2022누53299 법인세부과처분취소 [제1-1행정부 2023. 3. 21. 선고] <조세> □ 사안 개요 A회사의 주주인 원고 법인이 A회사가 발행한 신주인수권부사채 인수 및 신주인수권 행사를 통해 A회사에 대한 지분율을 기존 5.44%에서 9.84%로 증가하게 됨. 피고는, 원고가 기존 지분율에 비례하여 배정받을 수 있는 수를 초과하여 신주를 시가보다 낮은 가액으로 취득함으로써 A회사의 개인주주들(원고의 주주들이기도 한 원고의 특수관계인)로부터 이익을 분여받았다고 보아, 위 이익금액 등을 익금산입하여 원고의 2014사업연도 법인세를 증액경정하고 2013사업연도 결손금을 감액함(피고는 처분사유에 관한 기존 주장 중에서 이를 제외한 부분은 당심에서 철회함) □ 쟁점 - 법인주주가 아닌 개인주주를 이익분여의 주체로 하여 구 법인세법 시행령(2016. 2. 12. 대통령령 제26981호로 개정하기 전의 것) 제88조 제1항 제8호의2 규정을 적용할 수 있는지(소극) □ 판단 - 구 법인세법 시행령 제88조 제1항 제8호의2는 “제8호 외의 경우로서 증자·감자, 합병·분할, 상속세 및 증여세법 제40조 제1항에 다른 전환사채 등에 의한 주식의 전환·인수·교환 등 법인의 자본(출자액 포함)을 증가시키거나 감소시키는 거래를 통하여 ‘법인의 이익’을 분여하였다고 인정되는 경우”를 부당행위계산의 한 유형으로 정하고 있음 - 첫머리의 ‘제8호 외의 경우로서’라는 문구는, 기본적으로 제8호의2가 같은 항 제8호를 보충하는 규정의 성격을 띠고 있음을 시사하는데, 같은 항 제8호가 자본거래로 인하여 주주 등인 ‘법인’이 ‘특수관계인’인 다른 주주에게 이익을 분여하는 경우를 전제로 하는 점, 같은 항 제8호의2는 물론 그 보충 규정이라 할 수 있는 같은 항 제9호도 ‘법인의 이익을 분여’하였을 것을 요건으로 부당행위계산의 요건으로 삼고 있는데, 같은 항 제8호의2의 ‘이익을 분여한 특수관계인’에 개인 주주까지 포함한다고 볼 경우, 그가 분여하는 이익은 ‘주식 발행 법인에 대하여 그 개인 주주가 갖는 이익’이지 그 ‘법인의 이익’이 아닌 점 등에 비추어 보면, 같은 항 제8호의2의 이익 분여 주체 또한 제8호와 마찬가지로 ‘법인’으로 보아야 함 - 1심과 달리 중복세무조사에 관한 원고 주장은 배척하였으나, 위와 같은 이유로 이 부분 처분을 취소한 결론을 유지함. [항소기각(원고일부승)]

서울고등법원 2021나2034016 전부금 [제27민사부 2022. 5. 20. 선고] <일반> □ 사안 개요 - 원고는 건설회사 갑으로부터 갑의 피고에 대한 공사대금채권에 대한 압류 및 전부명령을 받았는데, 해당 압류 및 전부명령상 피전부채권은 “해당 공사대금 채권 중 청구금액에 이를 때까지의 금액. 단, 건설산업기본법 제88조에 따른 압류가 금지되는 노임채권을 제외한다”고 표시됨 - 피고는 동법 소정의 압류금지 채권의 공제를 주장하였고, 원고는 전자계약으로 체결된 해당 공사도급계약서 자체의 기재만으로는 노임이 얼마인지 명확하지 않으므로 압류금지의 효력이 미치지 않는다고 다툼 □ 쟁점 - 전자계약으로 체결된 공사도급계약서에 붙임서류로 표시된 ‘원가 및 내역서’에 기재된 노무비 상당에 이 사건 전부명령의 효력이 미치는지 여부(소극) - 기지급 공사대금 중 노무비에 충당된 액수를 특정할 만한 자료가 제출되지 않은 경우, 잔존 공사대금 중 건설산업기본법 제88조 소정의 압류금지채권 금액의 산정 방법 □ 판단 - 건설산업기본법 시행령 제84조 제2항은 “건설산업기본법상 압류금지 대상이 되는 임금을 도급계약서 또는 하도급계약서에 분명하게 적어야 한다”고 규정하고 있는바, 도급계약서의 부속서류에 노임의 합산액을 구분하여 명확하게 기재하고 있는 경우 위 부속서류도 계약서의 일부로 도급계약서 자체로 노임액이 얼마인지 구분할 수 있는 경우라고 할 것이고, 전자계약으로 체결된 도급계약서의 붙임서류도 마찬가지로 계약서의 일부이므로 붙임서류에 노임액이 얼마인지 구분할 수 있는 표시가 있다면 도급계약서 자체로 노임액이 얼마인지 구분할 수 있는 경우에 해당함. 따라서 위 노무비 상당에는 전부명령의 효력이 미치지 않음 - 기지급 공사대금 중 노무비에 충당된 액수를 특정할 만한 자료가 제출되지 않은 이 사건에서, 건설산업기본법 제88조 소정의 압류금지채권의 범위를 [노무비/총공사대금 x 미지급공사대금]을 계산하는 방법으로 산정함이 상당하다고 본 사례 (원고일부승)

◇ 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 따라 보험급여를 한 공단이 가해자인 제3자에 대하여 대위할 수 있는 범위[보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액(=보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액)] ◇ ◇ 보험급여를 받은 재해근로자가 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우, 손해배상채권액 산정 방식(보험급여와 같은 성질의 손해액에서 보험급여를 공제한 후 과실상계해야 함) ◇ ◇ 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고 여기에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단이 제3자에 대하여 대위할 수 있는 범위(보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액) ◇ ◇ 사업주나 제3자의 손해배상 후 재해근로자가 보험급여를 받았다면 공단이 산재보험법 제84조에 따라 재해근로자에게 부당이득으로 징수할 수 있는 범위[보험급여 중 사업주와 제3자의 책임비율에 해당하는 금액(=보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액)] ◇ 1. 