피고의 기망행위로 인하여 상당기간 취업을 하지 못하고 피고의 지시에 따라 온갖 잡일을 하였던 원고에게 정신적 피해에 대한 위자료를 인정한 사례 1. 기초사실 가. 당사자들의 관계 피고는 대구 △△△에 있는 ○○아파트 A/S 센터 소장으로 일하던 사람이고, 원고는 위 아파트 관리기사로 일하던 사람이다. 나. 피고에 대한 형사사건 진행 경과 1) 피고는 2020년 1월 16일 아래와 같이 원고를 기망하여 금원을 편취하였다는 범죄사실로 대구지방법원 서부지원 2018고정81호로 벌금 2,000,000원을 선고 받았다. ○ 2017년 5월 4일경 범행 피고는 2017년 5월 4일경 원고에게 "대전에 있는 ○○건설의 상무가 후배인데 대구 경북 C/S 센터장으로 취업시켜 주겠다"고 거짓말하여 이에 속은 원고로부터 총 21회에 걸쳐 취업 관련 식사비 명목으로 합계 766,800원 상당을 지불하게 하여 동액 상당의 재산상 이익을 취득하였다. ○ 2017년 6월 5일경 범행 피고는 2017년 6월 5일경 원고에게 "300,000원을 나에게 보내주면 위 돈을 전기설비 재료구입비로 사용하고 구입한 전기설비 재료로 300,000원 상당의 일거리를 추가적으로 따와서 너에게 주겠다. 총 600,000원으로 지급할 테니 300,000원을 보내 달라"고 거짓말 하여 이에 속은 원고로부터 300,000원을 송금 받아 편취하였다. 2) 피고는 2020년 1월 23일 위 판결에 불복하여 대구지방법원 2020노134호로 항소하였으나, 위 법원은 2021년 4월 7일 항소기각 판결을 선고하였다. 피고는 2021년 4월 30일 다시 위 판결에 불복하여 대법원 2021도5087호로 상고심 계속 중이다. 2. 취업사기로 인한 손해배상청구 가. 원고의 주장 피고는 원고에게 ○○건설에 취업되었다고 기망하여 원고로 하여금 다른 곳에 취업하지 말 것을 강요하였다. 이로 인해 원고는 4개월 동안 대기하면서 제대로 일하지 못하였다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 손해배상으로 합계 16,500,000원[=13,600,000원(= 3,400,000원 × 4개월) + 보너스 400%]과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판 단 1) 관련 법리 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익, 즉 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산 상태와의 차이를 말하고(대법원 2000. 11. 10. 선고 98다39633 판결, 대법원 2006. 1. 26. 선고 2002다12659 판결 등 참조), 이러한 손해의 액수에 대한 증명책임은 손해배상을 청구하는 피해자인 원고에게 있으며(대법원 1994. 3. 11. 선고 93다57100 판결, 대법원 2011. 7. 28. 선고 2010다18850 판결 등 참조), 원고는 불법행위가 없었더라면 존재하였을 재산 상태와 불법행위가 가해진 이후의 재산 상태가 무엇인지에 관하여 이를 증명할 책임을 진다(대법원 2012. 12. 13. 선고 2011다25695 판결 참조). 2) 이 사건에 관한 판단 그런데 앞서 본 법리에 비추어 보면, 불법행위로 인한 재산상의 손해는 위법한 가해행위로 인하여 발생한 재산상의 불이익에 한하여 인정되는바, 원고가 제출한 증거만으로는 원고가 피고의 기망행위로 4개월분의 월급과 보너스 상당의 손해를 입었다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 위 주장은 이유 없다. (중략) 4. 정신적 손해배상청구 가. 원고의 주장 원고는 피고의 기망행위로 정상적인 일자리를 구하지 못하고 상당기간 동안 피고의 지시에 따라 온갖 잡일을 하였다. 이로 인하여 원고는 정신적 피해를 입었으므로, 피고는 원고에게 위자료 30,000,000원과 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 나. 판 단 피고가 원고를 기망하여 금원을 편취하였다는 범죄사실로 대구지방법원 서부지원 2018고정81호로 벌금 2,000,000원을 선고받은 사실은 앞서 본 바와 같다. 그리고 갑 제5호증의 기재에 의하면, 원고가 2017년 9월 6일 피고의 기망행위로 인해 심한 스트레스를 받아 정신과 치료를 받기 시작한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면 피고의 불법행위로 원고가 상당한 정신적 고통을 받았던 것으로 보이므로, 피고는 원고가 입은 정신적 손해를 금전으로 위자할 의무가 있다. 원고와 피고의 관계, 범행 경위와 동기, 피해의 정도 등을 참작하여 피고가 원고에게 불법행위와 관련하여 지급할 위자료의 액수를 5,000,000원으로 정함이 상당하다. 따라서 피고는 원고에게 불법행위로 인한 정신적 손해배상으로 5,000,000원과 이에 대하여 불법행위 종료일 이후로서 원고가 구하는 바에 따라 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2018년 2월 20일부터 피고가 그 이행의무의 존재 여부나 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 범위로서 제1심판결선고일인 2020년 6월 11일까지는 민법에 정해진 연 5%, 그 다음 날부터 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정해진 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.

