객관적 주의의무를 소홀히 하여 시험문항의 출제나 정답결정에 대한 오류 등에 따른 행정처분이 객관적 정당성을 상실하였다고 판단되어야 한다(대법원 2003. 11. 27. 선고 2001다33789, 33796, 33802, 33819 판결 등 참조). ☞ 2013. 11. 7. 실시된 2014년 대학수학능력시험에서 세계지리 8번 문제에 대한 정답결정에 재량의 일탈ㆍ남용이 있었다는 법원 판결에 따라 복수정답이 인정된 사안에서 응시생들이 출제와 정답결정의 오류에 대한 위법성을 주장하며 국가배상을 구하였음. 원심은 원고들의 정신적 손해에 대한 위자료를 일부 인정하였으나 대법원은 문제출제, 이의처리, 복수정답 인정과 피해자 구제 과정을 종합하여 볼 때 국가배상을 인정할 정도의 객관적 정당성을 상실하였다고 보기 어렵다는 이유로 원심판결을 파기하였음.

옛 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합설립 동의 요건을 갖추지 못한 재건축조합설립인가처분의 효력과 관련한 사례 1. 처분의 경위 제주특별자치도지사는 2017년 5월 당시 재건축조합 설립을 추진 중이던 ◇◇아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이후 피고로부터 2017년 8월 조합설립추진위원회 설립승인처분을 받고, 2018년 12월 이 사건 처분을 받아 참가인이 되었다. 이하 이 사건 처분 전·후를 구별하지 않고 '참가인'으로 통칭)를 사업시행예정자로 하여, '◇◇아파트 주택재건축정비사업'의 정비구역(이하 '이 사건 정비구역')을 지정·고시하였다. 이 사건 정비구역에 포함된 토지는 5필지인데, 그 중 제주시 00동 B토지와 C토지는 ◇◇아파트를 건설한 일단의 토지로서 옛 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법') 제2조 7호에서 정하는 주택단지에 속하는 반면, 원고 소유 D토지를 포함한 나머지 3개 필지는 도시정비법 제35조 4항에서 말하는 '주택단지가 아닌 지역'(이하 '비주택단지')에 속한다. F토지 토지와 그 지상 건물, 이 사건 건물 중 000호를 제외한 나머지 6세대는 모두 당초 L의 소유였는데, L은 2018년 7월 20일 그 가족인 G, H, J, K, M(이하 L과 합쳐 'L 등')에게 F토지 토지와 이 사건 건물의 각 일부를 증여(이하 '이 사건 증여')하고 같은 달 27일 G, H, J, K에게 F토지 토지의 각 1/4 지분에 관하여, H(◆호), J(■호), K(●호, ♣호), M(★호)에게 이 사건 건물 중 해당 세대에 관하여 각 증여 원인의 소유권(지분)이전등기를 마쳐주었다. 참가인은 2018년 8월 L 등과 사이에 아래와 같은 합의(이하 '이 사건 합의')를 하였다. <◇◇주택재건축정비사업 조합원 가입 합의서> (1) 을(L 등)은 F토지 토지와 이 사건 건물을 갑(참가인)의 재건축사업에 제공하고, 갑은 이에 대한 보상으로 향후 위 사업에 따라 신축할 건축물 중 상가 90평(F토지 토지에 대한 보상) 및 아파트 85㎡ 5세대와 59㎡ 2세대(이 사건 건물에 대한 보상)를 대물변제 조건으로 부담금 없이 무상제공한다. 갑의 요청 시 을은 즉시 ◇◇주택재건축정비사업조합 설립동의서를 제출한다. (2) 을이 위 각 부동산을 매매하여 권리가 변동되는 경우 그 매수인에게는 이 합의서의 조건을 적용하지 않고 다른 조합원과 동일한 방법으로 관리처분한다. 참가인은 2018년 12월 L 등으로부터 설립동의서를 교부받아 피고에게 재건축조합설립인가 신청을 하였고, 피고는 같은 달 31일 참가인이 이 사건 정비구역 비주택단지에 속하는 토지 또는 건축물 소유자(이하 '토지등소유자') 7명 중 6명(85.71%)의 동의와 토지면적 870.9㎡ 중 615.8㎡(70.71%)에 해당하는 소유자의 동의를 얻었다고 보아, 참가인에게 이 사건 처분을 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 처분의 하자의 존부 1) 도시정비법은 재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하기 위한 요건으로 주택단지 동별 구분소유자의 과반수, 주택단지 전체 구분소유자 중 3/4 이상 및 토지면적 3/4 이상 토지소유자의 동의를 받도록 하고(제35조 3항), 비주택단지가 정비구역에 포함된 때에는 이에 더하여 비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상, 토지면적 2/3 이상 소유자의 동의를 받도록 정하고 있다(같은 조 4항). 