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 2. 또한, 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다. 다만, 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실 비율 상당액은 대위행사할 수 없다는 원칙을 선언한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결의 위 판시 부분은 여전히 타당하다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다. 3. 다음의 판결들을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. 가. 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 사업주나 제3자 및 그 보험자에 대해 손해배상청구 또는 직접청구를 할 경우 그 보험급여의 공제 순서 및 범위, 또는 공단이 제3자나 그 보험자에 대해 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위에 관하여, 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에는 먼저 ‘전체 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 공단의 보험급여 전액을 공제’하여야 한다거나, 공단이 재해근로자에게 보험급여를 지급함으로써 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권을 대위 취득하여 ‘그 한도 내, 즉 보험급여 전액’에서 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권은 감축된다는 취지의 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결 등이다. 나. 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에 관하여, ‘보험급여액‘에서 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대하여만 공단이 제3자에 대하여 구상할 수 있는데, 이때 ‘보험급여액’을 재해근로자의 과실부분 상당액을 공제하지 아니한 ‘보험급여 전액’임을 전제로 판단한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결 등이다(다만, 위 2.항에서 본 바와 같이 순환적인 구상소송을 방지하기 위하여 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 판시 부분은 여전히 타당하다). 다. 같은 취지에서 산재보험법상 보험급여 수급권자가 불법행위자인 산재보험 가입 사업주 또는 제3자로부터 동일한 사유로 보험급여에 상당하는 손해배상을 받음으로써 공단의 보험급여 의무가 면제되는 한도에 관하여(산재보험법 제80조 제3항 본문, 제87조 제2항, 산재보험법 시행령 제76조, 제81조) ‘재해근로자의 과실비율이 제외되지 아니함을 전제로 보험급여 전액’이라는 취지로 판단한 대법원 1978. 2. 14. 선고76다2119 전원합의체 판결 등이다. ☞ 원고인 공단이 산재보험법에 따라 재해근로자의 유족에게 보험급여를 지급한 다음, 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하여, 피고들을 상대로 구상금을 청구하면서, 보험급여 중 유족연금과 관련하여 ‘보험급여 전액’을 구한 사안. ☞ 대법원은 공단의 대위 범위는 ‘보험급여 전액’으로 볼 수 없고, ‘보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액’, 즉, ‘보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액’으로 제한하여야 하며, 그에 따라 재해근로자의 가해자에 대한 손해배상채권액도, 먼저 전체 손해액에서 공단의 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 방식, 즉, ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 하고, 이러한 법리는 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에도 적용되어야 한다고 판단하고(전원일치 의견), 이와 달리 공단이 제3자에 대하여 보험급여 전액에 대하여 구상할 수 있다거나, 재해근로자가 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우 ‘과실상계 후 공제’ 방식에 의하여야 한다고 본 종래 판례를 변경하고, ‘과실상계 후 공제’ 방식에 따라, 공단이 보험급여(유족연금) 전액에 대하여 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 전제에서 공단의 구상금을 정한 이 부분 원심판결을 파기하였음.