◇ 선출원 등록상표와 유사한 후출원 등록상표의 사용이 선출원 등록상표권에 대한 침해에 해당하는지 여부(적극) ◇ 1. 가. 다음과 같은 상표권의 효력과 선출원주의, 타인의 권리와의 관계 등에 관한 상표법의 규정 내용과 취지에 비추어 보면, 상표법은 저촉되는 지식재산권 상호간에 선출원 또는 선발생 권리가 우선함을 기본원리로 하고 있음을 알 수 있고, 이는 상표권 사이의 저촉관계에도 그대로 적용된다고 봄이 타당하다. 따라서, 상표권자가 상표등록출원일 전에 출원·등록된 타인의 선출원 등록상표와 동일·유사한 상표를 등록받아(이하 ‘후출원 등록상표’라고 한다) 선출원 등록상표권자의 동의 없이 이를 선출원 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하였다면 후출원 등록상표의 적극적 효력이 제한되어 후출원 등록상표에 대한 등록무효 심결의 확정 여부와 상관없이 선출원 등록상표권에 대한 침해가 성립한다. 1) 상표권자는 지정상품에 관하여 그 등록상표를 사용할 권리를 독점하는 한편(상표법 제89조), 제3자가 등록상표와 동일·유사한 상표를 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용할 경우 이러한 행위의 금지 또는 예방을 청구할 수 있다(상표법 제107조, 제108조 제1항). 2) 상표법은 동일·유사한 상품에 사용할 동일·유사한 상표에 대하여 다른 날에 둘 이상의 상표등록출원이 있는 경우에는 먼저 출원한 자만이 그 상표를 등록받을 수 있도록 하고 있고(제35조 제1항), ‘선출원에 의한 타인의 등록상표(등록된 지리적 표시 단체표장은 제외한다)와 동일·유사한 상표로서 그 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하는 상표’를 상표등록을 받을 수 없는 사유로 규정하고 있다(제34조 제1항 제7호). 이와 같이 상표법은 출원일을 기준으로 저촉되는 상표 사이의 우선순위가 결정됨을 명확히 하고 있고, 이에 위반하여 등록된 상표는 등록무효 심판의 대상이 된다(제117조 제1항 제1호). 3) 또한, 상표권자·전용사용권자 또는 통상사용권자는 그 등록상표를 사용할 경우에 그 사용 상태에 따라 그 상표등록출원일 전에 출원된 타인의 특허권·실용신안권·디자인권 또는 그 상표등록출원일 전에 발생한 타인의 저작권(이하 ‘선특허권 등’이라 한다)과 저촉되는 경우에는 선특허권 등의 권리자의 동의를 받지 아니하고는 지정상품 중 저촉되는 지정상품에 대하여 그 등록상표를 사용할 수 없다(제92조). 즉, 선특허권 등과 후출원 등록상표권이 저촉되는 경우에, 선특허권 등의 권리자는 후출원 상표권자의 동의가 없더라도 자신의 권리를 자유롭게 실시할 수 있지만, 후출원 상표권자가 선특허권 등의 권리자의 동의를 받지 않고 그 등록상표를 지정상품에 사용하면 선특허권 등에 대한 침해가 성립한다. 나. 특허권과 실용신안권, 디자인권의 경우 선발명, 선창작을 통해 산업에 기여한 대가로 이를 보호·장려하고자 하는 제도라는 점에서 상표권과 보호 취지는 달리하나, 모두 등록된 지식재산권으로서 상표권과 유사하게 취급·보호되고 있고, 각 법률의 규정, 체계, 취지로부터 상표법과 같이 저촉되는 지식재산권 상호간에 선출원 또는 선발생 권리가 우선한다는 기본원리가 도출된다는 점에서 위와 같은 법리가 그대로 적용된다. 다. 이와 달리 후출원 등록상표를 무효로 하는 심결이 확정될 때까지는 후출원 등록상표권자가 자신의 상표권 실시행위로서 선출원 등록상표와 동일 또는 유사한 상표를 그 지정상품과 동일 또는 유사한 상표에 사용하는 것은 선출원 등록상표권에 대한 침해가 되지 않는다는 취지로 판시한 대법원 1986. 7. 8. 선고 86도277 판결, 대법원 1999. 2. 23. 선고 98다54434, 54441(병합) 판결은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 이를 변경하기로 한다. ☞ 원고는 이 사건 등록상표의 상표권자이고, 피고는 이 사건 등록상표와 유사한 표장들을 이 사건 등록상표의 지정상품과 유사한 서비스업에 사용한 회사임. 원고가 피고에 대하여 피고 사용표장들의 금지 및 폐기, 손해배상을 구하는 이 사건 소를 제기하자, 피고는 이 사건 소송 계속 중 피고 사용표장에 대하여 상표등록출원을 하고 등록을 받아, 위 등록일 이후의 상표 사용은 상표권의 정당한 행사로서 침해가 성립하지 않는다는 취지의 주장을 한 사안임. ☞ 대법원은 상표권의 효력, 선출원주의, 타인의 권리와의 관계 등에 관한 상표법의 규정 내용과 취지 등에 비추어, 상표권자가 상표등록출원일 전에 출원·등록된 타인의 선출원 등록상표와 동일·유사한 상표를 등록받아 선출원 등록상표권자의 동의 없이 이를 선출원 등록상표의 지정상품과 동일·유사한 상품에 사용하였다면, 후출원 등록상표의 적극적 효력이 제한되어 후출원 등록상표에 대한 등록무효 심결의 확정 여부와 상관없이 선출원 등록상표권에 대한 침해가 성립하고, 이러한 법리는 특허권·실용신안권·디자인권의 경우에도 그대로 적용된다고 하여, 이와 다른 취지의 종래 판례를 변경함. 이 사건에서는 구체적으로, 이와 같은 취지로 피고의 상표권 침해를 인정한 원심판결을 일부 유지하되, 금원 지급 청구 부분은 청구의 특정에 관한 법리오해, 석명권 불행사 등의 잘못이 있어 직권으로 파기함. ☞ 이 판결에는, ‘특허법과 실용신안법, 디자인보호법에 관하여 좀 더 구체적으로 보더라도, 저촉하는 지식재산권 상호간에 선출원 또는 선발생 권리가 우선한다는 기본원리가 도출되고, 이 판결의 법리와 모순되는 규정이 없으며, 이 판결의 입장은 시간적 순서에 따라 선원이 우선함을 근간으로 구축되어 온 지식재산권법의 기본 원칙과 국제적 입법례에 부합할 뿐 아니라, 논리가 일관되고 명쾌하며 법적 안정성을 가져오는 장점이 있다’는 대법관 이기택, 대법관 노태악의 보충의견이 있음.