한편, 도시정비법 제36조의 위임에 따라 위와 같은 동의의 산정기준을 정한 도시정비법 시행령 제33조 1항 2호에 의하면, 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(가목), 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하며(나목), 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다(다목). 이는 재건축조합 설립과 같이 토지등소유자의 동의 요건을 충족해야 하는 경우에 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자의 수를 증가시켜 동의 요건을 충족하는 것을 방지함으로써 토지등소유자의 진정한 의사를 재건축사업에 반영하려는 취지인바, 오직 조합설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 지분 분할, 증여 등의 방식을 통해 형식상 토지의 공유자 내지 소유자가 된 자는 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 제외함이 마땅하다고 할 것이다. 2) 즉 위 도시정비법 및 시행령 조항에 따라 산정한 이 사건 정비구역 비주택단지의 토지등소유자는 당초 3인(원고, L, G)에 불과하였고, 원고는 D토지를 포함한 이 사건 정비구역 지정에 반대하여 왔는바, 참가인은 이 사건 증여와 이 사건 합의가 없었다면 도시정비법 제35조 4항의 동의 요건(비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상 동의)을 충족할 수 없는 상황이었던 점, L 등은 2018년 7월 이 사건 증여에 따른 소유권(지분)이전등기가 마쳐져 비주택단지의 토지등소유자가 7인(원고, L 등)이 되자 이로부터 불과 6일 뒤인 2018년 8월 참가인과 이 사건 합의를 체결하였고, 동의서 제출의 대가로 참가인으로부터 다른 조합원들과 달리 신축될 건물을 관리처분계획에 의하지 않고 제공받기로 약정한 점, L로서는 위와 같이 참가인에게 우호적인 토지등소유자를 인위적으로 확보하여 주고 부당한 반대급부를 얻는 것 외에 이미 이 사건 정비구역에 포함된 부동산의 각 일부를 가족들에게 증여할 뚜렷한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증여 및 이에 따라 경료된 소유권(지분)이전등기는 참가인이 이 사건 정비구역의 재건축사업을 추진하기 위해 필요한 조합설립 동의 요건을 충족시키기 위하여 토지등소유자 수를 늘린 것으로, 도시정비법에서 정하는 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈하기 위한 편법 내지 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 증여로 인하여 비로소 토지등소유자에 해당하게 된 H, J, K, M는 토지등소유자의 수에서 제외되어야 하고, 이를 간과하여 H, J, K, M가 토지등소유자로서 적법하게 동의하였음을 전제로 한 이 사건 처분에는 하자가 존재한다.(중략) 나. 이 사건 처분의 무효 여부(하자의 중대·명백 여부) 1) (중략) 2) 이 사건 사안은 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈한 경우로서 조합설립인가처분의 대상이 될 수 없다는 법리 해석에 다툼의 여지가 있는 때라고 할 수도 없으므로, 위 하자는 명백하다. 3) 그렇다면 이 사건 처분은 무효라 할 것이다.