자연녹지지역에 설치한 미신고 대기배출시설에 대한 울주군의 영업소 폐쇄 처분이 정당하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 울산 ◇◇군 A에서 지방산계열 제조, 판매, 용역서비스업 등을 영위하는 회사이다(이하 '이 사건 사업장'). 나. 피고는 2020년 5월 이 사건 사업장에 대한 현장확인 결과 원고가 대기환경보전법 제23조 1항을 위반해 신고 없이 대기배출시설(가열시설 2기, 저장시설 4기)을 설치한 사실을 확인했다. 다. 피고는 사전통지 및 청문 절차를 거쳐 2020년 8월 원고에게 대기환경보전법 제84조에 따라 이 사건 사업장에 설치된 가열시설 2기, 저장시설 4기(이하 '이 사건 시설')에 대해 폐쇄명령을 했다(이하 '이 사건 처분'). 2. 이 사건 처분 적법 여부 가. 원고 주장 요지 액상인 미강유가 고체상태로 된 것을 가열해 액체상태로 변환하는 작업은 새로운 제품으로 전환하거나 생산하는 것이 아니므로 제조업에 해당하지 않고, 이 사건 사업장에 이 사건 시설을 설치하는 것이 다른 법률에 따라 금지된 경우도 아니므로, 이 사건 처분은 위법하다. 원고는 이 사건 사업이 제조업이 아니라는 피고 직원의 확인에 따라 이 사건 시설을 설치하게 된 것이므로, 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 반하고, 이 사건 사업장 인근에서 제조업 공장을 운영하는 공장들도 있어 형평의 원칙에도 반하는 점과 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 더 큰 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 나. 판단 1) 처분사유 부존재 주장에 대해 가) 배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사의 허가를 받거나 시·도지사에게 신고해야 한다. 허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 배출시설을 설치하거나 사용하는 자에게는 그 배출시설의 사용중지를 명해야 하고, 그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명해야 한다. 한편, 국토계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법') 제76조 1항의 위임에 따라 자연녹지지역 안에 설치할 수 있는 시설을 정하고 있는 국토계획법 시행령 제83조 4항은 자연녹지지역 안에 설치할 수 있는 시설을 나열함으로써 위 시설에 해당하지 않는 시설에 대해서는 자연녹지지역에 설치할 수 없도록 하고 있다.(중략) 나) 증거와 변론 전체 취지에 의해 알 수 있는 사정들을 종합해 보면, 원고는 신고 없이 이 사건 시설을 설치했고, 위 지역이 이 사건 시설의 설치가 불가능한 지역에 해당하므로, 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 시설이 설치된 이 사건 사업장소는 자연녹지지역으로 지정돼 있다. (2) 이 사건 사업장에서는 공급받은 고체상태인 미강유를 가열해 액체상태로 전환하는 작업이 이뤄지는바, 통계청에서 고시하는 한국표준산업분류에 의하면, 각종 식물성 물질로부터 식용 조유(粗油) 및 바이오 중유 원료 등 산업용 조유를 생산하는 것이 주된 산업 활동인 경우에 식물성 유지 제조업으로 분류된다. (3) 이 사건 시설은 앞서 본 것처럼 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 첨단업종의 공장, 지식산업센터, 도정공장 및 식품공장, 제재업의 공장 등과는 관련 없다. 2) 신뢰보호원칙 위반 주장에 대해 가) 일반적으로 행정상 법률관계에 있어 행정청의 행위에 대해 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대해 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 해야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대해 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 했어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래돼야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인해 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다. 나) 이 사건에 관해 보건대, 증거와 증인의 증언만으로는, 피고가 원고에게 이 사건 사업이 제조업에 해당하지 않는다는 공적인 견해를 표명했다고 볼 수는 없다. 