◇ 친형 이재선에 대한 정신병원 강제입원과 관련하여 상대 후보자가 후보자 토론회에서 한 질문에 대해 피고인이 이를 부인하면서 일부 사실을 진술하지 않은 답변을 공직선거법 제250조 제1항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌할 수 있는지 여부(소극) ◇ 1. 공직선거법 제250조 제1항(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)의 규정 취지는 선거인의 공정한 판단에 영향을 미치는 허위사실을 공표하는 행위 등을 처벌함으로써 선거운동의 자유를 해치지 않으면서 선거의 공정을 보장하기 위한 것이다(대법원 2007. 2. 23. 선고 2006도8098 판결, 대법원 2007. 3. 15. 선고 2006도8368 판결 등 참조). 선거과정에서 유권자에게 허위사실이 공표되는 경우 유권자가 올바른 선택을 할 수 없게 되어 민의가 왜곡되고 선거제도의 기능과 대의민주주의의 본질이 훼손될 염려가 있기 때문이다(헌법재판소 2014. 4. 24. 선고 2011헌바17 등 결정 참조). 2. 헌법상 모든 국민은 국가권력의 간섭이나 통제를 받지 아니하고 자유롭게 정치적 의사를 형성·발표할 수 있는 정치적 자유권을 가지고, 선거운동의 자유는 정치적 자유권의 주된 내용의 하나로서 널리 선거과정에서 의사를 표현할 자유의 일환이므로 표현의 자유의 한 태양이기도 하다(헌법재판소 1994. 7. 29. 선고 93헌가4 등 결정, 헌법재판소 2004. 3. 25. 선고 2001헌마710 결정 등 참조). 자유로운 의사 표현과 활발한 토론이 보장되지 않고서는 민주주의가 존재할 수 없으므로 표현의 자유, 특히 공적·정치적 관심사에 대한 정치적 표현의 자유는 중요한 헌법상 권리로서 최대한 보장되어야 한다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 참조). 3. 단체·언론기관의 후보자등 초청 토론회(공직선거법 제81조, 제82조)나 선거방송토론위원회 주관 토론회(공직선거법 제82조의2)는 헌법상 선거공영제에 기초하여 고비용 정치구조의 개선과 선거운동의 공정성 확대를 위하여 도입된 선거운동방법의 하나로서, 후보자에게는 별다른 비용 없이 효율적으로 유권자에게 다가설 수 있게 하고, 유권자에게는 토론과정을 통하여 후보자의 정책, 정치이념, 통치철학, 중요한 선거쟁점 등을 파악하고 각 후보자를 적절히 비교·평가하여 올바른 선택을 할 수 있도록 도와주는 중요한 기능을 하고 있다(헌법재판소 1998. 8. 27. 선고 97헌마372 등 결정 등 참조). 이러한 후보자 토론회에 참여한 후보자등은 토론을 할 때 다른 선거운동과 마찬가지로, 자신에 관한 것이든 다른 후보자에 관한 것이든 진실에 부합하는 주장만을 제시하고, 자신의 의견을 밝히고 다른 후보자에게 질문하거나 다른 후보자의 질문에 답변할 때에는 분명하고도 정확한 표현을 사용함으로써 유권자가 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 명확하게 파악할 수 있도록 하는 것이 원칙이다. 한편 후보자 토론회는 선거의 공정과 후보자간 균형을 위하여 참여기회의 부여나 참여한 후보자등의 발언순서, 발언시간 등 토론의 형식이 엄격하게 규제되고 있으므로(공직선거법 제82조 제3항, 제82조의2 제7항, 제14항, 공직선거관리규칙 제45조, 선거방송토론위원회의 구성 및 운영에 관한 규칙 제23조 등 참조), 이러한 공정과 균형을 위한 기본 조건이 준수되는 한 후보자등은 토론과정에서 최대한 자유롭고 활발하게 의사를 표현하고 실질적인 공방을 주고받을 수 있어야 한다. 후보자 토론회는 후보자등이 직접 한 자리에 모여 치열하게 질문과 답변, 공격과 방어, 의혹 제기와 해명 등을 할 수 있는 공론의 장이고, 후보자등 상호간의 토론이 실질적으로 활성화되어야만 유권자는 보다 명확하게 각 후보자의 자질, 식견과 견해를 비교·평가할 수 있기 때문이다. 그리고 이와 같은 토론의 경우에는 미리 준비한 자료에 의하여 일방적으로 자신의 의견을 표현하는 연설 등의 경우와 달리, 후보자 사이에서 질문과 답변, 주장과 반론에 의한 공방이 제한된 시간 내에서 즉흥적·계속적으로 이루어지게 되므로 그 표현의 명확성에 한계가 있을 수밖에 없다. 특히 토론회에서 후보자등은 다른 후보자의 질문이나 견해에 대하여 즉석에서 답변하거나 비판하여야 하는 입장에 있으므로, 다른 후보자의 발언을 의도적으로 왜곡하지 않는 한 자신이 처한 입장과 관점에서 다른 후보자의 발언의 의미를 해석하고 대응하며, 이에 대하여 다른 후보자도 즉시 반론하거나 재질문 등을 함으로써 그 진실 여부를 밝히고 견해의 차이를 분명히 하여 유권자가 그 공방과 논쟁을 보면서 어느 후보자가 공직 적격성을 갖추고 있는지 검증할 수 있게 하는 것이 선거과정에서의 일반적인 절차이다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 등 참조). 설령 후보자등이 부분적으로 잘못되거나 일부 허위의 표현을 하더라도, 토론과정에서의 경쟁과 사후 검증을 통하여 도태되도록 하는 것이 민주적이고, 국가기관이 아닌 일반 국민이 그 토론과 후속 검증과정을 지켜보면서 누가 옳고 그른지 판단하는 것이 바람직하다. 물론 일정한 한계를 넘는 표현에 대해서는 엄정한 조치를 취할 필요가 있지만, 그에 앞서 자유로운 토론과 성숙한 민주주의를 위하여 표현의 자유를 더욱 넓게 보장하는 것이 보다 중요하다. 표현의 자유가 제 기능을 발휘하기 위하여는 그 생존에 필요한 숨 쉴 공간, 즉 법적 판단으로부터 자유로운 중립적인 공간이 있어야 하기 때문이다(대법원 2018. 10. 30. 선고 2014다61654 전원합의체 판결 등 참조). 선거의 공정을 위하여 필요하다는 이유로 부정확하거나 바람직하지 못한 표현들 모두에 대하여 무거운 법적 책임을 묻는 것이 해결책이 될 수는 없다. 선거운동방법으로서 후보자 토론회가 가지는 중요성에도 불구하고, 후보자간 균형을 위한 엄격한 토론 형식과 시간적 제약, 토론기술의 한계 등으로 인하여 토론이 형식적·피상적인 데에 그치는 경우도 적지 않다. 이러한 현실적 한계에 더하여 국가기관이 토론과정의 모든 정치적 표현에 대하여 그 발언이 이루어진 배경이나 맥락을 보지 않고 일률적으로 엄격한 법적 책임을 부과한다면, 후보자등은 자신의 발언에 대해 사후적으로 법적 책임을 부담하게 될지도 모른다는 두려움 때문에 더더욱 활발한 토론을 하기 어렵게 된다. 이는 우리 사회의 중요한 공적·정치적 관심사에 대한 치열한 공방과 후보자 검증 등을 심각하게 위축시킴으로써 공개되고 공정한 토론의 장에서 후보자 사이의 상호 공방을 통하여 후보자의 자질 등을 검증하고자 하는 토론회의 의미가 몰각될 위험이 있다. 또한 선거를 전후하여 후보자 토론회에서 한 발언을 문제삼아 고소·고발이 이어지고, 이로 인하여 수사권의 개입이 초래된다면 필연적으로 수사권 행사의 중립성에 대한 논란을 피할 수 없을 뿐만 아니라, 선거결과가 최종적으로 검찰과 법원의 사법적 판단에 좌우될 위험에 처해짐으로써 국민의 자유로운 의사로 대표자를 선출한다는 민주주의 이념이 훼손될 우려도 있다. 4. 형벌법규 해석의 원칙을 토대로 정치적 표현의 자유와 선거운동의 자유의 헌법적 의의와 중요성, 공직선거법상 선거운동에 관한 제반 규정 및 후보자 토론회에 관한 규정 내용과 취지, 후보자 토론회의 기능과 특성 등을 함께 고려보면, 공직선거 후보자 등이 후보자 토론회의 토론과정 중에 한 발언을 이유로 이 사건 조항에서 정한 허위사실공표죄로 처벌하는 것에는 신중을 기하여야 하고, 이 사건 조항에 의하여 형사처벌의 대상이 되는 행위의 범위에 관하여 보다 구체적이고 분명한 기준을 제시할 필요가 있다. 그러므로 후보자등이 후보자 토론회에 참여하여 질문·답변을 하거나 주장·반론을 하는 것은, 그것이 토론회의 주제나 맥락과 관련 없이 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 허위사실을 표명한 것이라는 등의 특별한 사정이 없는 한 이 사건 조항에 의하여 허위사실공표죄로 처벌할 수 없다고 보아야 한다. 그리고 이를 판단할 때에는 사후적으로 개별 발언들의 관계를 치밀하게 분석·추론하는 데에 치중하기 보다는 질문과 답변이 이루어진 당시의 상황과 토론의 전체적 맥락에 기초하여 유권자의 관점에서 어떠한 사실이 분명하게 발표되었는지를 살펴보아야 한다. 나아가 형사처벌 여부가 문제되는 표현이 사실을 드러낸 것인지 아니면 의견이나 추상적 판단을 표명한 것인지를 구별할 때에는 언어의 통상적 의미와 용법, 증명가능성, 문제된 말이 사용된 문맥과 표현의 전체적인 취지, 표현의 경위와 사회적 맥락 등을 고려하여 판단하되, 헌법상 표현의 자유의 우월적 지위, 형벌법규 해석의 원칙에 비추어 어느 범주에 속한다고 단정하기 어려운 표현인 경우에는 원칙적으로 의견이나 추상적 판단을 표명한 것으로 파악하여야 한다. 또한 어떠한 표현이 공표된 사실의 내용 전체의 취지를 살펴볼 때 중요한 부분에서 객관적 사실과 합치되는 경우에는 세부적으로 진실과 약간 차이가 나거나 다소 과장된 표현이 있더라도 이를 허위사실의 공표라고 볼 수 없다(대법원 2009. 3. 12. 선고 2009도26 판결 등 참조). 특히 앞서 본 후보자 토론회의 기능과 특성을 고려할 때, 토론회에서 후보자등이 선거인의 정확한 판단을 그르치게 할 수 있을 정도로 다른 후보자의 견해나 발언을 의도적으로 왜곡한 것이 아니라, 합리적으로 보아 가능한 범위 내에서 다른 후보자의 견해나 발언의 의미를 해석하고 이에 대하여 비판하거나 질문하는 행위는 진실에 반하는 사실을 공표한다는 인식을 가지고 행하는 허위사실 공표행위로 평가할 수 없다고 보아야 하고(대법원 2007. 7. 13. 선고 2007도2879 판결 참조), 이러한 법리는 다른 후보자의 질문이나 비판에 대해 답변하거나 반론하는 경우에도 마찬가지로 적용되어야 한다. 공직선거법은 ‘허위의 사실’과 ‘사실의 왜곡’을 구분하여 규정하고 있으므로(제8조의4 제1항, 제8조의6 제4항, 제96조 제1항, 제2항 제1호, 제108조 제5항 제2호 등 참조), 적극적으로 표현된 내용에 허위가 없다면 법적으로 공개의무를 부담하지 않는 사항에 관하여 일부 사실을 묵비하였다는 이유만으로 전체 진술을 곧바로 허위로 평가하는 데에는 신중하여야 하고, 토론 중 질문·답변이나 주장·반론하는 과정에서 한 표현이 선거인의 정확한 판단을 그르칠 정도로 의도적으로 사실을 왜곡한 것이 아닌 한, 일부 부정확 또는 다소 과장되었거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 경우에도 허위사실 공표행위로 평가하여서는 안 된다. ☞ 피고인(이재명 경기지사)이 직권남용권리행사방해, 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 검사사칭 전과 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반, 대장동 도시개발사업 업적 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 공소사실로 기소된 사안임. ☞ 원심은 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 유죄로 판단하였고, 나머지 공소사실은 무죄로 판단하였음. 검사와 피고인 쌍방이 상고함. ☞ 친형 관련 허위사실공표에 의한 공직선거법 위반 중 피고인의 강제입원 절차 관여 부분에 대하여 대법원은, ① 피고인이 KBS 토론회에서 한 발언들은 상대 후보자의 질문이나 의혹 제기에 대하여 답변하거나 해명하는 과정에서 나온 것으로 일방적으로 허위의 사실을 드러내어 알리려는 의도에서 적극적으로 반대사실을 공표한 것이라고 보기 어렵다. ② 김영환의 질문에 직권남용이나 강제입원의 불법성을 확인하려는 취지가 포함되어 있다고 볼 여지가 있고, 이를 부인하는 의미로 피고인은 답변하였다. 피고인이 상대 후보자의 질문 의미를 의도적으로 왜곡한 것이라고 단정하기는 어렵다. 또한 피고인의 나머지 발언들에 허위로 단정할 만한 내용이 없으므로, 비록 피고인이 이재선에 대한 정신병원 강제입원 절차 진행에 관여한 사실을 언급하지 아니한 채 위 발언을 하였더라도, 피고인이 위 관여 사실을 공개할 법적 의무를 부담한다고 볼 근거가 없는 이 사건에서 소극적으로 회피하거나 방어하는 답변 또는 일부 부정확하거나 다의적으로 해석될 여지가 있는 표현을 넘어서서 곧바로 적극적으로 반대사실을 공표하였다거나 전체 진술을 허위라고 평가할 수 없다. 