설령 원고가 피고의 담당 공무원에게 이 사건 사업이 제조업에 해당하지 않는다는 답변을 들었고, 이를 공적인 견해표명이라고 가정하더라도 증거상 각 기재에 의해 알 수 있는 사정들 즉, 원고가 발행한 거래명세서, 2020년 2월자 사업자등록증에는 이 사건 사업의 종류가 '제조업'이라고 기재돼 있는 점, 원고는 대기환경보전법위반으로 약식명령이 발령돼 정식재판 중인데, 원고의 실질적 대표자라고 하는 B는 수사기관에서 ◇◇군청 지역경제과에 제조업 해당 여부와 공장 등록 관련 사항을 문의하면서, 일부 제한된 정보만을 제공해 제조업에 해당하지 않는다는 전화상 답변만을 듣고, 대기배출시설 설치신고 대상 여부에 대해 고의적으로 알아보지 않았다고 진술한 점 등을 종합하면, 이러한 답변이 정당하다고 신뢰한 데 대해 원고에게 귀책사유가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 재량권 일탈·남용 주장에 대해 원고는 대기환경보전법 제23조 1항에 따른 신고 없이 이 사건 시설을 설치했고, 이 사건 시설은 '그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설을 설치하는 것이 금지된 경우'에 해당하므로 피고는 대기환경보전법 제38조 단서에 따라 이 사건 시설에 대한 폐쇄를 명해야 한다. 이 사건 처분과 관련해 피고에게 재량이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

◇ 1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 요건 ◇ ◇ 2. 구 '개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것) 제22조 [별표 2] 제4호 마목, 구 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률'(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것) 등에 의해 지적소관청 공무원이 지목변경의 작위의무를 부담하는지 여부 ◇ 1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 “공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때”라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 등 참조). 2. 구 '개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발제한구역법 시행령’이라 한다) 제22조 [별표 2] 제4호 마목은 ‘이주단지를 조성한 후 또는 건축물을 이축한 후 종전 토지는 다른 사람의 소유인 경우와 공익사업에 편입된 경우를 제외하고는 그 지목을 전·답·과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다.’고 규정하면서 그 변경 주체와 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 위 규정을 관련 공무원에 대하여 건축물 이축에 있어 종전 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없고, 관련 법령에 그와 같은 작위의무 규정을 찾아볼 수도 없다. 오히려 지적공부·부동산종합공부의 작성 및 관리 등에 관한 사항을 규정하고 있는 구 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률'(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공간정보관리법’이라 한다)은, 지적공부에 토지의 소재·지번·지목·면적·경계 또는 좌표를 등록한 것을 ‘토지의 표시’, 토지의 표시를 새로 정하거나 변경 또는 말소하는 것을 ‘토지의 이동’이라 각 규정하면서(제2조 제20호, 제28호), 토지의 이동이 있을 때에는 지적소관청이 토지소유자의 신청을 받아 지번·지목·면적·경계 또는 좌표를 결정하고, 다만 신청이 없더라도 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 수 있다고 규정하고 있다(제64조). 따라서 구 공간정보관리법상 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 일정 기간 내에 지목변경을 신청하여야 하나(제81조), 그러한 신청이 없다고 하여 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 또한, 구 공간정보관리법은 지적소관청이 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다고 규정하고 있는데(제84조 제2항), 그 위임규정인 같은 법 시행령 제82조 제1항은 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있는 경우를 각 호로 열거하고 있고, 제2항은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지가 있을 때에는 지적소관청이 지체 없이 정정하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 같은 법 시행령 제82조 제1항 각 호에 열거되지 않은 사항에 대해서까지 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. ☞ 개발제한구역 내에 있는 이 사건 토지는 이미 그 지상에 건물이 신축되었다가 이축허가를 통해 철거되고 다른 곳에 신축되었는바, 관련 법령에 의해 이 사건 토지에는 건축물을 신축할 수 없는 제한이 있었는데, 원고들은 이 사건 토지의 지목이 여전히 대지로 되어 있어 건축물 신축이 가능한 것으로 알고 경매를 통해 이 사건 토지를 매수하였다가 그러한 제한으로 인해 건축물 신축이 가능하지 않게 되자 지방자치단체 지적소관 공무원들이 그 지목을 변경하지 않았음을 이유로 손해배상을 구한 사안임. ☞ 원심은 개발제한구역법 시행령과 공간정보관리법의 각 규정에 비추어 볼 때 해당 공무원들에게 이 사건 토지의 지목을 더 이상 건축을 할 수 없는 지목으로 변경하여야 할 의무가 있다고 보아 손해배상청구를 받아들였으나, 대법원은 위 법령의 규정에 비추어 보더라도 그러한 지목변경의 작위의무를 인정할만한 규정을 찾아볼 수 없고, 나아가 공간정보관리법에 의하면 토지의 지목이 상세하고 자세하게 구분 및 분류되어 있어 소속 공무원이 어떠한 지목으로 변경할지 여부를 알 수도 없어 그러한 지목변경을 요구하기도 어렵다는 이유 등을 들어 지목변경 의무를 인정한 원심판결을 파기환송하였음.