피고인의 발언들을 적극적으로 허위의 반대사실을 공표한 것과 마찬가지라고 평가하는 것은 형벌법규에 따른 책임의 명확성, 예측가능성을 저해할 우려가 있다. ③ 피고인이 MBC 토론회에서 한 발언이 선제적인 답변의 실질을 가진 점 등을 고려하면, 위 발언도 허위의 반대사실을 적극적·일방적으로 공표한 것으로 보기는 어렵다는 이유로, 이와 달리 이를 유죄로 판단한 원심판결을 파기함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 ① 이 사건 토론회에서 김영환의 질문은 즉흥적·돌발적·포괄적이지 않다. ② 피고인은 자신의 지휘와 감독을 받고 있는 분당구보건소장 등에게 친형에 대한 정신병원 강제입원을 지시하고 독촉한 사실이 인정된다. 그럼에도 피고인은 상대 후보자의 질문에 대하여 단순히 부인하는 답변만을 한 것이 아니라 자신에게 불리한 지시·독촉 사실은 숨기고, 자신에게 유리한 사실만을 덧붙여서 전체적으로 보아 ‘피고인이 친형의 정신병원 입원 절차에 관여하지 않았다’는 의미로 해석될 수밖에 없는 취지로 발언하였다. ③ 이러한 피고인의 발언은 단순한 묵비나 부작위가 아니라 적극적으로 구체적 사실을 들어 해명한 것으로, 그 전체적 취지가 객관적 진실에 반하는 허위사실의 공표에 해당한다. 나아가 이는 피고인이 의도적으로 사실을 왜곡하여 선거인의 공정하고 정확한 판단을 그르칠 정도로, 전체적으로 보아 진실에 반하는 사실을 공표한 경우에 해당한다. 그러므로 피고인의 발언은 허위사실공표죄에 해당한다는 대법관 박상옥, 대법관 이기택, 대법관 안철상, 대법관 이동원, 대법관 노태악의 반대의견이 있음.

병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

이장 선거에서 당선되어 이장으로 임명된 원고에 대한 이장해임의 무효를 구하는 청구를 기각한 사례 1. 판단 가. 이 사건 해임의 무효확인에 대한 판단 1) 해임의 근거 및 이유 제시에 관한 절차의 하자 여부 가) 행정절차법 제2조 제2호는 '처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(行政作用)을 말한다'라고 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항은 ‘행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제27조 제1항은 '당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 나) 그러나 읍·면장의 이장에 대한 해임행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어진 공법상 계약에 따라 그계약을 해지하는 의사표시로 봄이 상당하고(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963판결 참조), 읍·면장의 이장에 대한 해임의 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 임명계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결 참조). 다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 운영위원회 또는 총회 결의 절차의 하자 여부 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 의하면, 2018년 6월 19일자 운영위원회는 재적의원 30명 중 17명이 출석하고, 3명이 위임하여 ○○리 향약 규정상 재적위원 중 2/3가 출석하였으며, 토론을 거쳐 원고에 대한 이장 불신임안을 임시총회에 상정하는 것에 대하여 참석한 위원들이 동의한 사실, 2018년 7월 6일자 임시총회에는 재적위원 111명 중 89명이 참석하고 1명이 위임하여 총 90명으로 재적위원 2/3 이상이 참석하여 의사정족수를 충족한 사실, 원고에 대한 이장 불신임안을 안건으로 상정하고 토론을 한 후 불신임안에 대한 찬반 투표 용지를 배부하기 전 확인한 대의원의 수가 85명이었던 사실, 찬반 투표를 한 결과 총 85명 중 68명이 찬성한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2018년 6월 19일자 운영위원회는 원고에 대한 불신임안을 총회 안건으로 상정하기로 적법하게 의결하였음이 인정되고, 2018년 7월 6일자 임시총회에 참석한 대의원의 숫자 등에 비추어 볼 때, 위 임시총회에 대한 적법한 공고 또한 있었던 것으로 보인다. 한편, ○○리 향약 제22조 제1항이 총회의 개회 요건으로 재적대의원의 2/3이상의 출석을 요건으로 하면서, 이장 불신임안에 대한 의결 요건을 재적대의원 2/3의 출석에 출석인원 2/3 이상의 의결이 아니라 '출석인원 2/3 이상 의결'이라고 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 실제 이장 불신임안에 대한 의결 당시 참석한 대의원 2/3의 찬성이 있으면 그 의결은 적법하다고 할 것이다. 설령, 위 임시총회에서의 이장 불신임안에 대한 의결정족수에 일부 하자가 있다고 하더라도 그것만으로 이 사건 처분이 당연무효라고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3) 해임사유의 존재 여부 가) ○○리 향약은 제17조, 제20조, 제22조, 제44조 등에서 이장에 대한 불신임 절차에 관하여 규정하고 있는바, 통상의 불신임제도는 징계제도와는 달리 법령이나 조례 등 명시적으로 규정을 위반한 행위에 대한 규범적인 책임을 추궁하는 외에도, 여타의 이유로 주민들의 신뢰를 상실한 단체의 대표자에 대하여 조직 구성원들의 자율적의사에 기초한 비규범적 책임까지 추궁할 수 있는 장치라고 할 수 있다. ○○리 향약 제44조 제1항에서 이장 불신임 사유를 규정하면서 '불신임사유가 기재된 사유서에 본리 선거권자 일백 명 이상이 기명 또는 서명·날인한 때'(제5호), '이장의 개인 또는 리장 업무 수행 중 타 법률, 법령 등 위반으로 공인으로서 품위가 저하되었다고 ○○운영위원회의에서 의결된 때'(제6호)와 같은 포괄적인 규정을 둔 것도 같은 맥락으로 해석할 수 있다. 나) 이 사건의 경우, 원고에 대한 불신임결의안이 2018년 7월 6일 열린 임시총회에서 위 불신임안이 찬성 68표, 반대 16표, 기권 1표로 결의된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 결의를 무효로 볼 만한 특별한 사정은 보이지 아니한 점에 비추어 볼 때, 위 결의를 존중하여 한 것으로 보이는 이 사건 해임에 원고 주장과 같은 하자가 있다고 볼 수는 없다(나아가 원고가 자신에 대한 불신임안이 의안으로 상정될 것으로 예정되어 있던 임시총회에서 이장직 사임의사를 밝힌 후, 자신이 제출한 사직서를 회수하여 다시 ○○리로 하여금 임시총회를 개최하도록 하였고, 그 임시총회에서 압도적인 다수의 찬성으로 원고에 대한 불신임안이 의결된 이상, 위와 같은 사정만으로도 이 사건 규칙 제3조 제3호에서 정한 '주어진 임무를 성실하게 수행하지 못하거나 품위손상 등 주민으로부터 지탄의 대상이 된 때'에 해당하는 것으로 봄이 타당하다). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