매매계약이 해제되었다는 이유로 양도소득세 경정청구 거부처분을 취소한 사례 1. 쌍방의 주장 요지 가. 원고 원고의 B사에 대한 이 사건 부동산의 양도는 그 원인인 이 사건 매매계약의 해제로 그 효력을 상실하였음에도, 그에 관하여 원고에게 양도소득세 납부의무가 있다는 전제에서 이루어진 이 사건 거부처분은 위법하다. 나. 피고 원고가 B사에게 이 사건 매매계약의 이행을 최고하였다는 점에 관한 증거가 없고, 자백간주에 따라 이루어진 관련 판결에는 실질적인 판단이 없으며, 가처분등기 말소약정에 따라 B사와 C건설의 매매계약이 이행될 수 있었는데 이는 원고가 이 사건 매매계약의 효력을 긍정하였기 때문에 가능하였던 것이고, 나아가 원고는 B사로부터 지급받을 잔금을 C건설로부터 지급받게 되어 당초 이 사건 매매계약으로 목적한 바를 달성하게 되었으므로, 이 사건 매매계약은 해제되었다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 매매계약이 여전히 유효함을 전제로 한 이 사건 거부처분은 적법하다. 2. 판단 부동산에 대한 매매계약이 합의해제되면 매매계약의 효력은 상실되어 양도가 이루어지지 않는 것이 되므로 양도소득세의 과세요건인 자산의 양도가 있다고 볼 수 없으며, 그 부동산에 대한 제3취득자가 있어 양도인 앞으로의 원상회복이 이행불능이 됨으로써 양도인이 이로 인한 손해배상청구권을 취득하더라도 이를 그 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수는 없다(대법원 1989. 7. 11. 선고 88누8609 판결, 2015. 2. 26. 선고 2014두44076 판결 참조), 채무불이행 등으로 매매계약이 해제되어 그 효력이 없는 경우에도 마찬가지라 할 것이다(대법원 1985. 3. 12. 선고 83누243 판결, 2012. 11. 29. 선고 2011두31802 판결 참조). 인정사실, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 매매계약은 B사의 채무불이행을 이유로 한 원고의 해제 의사표시에 따라 적법하게 해제되었음을 인정할 수 있고, 달리 이 사건 매매계약이 여전히 유효하다고 볼 사정이 있음을 인정할 증거가 없으므로, 위 법리에 비추어 볼 때 원고의 B사에 대한 이 사건 부동산의 양도가 있었다고 볼 수 없고, 원고가 B사에 대한 손해배상청구권을 취득하였다 하더라도 이를 이 사건 부동산의 양도로 인한 소득이라고 볼 수 없다. 이와 다른 전제에 선 이 사건 거부처분은 위법하여 취소되어야 한다. - B사가 이 사건 매매계약에 따른 잔금 지급기일인 2017년 4월 24일을 지나 원고가 2017년 11월 29일 B사에게 해제의 의사표시를 할 때까지 원고에게 잔금을 지급하지 아니하였는데, B사에게 이미 이 사건 부동산에 관하여 소유권이전등기를 마쳐준 원고로서는 7개월 이상의 위 지체기간 동안 한 번 이상 B사에 상당한 기간을 정하여 잔금 지급의무의 이행을 최고하였으리라고 봄이 경험칙에 부합한다. - B사가 원고에게 잔금을 지급하지 아니한 이상 원고로서는 이 사건 매매계약을 해제하려 하는 것은 자연스럽고, 달리 관련 판결이 양도소득세를 회피하기 위한 수단이라고 볼 만한 자료가 없다. - 이 사건 부동산에 관하여 B사 앞으로 소유권이전등기가 마쳐진 2017년 2월 28일부터 이 사건 가처분등기가 마쳐진 2017년 12월 4일까지 사이에 마쳐진 각 근저당권설정등기의 근저당권자는 민법 제548조 제1항 단서의 ‘제3자’에 해당하므로, 이 사건 매매계약이 해제되더라도 이 사건 부동산의 원상회복이 어려웠다. 그렇다면 이 사건 부동산이 원상회복되지 아니한 외관을 들어 이 사건 매매계약이 해제되지 아니하였다고 볼 수는 없다. - C건설은 이 사건 부동산의 소유권을 취득하려는 입장에서 이 사건 가처분등기를 말소할 독자적인 필요가 있으므로, C건설이 원고에게 670,000,000원을 지급하기로 한 것이 곧 B사의 원고에 대한 잔금 변제를 위한 것이라고 단정할 수 없다. - C건설이 가처분등기 말소약정에 따라 원고에게 지급하기로 한 670,000,000원은 이 사건 매매계약의 잔금 1,282,000,000원에 미치지 못하고, 원고가 그로 인하여 이 사건 매매계약으로 목적한 바를 달성하였다거나 양도차익을 보유하게 되었다고 보기도 어렵다. - 원고가 B사에 대하여 이 사건 부동산의 원물반환에 갈음하는 손해배상청구권을 취득한 이상, 어차피 원고로서는 특정물채권인 원상회복청구권을 보전하기 위한 이 사건 가처분등기를 유지할 수도 없게 되었다. 따라서 원고가 이 사건 가처분등기의 말소에 협력함으로써 B사와 C건설 사이의 매매계약이 이행되는 것과 같은 결과가 되었다하더라도 이를 들어 원고가 이 사건 매매계약의 효력을 여전히 긍정한 것으로 볼 수 없다.