◇ 염 변경 약물이 신약허가에 기초하여 존속기간이 연장된 신규 화합물에 관한 특허발명의 효력범위에 속한다고 본 사안 ◇ 구 특허법(2011년 12월 2일 법률 제11117호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조는 '특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등(이하 ‘허가 등’이라 한다)을 위하여 필요한 활성·안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명인 경우에는 제88조 제1항의 규정에 불구하고 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간 내에서 당해 특허권의 존속기간을 연장할 수 있다.'라고 규정하여 약사법 등에 의한 허가 등을 받기 위하여 특허발명을 실시할 수 없는 기간만큼 특허권의 존속기간을 연장해주는 제도를 두고 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017후882, 899 판결 등 참조). 위 조항에서 말하는 ‘장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명’의 하나로 구 특허법 시행령 제7조 제1호는 특허발명을 실시하기 위하여 구 약사법(2007년 4월 11일 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의하여 품목허가를 받아야 하는 의약품의 발명을 들고 있다. 한편, 존속기간이 연장된 특허권의 효력에 대해 구 특허법 제95조는 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건(그 허가 등에 있어 물건이 특정의 용도가 정하여져 있는 경우에 있어서는 그 용도에 사용되는 물건)에 관한 그 특허발명의 실시 외의 행위에는 미치지 아니한다’라고 규정하고 있다. 특허법은 이와 같이 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 미치는 범위를 규정하면서 청구범위를 기준으로 하지 않고 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건에 관한 특허발명의 실시’로 규정하고 있을 뿐, 허가 등의 대상 ‘품목’의 실시로 제한하지는 않았다. 이러한 법령의 규정과 제도의 취지 등에 비추어 보면, 존속기간이 연장된 의약품 특허권의 효력이 미치는 범위는 특허발명을 실시하기 위하여 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특정 질병에 대한 치료효과를 나타낼 것으로 기대되는 특정한 유효성분, 치료효과 및 용도가 동일한지 여부를 중심으로 판단해야 한다. 특허권자가 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특허침해소송에서 상대방이 생산 등을 한 의약품(이하 ‘침해제품’이라 한다)이 약학적으로 허용 가능한 염 등에서 차이가 있더라도 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)이라면 쉽게 이를 선택할 수 있는 정도에 불과하고, 인체에 흡수되는 유효성분의 약리작용에 의해 나타나는 치료효과나 용도가 실질적으로 동일하다면 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 침해제품에 미치는 것으로 보아야 한다. ☞ 이 사건 특허발명은 ‘과민성 방광증상 등에 치료효과를 가지는 특정 기본골격을 갖는 화합물’을 특징으로 하는 물질특허로, 이 사건 특허발명의 명세서는 암모늄염 외에 숙신산, 푸마르산 등을 유효성분인 솔리페나신과 염을 형성할 수 있는 선택 가능한 유기산으로 기재하고 있음. ☞ 원고 회사는 식약처장으로부터 이 사건 특허발명과 관련한 이 사건 허가대상 의약품인 '베시케어정5밀리그램(숙신산솔리페나신)'에 대해 원료약품 및 분량을 '전체단위 1정(154mg) 중 주성분 숙신산솔리페나신 5.0밀리그램 외 부형제, 제피제, 결합제 등'으로 하여 의약품 수입품목허가를 받았음. ☞ 원고 회사는 이 사건 허가대상 의약품의 수입품목허가를 받는 데 소요된 기간만큼 이 사건 특허발명의 존속기간을 연장해줄 것을 요청하는 내용의 존속기간 연장등록출원을 하여 1년 6월 16일 연장하는 내용의 존속기간 연장등록결정이 되었음. ☞ 피고는 2016. 7. 25. 식품의약품안전처장으로부터 전문의약품 '에이케어정 4.98mg 및 9.96mg(솔리페나신푸마르산염)'에 관하여 의약품 제조·판매 품목허가를 받았는데, 피고 제품은 이 사건 특허발명과 유효성분이 '솔리페나신'으로 동일하고 염만 '숙신산'에서 '푸마르산'으로 변경한 ‘염 변경 의약품’에 해당함. 피고는 건강한 사람을 대상으로 한 임상 1상 시험에서 피고 제품을 투여한 후 유효성분인 솔리페나신의 혈중농도가 이 사건 허가대상 의약품인 베시케어정을 투여했을 때와 대등한 수준임을 확인하는 내용의 생물학적 동등성 시험자료를 제출하여 제조·판매품목허가를 받았음. ☞ 피고 제품은 이 사건 허가대상 의약품과 염에서 차이가 나지만, 통상의 기술자가 그 변경된 염을 쉽게 선택할 수 있고, 인체에 흡수되는 치료효과도 실질적으로 동일하므로, 존속기간이 연장된 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아 달리 판단한 원심을 파기환송한 사례.