국세징수법상의 공매절차에서도 민사집행법상의 경매절차와 마찬가지로 배분이의가 취하됨으로써 당초 배분계산서가 그대로 확정되는지 여부 살피건대, 국세징수 관련 법령의 내용과 취지, 형식, 체계 및 앞서 본 행정행위 철회에 관한 법리 등에 더하여 위 인용증거들과 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 세무서장 등 공매기관은 배분이의의 취하 후에도 압류부동산의 매각대금이 국세 기타 채권의 총액에 부족하고 체납국세에 우선하는 선순위 근저당권이 무효라고 판단하는 경우에는 그 선순위 근저당권에 대한 배분을 거부하여 배분계산서를 수정할 수 있고, 이 경우 수정된 배분계산서의 내용에 대하여 이의가 있는 채권자는 그 배분처분의 취소를 구하는 방식으로 불복할 수밖에 없다고 할 것이다. ① 앞서 관련 법리에서 보았듯이, 행정행위를 한 처분청은 특별한 사정이 없는 한 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수도 있다. ② 또한, 배당이의에 관한 민사집행법의 규정은 공매절차에 준용될 수 없으므로, 결국 배분계산서의 내용에 대하여 이의가 있는 채권자는 배분처분의 취소를 구하는 방식으로 불복할 수밖에 없다. ③ 국세징수법에 의한 체납처분절차는 세무서장이 그 절차의 주관자(다만, 이 사건의 경우처럼 한국자산관리공사에 그 절차를 위탁할 수 있다)이면서 동시에 그 절차에 의하여 만족을 얻고자 하는 채권(국세)의 채권자로서의 지위도 겸하고 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99다35447 판결 등 참조). 이와 같이 세무서장은 스스로 배분을 하는 자이기 때문에 배분처분 후 그 배분처분의 취소를 구할 수 있는 자격이 없다고 할 것이므로, 애당초 배분계산서를 작성함에 있어 매각대금이 국세 기타 채권의 총액을 만족시키기에 부족한 때에는 자신의 채권(국세)이 무효인 선순위 근저당권에 의해 침해되지 않도록 배분계산서를 작성하거나 그 확정 전에 이를 수정할 수 있는 권한이 있다고 보아야 한다. 즉, 민사집행법에 의한 강제집행절차라면 조세채권자인 국가는 선순위 근저당권의 무효를 주장하여 배당이의를 함으로써 자신의 조세채권을 보호할 수 있지만, 체납처분절차에서는 절차의 주관자인 세무서장에게 배당이의에 준하는 절차가 인정될 수 없으므로, 배분계산서를 작성하거나 확정하는 절차에서 이를 반영할 권한이 주어져야 한다. 국세징수법 제81조 제4항이 '세무서장은 매각대금이 제1항 각호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권의 총액에 부족한 때에는 민법 기타 법령에 의하여 배분할 순위와 금액을 정하여 배분하여야 한다'고 규정하고 있는 것도 이러한 취지를 포함하고 있다고 할 것이다. ④ 만약 위와 같이 보지 않는다면, 공매절차에서 국세채권자인 세무서장(국가)은 잘못 작성된 배분계산서에 대하여 배분이의도 하지 못하고, 무효의 의심이 있는 선순위 근저당권에 대한 배분금이 확정된 후 별개의 민사소송에서 해당 근저당권의 무효를 주장하여 근저당권자에게 지급한 돈에 대한 부당이득반환을 청구하여야 하는데, 이는 체납처분절차라는 이유만으로 조세채권자에게 일방적으로 이중의 절차 및 불이익을 강요하는 결과가 되어 부당하다. ⑤ 국세징수법이 배분계산서에 대한 이의 유무 등에 따라 배분계산서가 자동으로 확정되는 형식으로 규정하지 않고, 세무서장이 배분계산서를 원안대로 즉시 확정하거나 이를 수정하여 확정하도록 규정함으로써, 세무서장의 추후 확정 절차를 예정하고 있는 것도 이러한 취지를 포함하고 있다고 할 것이다. ⑥ 이 사건과 같이 일단 당초 배분계산서 중 이 사건 배분금에 대한 배분이의가 있었고, 이에 대하여 세무서장이 이 사건 배분금의 근거가 된 이 사건 근저당등기의 피담보채권액에 대하여 의문을 가지고 조사를 하게 된 이상, 이는 국세징수법 제83조의2 제3항에서 배분계산서를 원안대로 즉시 확정할 사유로 정하고 있는 ‘이의제기가 없거나 이의의 내용이 정당하다고 인정하지 아니하는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.