1. 당사자 사이에 약정의 내용과 그 해석을 둘러싸고 이견이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제되는 경우에는 문언의 내용, 그와 같은 약정이 이루어지게 된 동기와 경위, 약정으로 달성하려고 하는 목적과 진정한 의사, 거래의 관행 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 약정의 내용을 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1996. 7. 30. 선고 95다29130 판결, 대법원 2002. 6. 28. 선고 2002다23482 판결 등 참조) 2. 이 사건 분양대금이나 옵션공사대금 잔금의 지급의무를 180일을 초과해서 지체한 경우 180일 이내의 연체기간에 대해서는 연 15.96%가 아니라 이 사건 조항에서 정한 각각의 연체 기간별로 다른 연체이율이 적용된다고 보아야 한다. 그 구체적 이유는 다음과 같다. 이 사건 조항은 연체기간을 4구간으로 구분해서 각 구간별로 적용되는 연체이율을 달리 정하고 있다. 이는 당시 가계자금 대출시장 점유율 최상위은행이 연체기간에 따라 추가금리를 달리 정하고 있어 이를 반영한 데 따른 것이다. 이 경우 연체기간이 지남에 따라 각 구간별로 정한 연체이율에 따른 지연손해금이 발생한다고 보는 것이 이 사건 조항의 문언과 통상의 거래관념에 부합한다. 이 사건 조항을 비롯해서 이 사건 분양계약의 어디에도 연체기간이 길어짐에 따라 적용되는 연체이율이 높아진다는 것 외에 각 구간에서 정한 연체기간을 초과하여 연체한 경우 연체기간 전부에 대하여 마지막 구간의 가장 높은 연체이율이 적용된다고 볼 근거가 전혀 없다. 연체기간 전부에 대하여 마지막 구간의 가장 높은 연체이율을 적용하는 것은 이전 구간의 연체기간에 대하여 이미 발생한 지연손해금의 내용을 소급적으로 변경하는 것에 해당하는데, 이러한 예외를 인정하기 위해서는 명확한 근거가 있어야 한다. ☞건설회사인 원고와 수분양자인 피고들 사이에 체결된 분양계약과 옵션공사계약에서 분양대금 또는 옵션공사대금의 지급 지체에 대하여 연체기간을 4구간(1~30일, 31~90일, 91~180일, 180일 이상)으로 구분해서 각 구간별로 적용되는 연체이율을 달리 정하고 있는 경우(10.96%, 13.96%, 14.96%, 15.96%), 피고들이 분양대금과 옵션공사대금 잔금의 지급을 지체한 전체 기간이 180일을 초과한 때에는, 180일 이내의 연체기간에 대해서는 연 15.96%가 아니라 각각의 연체구간별로 정한 다른 연체이율이 적용된다고 판단하여, 지체된 전체 기간에 대하여 연 15.96%의 연체이율을 적용해야 한다고 본 원심을 파기한 사례

행정질서벌은 행정질서유지를 위한 의무의 위반이라는 객관적 사실에 대하여 과하는 제재이므로 반드시 현실적인 행위자가 아니라도 법령상 책임자로 규정된 자에게 부과되고 원칙적으로 위반자의 고의·과실을 요하지 아니하나, 위반자가 그 의무를 알지 못하는 것이 무리가 아니었다고 할 수 있어 그것을 정당시할 수 있는 사정이 있을 때 또는 그 의무의 이행을 그 당사자에게 기대하는 것이 무리라고 하는 사정이 있을 때 등 그 의무 해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있는 때에는 이를 부과할 수 없다(대법원 2000. 5. 26. 선고 98두5972 판결). 살피건대, 갑 제4, 5, 9, 10, 17 내지 20, 22, 23, 26, 27, 35, 40호증(가지번호 포함)의 각 기재 및 변론 전체의 취지를 종합하면, ① 원고가 평소 F를 비롯한 이 사건 업소의 직원들에게 미성년자에 대한 신분증 확인을 철저히 하도록 교육한 것으로 보이는 점, ② 청소년인 윤00, 정00은 성년인 일행 2명과 함께 이 사건 업소에 들어온 점, ③F는 윤00, 정00로부터 신분증을 제시받아 이를 확인하였고, 특히 정00의 신분증을 확인함에 있어서는 다른 일행들보다 오랜 시간을 들여 세심하게 살펴본 점, ④ 윤00, 정00은 이 사건 업소에 가기 전에 다른 음식점에서도 술을 주문하여 마셨을 뿐 아니라, 이 사건 업소에 들어간 후에 F가 이들의 신분증을 확인하려고 하자 정00은 곧바로 화장실로 들어갔고, 윤00은 F으로부터 신분증을 확인받자마자 이를 들고 화장실로 따라 들어가 정00에게 위 신분증을 건넸으며, 이후 정00이 화장실에서 나와 위와 같이 윤00로부터 건네받은 신분증을 F에게 제시하였던 점, ⑤ F은 위 청소년들에게 주류를 제공한 사실로 울산지방법원 2014고약13589호로 벌금 100만 원의 약식명령을 받고 같은 법원 2015고정96호로 정식재판을 청구하였고, 이에 위 법원이 2016년 2월 16일 앞에서 본 사정들을 이유로 F가 정00, 윤00에게 청소년임을 알면서 주류를 판매하였다고 보기 어렵다는 취지의 무죄판결을 선고하였으며, 이에 대하여 검사가 위 법원 2016노382호로 항소하였으나 2016년 7월 7일 항소가 기각되어 그 무렵 위 판결이 그대로 확정된 점을 인정할 수 있다. 위와 같이 인정되는 사정들에 비추어 보면, F는 원고의 교육에 따라 윤00, 정00에 대하여도 신분증 검사를 실시하였으나, 위 청소년들이 계획적으로 성년의 신분증을 사용한 탓에 F로서는 이들이 청소년인 사실을 알 수 없어서 성인인 것으로 믿고 주류를 판매한 것으로 보이므로 원고가 , 청소년들에게 주류를 제공하게 된 데에는 그 의무해태를 탓할 수 없는 정당한 사유가 있다고 봄이 상당하다. 따라서 이 사건 처분은 그 사유가 인정된다고 보기 어려워 위법하다고 할 것이다.