정당한 권리자의 권리 행사의 경우에는 비록 그 과정에서 협박이 사용되었다 하더라도, 그 방법이 객관적, 주관적 측면을 종합할 때 사회통념상 허용되는 정도를 넘지 않는 한 공갈죄 성립을 인정할 수 없다고 본 사안 가. 관련 법리에 관한 고찰 (1) 공갈죄라는 것은 ‘폭행·협박으로 피해자로 하여금 공포심을 일으켜 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 범죄’이다. 즉 위 정의에서도 알 수 있듯이 ‘폭행·협박 및 이로 인한 공포심, 그리고 처분행위’가 순차로 인과관계로 이어져야 하는 것이 공갈죄의 본질이다. (2) 그런데 어떤 권리가 있는 사람, 예를 들어 채권자가 채무자로부터 돈을 받을 때 사용하는 수단을 어느 정도까지 공갈죄에서의 ‘폭행·협박’으로 볼 것인지에 관해서는, 아무런 돈을 받을 권리도 없는 사람 - 예를 들어 길 가는 사람에게 돈을 달라는 깡패 - 이 돈을 받을 때 한 행동과는 조금 다른 잣대에 의하여 의율할 필요가 있다는 생각을 해본다. (3) 즉 권리가 없는 사람이 편취의 방법을 제외하고 타인으로부터 재물을 받거나 재산상 이익을 취득하였다면, 그 사실 자체에서 폭행·협박이 존재한다고 사실상 의제하는 것이 바람직할 것이나, 권리가 있는 사람이 의무자로부터 돈을 받거나 재산상 이익을 취득한 구조에서 위와 동일한 잣대로 폭행·협박이 개입하였다고 보아 공갈죄로 의율하는 것은 재산권 보장, 권리 구제의 필요성 등의 가치에 정면으로 배치되는 측면이 있으며, 정의의 관념에 맞지도 않다. (4) 따라서 권리자의 권리 실현이라는 측면이 있는 사안에서는 폭행·협박의 개념을 그렇지 아니한 경우에 비하여 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다. 쉽게 말해서, 권리가 없는 사람이 ‘너를 고소하겠다’고 말하는 것과 권리가 있는 사람이 ‘너를 고소하겠다’고 말하는 것은 달리 취급되어야 한다. (5) 이러한 해석은 지금 소개할 판례 법리와도 일맥상통한다. 즉 판례는 “공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람으로 하여금 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 않으나, 그것이 정당한 권리자에 의하여 권리실행의 수단으로서 사용된 경우 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면을 종합적으로 판단하여 그 방법이 사회통념상 허용되는 정도를 넘지 않는 한 공갈죄의 성립을 인정할 수는 없는 것이다”라고 밝히고 있는 것이다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도114 판결, 대법원 1984. 6. 26. 84도648 판결 등 참조). (6) 특히 위 판례 법리는 그 문구의 해석상, ‘정당한 권리자의 권리 행사의 경우에는 비록 그 과정에서 협박이 사용되었다 하더라도, 그 방법이 객관적, 주관적 측면을 종합할 때 사회통념상 허용되는 정도를 넘지 않는 한 공갈죄 성립을 인정할 수 없다’는 것으로서, 권리 행사의 경우에는 ‘협박’의 개념을 보다 엄격하게 해석하여야 함과 아울러 위법성 조각사유로서의 정당행위를 보다 폭넓게 인정하라는 취지의 판례라고 평가할 수 있다. 나. 이 사건에의 적용 (1) 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 공소사실 첫머리 기재와 같이 주식회사 00 다이렉트(이하 ‘00다이렉트’라고 한다)는 이 사건 13명 피해자들이 광고전단지를 배포했거나 하려고 한 대상 아파트들(이하 ‘이 사건 아파트들’이라 한다)의 관리 주체들과 불법 광고물 관리위탁계약을 체결한 사실을 확인할 수 있고, 그 공통된 주된 내용은‘① 이 사건 아파트들 단지 내부의 광고물 무단배포 근절 업무를 00다이렉트가 대행하고, ② 00다이렉트만이 이 사건 아파트들 내부에 광고물 배포를 할 수 있고, ③ 이 사건 관리 주체들의 허가 또는 인가를 받지 아니한 광고물 무단배포 근절에 관한 고발 등 행정 처리 업무도 00다이렉트가 대행한다’는 것이다(순번 83, 108번 등). (2) 즉 증거들에 나타난 위 계약 내용 등에서 의심의 여지없이 확인할 수 있는 사실은, "① 이 사건 피해자들이 이 사건 아파트들에 광고물을 배포하기 위해서는 00다이렉트를 통해서만 가능하고, ② 만일 피해자들이 이를 어길 경우 00다이렉트는 ‘광고물 무단배포’를 이유로 피해자들을 수사기관이나 관계기관에 고발할 수 있는 M 아파트 관리주체들로부터 부여받았다"는 것이다. 그리고 위 계약내용들은 계약 자유 내지 사적 자치의 원칙상 충분히 허용될 수 있는 내용으로서 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다거나 현저하게 공정을 잃은 행위에 해당한다고 볼 수 없음도 자명하다. (3) 결론적으로, 00다이렉트는 그 자신의 정당한 권리로서 이 사건 피해자들에게 ‘00다이렉트를 통해서만 이 사건 아파트들에 광고물을 배포할 수 있고, 만일 그렇게 하지 않을 경우 고발 대상이 된다’는 것을 말할 수 있는 위치에 있는 것이므로, 검사 주장의 00다이렉트가 했다는 ‘협박1)’은 적어도 위와 같은 위치에 있는 00다이렉트가 정당한 권리 행사의 일환으로 피해자들에게 행하였다고 보는 것이 타당하고, 적법하게 채택한 증거들에 나타난 각 행위의 주관적, 객관적 측면을 종합하더라도 각 행위가 사회통념상 허용되는 정도를 넘어섰다고 보기 어렵다.