법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대법원 1998. 10. 15. 선고 98도1759 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결 참조). 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다. 그런데도 의료법 시행령 제18조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 “법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 한다”라고 규정하고 있다. 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”고 규정하고 있을 뿐인데도 이 사건 시행령 조항은 그 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 이 사건 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다. ☞ 다수의견에 대하여, 이 사건 시행령 조항이 당직의료인 제도를 시행하거나 집행하기 위하여 필요한 지침이나 준칙으로서 의미를 가질 수 있으므로 이를 무효라고 단정하여서는 아니되나, 의료법 시행령 제18조 제1항이 의료법의 구체적 위임을 받지 아니한 이상 의료법 제41조와 결합하여 처벌의 근거규정이 될 수는 없으므로, 이 사건에서 결론이 다수의견과 동일하다는 취지의 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음

1. 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 국세기본법’이라 한다)에 열거된 국세징수권의 소멸시효 정지사유 가운데 ‘과세전 적부심사 청구에 따른 심리기간’이 규정되어 있지 아니하고, 민법에도 그와 같은 취지의 규정이 없는 점 등에 비추어 보면, 납세의무자가 과세전 적부심사를 청구함에 따라 적부심의 심리가 진행 중이라고 하여 국세징수권의 소멸시효가 진행되지 아니한다고 볼 수 없다. 2. 과세예고통지는 구 국세기본법 제28조 제1항에 정한 징수권의 소멸시효 중단사유에 해당하지 않고, 장래에 납세자에게 일정액의 조세를 부과한다는 예고로서의 성격을 가질 뿐 직접적으로 납세자에 대한 채무이행을 구한다는 의사의 통지로 볼 수 없어 민법상 최고에 해당한다고 할 수도 없으므로, 이로써 징수권의 소멸시효가 중단되었다고 볼 수 없다. 3. 법률의 시행령은 그 법률에 의한 위임이 없으면 개인의 권리?의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에 규정되지 아니한 새로운 내용을 정할 수는 없지만, 시행령의 내용이 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적?체계적으로 살펴 보아 모법의 해석상 가능한 것을 명시한 것에 지나지 아니하거나 모법 조항의 취지에 근거하여 이를 구체화하기 위한 것인 때에는 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법에 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 이를 무효라고 볼 수 없다(대법원 2009. 6. 11. 선고 2008두13637 판결 등 참조). 구 법인세법(2008. 12. 26. 법률 제9267호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법’이라 한다) 제98조 제6항, 제120조의2 제1항 본문, 구 법인세법 시행령(2010. 2. 18. 대통령령 제22035호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 법인세법 시행령’이라 한다) 제162조의2 제3항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)의 문언 및 체계에 더하여, 지급명세서 제출의무는 원천징수 대상 소득의 금액과 귀속자 등을 기재한 명세서를 관할세무서장에게 제출하도록 함으로써 과세관청의 용이한 소득원 파악과 거래의 객관성 제고 등을 도모하기 위한 협력의무이므로 원천징수의무자에게 그와 같은 의무를 지우는 것이 합리적인 점, 구 법인세법 제120조는 내국법인의 경우 지급명세서 제출의무를 원천징수의무자에게 지우고 있는 점 등을 고려하여 보면, 구 법인세법 제93조에 정한 외국법인의 국내원천소득에 관하여 구 법인세법 제120조의2 제1항 본문에 따른 지급명세서 제출의무를 부담하는 자 또한 제98조에 정한 해당 소득의 원천징수의무자를 의미한다고 보아야 할 것이다. 구 법인세법 제98조 제6항 단서는 ‘증권거래법에 의하여 주식을 상장하는 경우로서 이미 발행된 주식을 양도하는 경우’에 해당 주식을 발행한 법인을 원천징수의무자로 규정하고 있으므로 이 경우 구 법인세법 제120조의2 제1항 본문에 따라 지급명세서 제출의무를 부담하는 자는 원천징수의무자인 해당 주식의 발행법인이고, 이와 동일한 취지를 규정한 이 사건 시행령 조항은 구 법인세법 관련규정의 의미를 명시한 것에 지나지 아니하므로 이를 무효로 볼 수 없다. 4. 구 법인세법 제120조의2 제1항 단서, 제98조의4, 구 법인세법 시행령 제162조의2 제1항은 제1호 및 제6호의 문언과 체계에 의하면 조세조약에 따라 법인세 비과세 또는 면제대상이 되는 외국법인의 국내원천소득에 관하여는 외국법인이 납세지 관할세무서장에게 신청을 하여 비과세 또는 면제대상임이 확인되는 소득인 경우에만 지급명세서 제출의무가 면제되도록 규정되어 있는데, 이는 원천징수 대상 소득의 금액과 귀속자 등을 기재한 지급명세서를 제출할 의무를 원천징수의무자에게 부과함으로써 과세관청으로 하여금 소득의 귀속자인 외국법인의 실체와 국내원천소득의 종류 및 성격 등을 원천징수단계에서 확인하여 어떠한 조세조약을 적용할 것인지 등을 판단할 수 있는 기회를 갖도록 하여 적정한 과세권의 실현을 도모하는 한편, 비과세 또는 면제신청을 통하여 이러한 기회가 부여된 것으로 볼 수 있는 때에 한하여 그와 같은 의무를 면제하기 위한 것이다. 구 법인세법 제76조 제7항 단서 또한 지급명세서 미제출 가산세의 경우 본세의 산출세액이 없는 때에도 가산세는 징수한다고 규정함으로써 지급명세서 제출의무가 본세의 납부의무와는 무관하게 부과되는 것임을 명시하고 있다. 따라서 외국법인이 납세지 관할세무서장에게 비과세 또는 면제 신청을 하지 아니한 경우에는 그 국내원천소득이 조세조약에 따라 법인세 비과세 또는 면제 대상에 해당하더라도 원천징수의무자의 지급명세서 제출의무가 면제되지 아니한다고 봄이 타당하다. ☞ 이 사건 배당소득으로 인한 원천징수 법인세의 징수권 소멸시효가 완성되었고, 이 사건 시행령 조항이 위헌·무효의 규정이 아니며, 이 사건 유가증권 양도소득 중 비과세·면제 처리된 부분에 관하여도 지급명세서 미제출 가산세를 부과한 것이 위법하지 않다고 본 원심 판단을 수긍한 사안