1. 행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라 하더라도 당해 행정처분으로 인하여 법률상 보호되는 이익을 침해당한 경우에는 취소소송을 제기하여 그 당부의 판단을 받을 자격이 있고, 여기에서 말하는 법률상 보호되는 이익은 당해 처분의 근거 법규 및 관련 법규에 의하여 보호되는 개별적·직접적·구체적 이익을 말한다. 2. 구 국세징수법(2011. 4. 4. 법률 제10527호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제83조 제1항 후문은 ‘배분대상자는 세무서장이 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 하여야 한다.’라고 규정하고 있다. 이는 배분계산서를 작성할 때까지 배분요구를 하지 아니한 배분대상자를 배분에서 배제하는 취지의 규정이 아니라 그 때까지 배분대상자가 배분요구를 할 수 있다는 취지의 주의적 규정에 불과하다. 또한 배분계산서를 작성하기 전까지 배분요구를 한 모든 채권이 배분대상이 되는 것이 아니라 배분받을 수 있는 적격이 있는 채권만이 배분대상이 된다고 할 것이다. 한편 구 국세징수법에 의한 체납처분 절차에서 압류는 원칙적으로 체납자 소유의 재산에 대해서만 할 수 있는 점, 공매대상인 체납자 소유의 재산은 매각대금이 납부되면 매수인에게 그 소유권이 이전되고 매각대금 자체는 기존에 진행되는 체납처분절차에 따른 배분의 목적물이 될 뿐인 점, 매각대금 납부 이후에 성립?확정된 조세채권에 기초하여서는 체납자의 다른 재산에 관하여만 체납처분이 가능하다고 할 것인 점 등을 고려하면, 매각대금이 완납되어 압류재산이 매수인에게 이전된 후에 성립·확정된 조세채권은 배분요구의 효력이 있는 교부청구가 있더라도 그 공매절차에서 배분대상이 되지 않는다고 봄이 타당하다. 이와 달리 매각대금이 완납된 후에 성립·확정된 조세채권도 배분계산서가 작성되기 전까지 교부청구가 있기만 하면 매각대금의 배분대상에 포함될 수 있다고 본다면, 구 국세징수법상 별도의 규정이 없고 세무서장의 임의에 맡겨져 있는 배분계산서의 작성시점에 따라 매각대금이 완납된 후 성립·확정된 조세채권의 배분대상 포함 여부가 좌우되는 불합리한 결과가 발생할 수 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 구 국세징수법에서 비록 세무서장 등이 언제까지 성립·확정된 조세채권에 관하여 배분요구를 하여야만 압류재산의 매각대금 등의 배분대상이 될 수 있는지에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않지만, 세무서장 등은 늦어도 매각대금이 완납되어 압류재산이 매수인에게 이전되기 전까지 성립·확정된 조세채권에 관해서만 교부청구할 수 있고, 그 이후에 성립·확정된 조세채권은 설령 배분계산서 작성 전까지 교부청구를 하였더라도 압류재산 매각대금 등의 배분대상에 포함될 수 없다고 보아야 한다. ☞ 1. 이 사건 주식의 매각대금 배분에 있어서 모든 채권자들이 그들의 채권액 전부를 배분받은 것이 아니므로 그 주식의 매각 당시 소유자이었던 원고는 이러한 배분의 취소를 구할 법률상 이익이 있다고 판단한 원심의 판단은 타당하나, 2. 형사소송법 제477조 제4항에 의하여 검사가 원고에 대한 추징금을 집행하기 위하여 국세체납처분의 예에 따라 피고에게 이 사건 주식의 공매대행을 의뢰하여 진행된 이 사건 공매절차에서, 이 사건 주식의 매각으로 인한 양도소득세, 증권거래세, 지방소득세 등 채권은 이 사건 주식의 매각대금 완납 후에 비로소 성립·확정된 조세채권에 불과하여 구 국세징수법 제81조 제1항 제2호에서 정한 배분대상에 해당될 수 없으므로, 이와 달리 이러한 조세채권도 배분계산서 작성 전까지 배분요구를 하면 압류재산 매각대금 등의 배분대상이 된다고 본 원심의 판단은 잘못이라고 보아 원심판결을 파기한 사안

가. 조세우선변제권은 일정한 범위 내에서는 조세채무자의 총재산에 대하여 우선변제권이 인정된다는 점에서 이른바 법정 담보물권으로서의 성격을 갖고 있으며, 따라서 조세채무자의 부동산이 여럿인 경우에는 마치 그 부동산 전부에 대한 공동저당권자와 유사한 지위에 서게 되므로, 납세의무자 소유의 여러 부동산에 대하여 조세우선변제권이 행사된 경우에는 공동저당권에 관한 민법 제368조가 유추 적용되어야 한다(대법원 2006. 5. 26. 선고 2003다18401 판결 등 참조). 따라서 납세의무자 소유의 여러 부동산 중 일부가 먼저 경매되어 과세관청이 조세우선변제권에 의하여 조세를 우선변제받은 결과 그 경매 부동산의 저당권자가 민법 제368조 제1항에 의하여 위 여러 부동산으로부터 조세채권이 동시 배당되는 경우보다 불이익을 받은 경우에는 민법 제368조 제2항 후문을 유추적용하여, 위 저당권자는 과세관청이 위 여러 부동산으로부터 동시에 배당받았다면 다른 부동산의 매각대금에서 변제를 받을 수 있었던 금액의 한도 내에서 선순위자인 조세채권자를 대위하여 다른 부동산의 경매절차에서 우선하여 배당받을 수 있다(대법원 2001. 11. 27. 선고 99다22311 판결 등 참조). 그리고 여기서 저당권자가 대위하는 선순위 조세채권자의 권리는 민법 제368조 제2항 후문에서 정한 선순위 저당권에 대한 대위와 마찬가지로, 선순위 조세채권자의 조세채권이 아니라 그에 붙어 있는 법정 담보물권적 성격을 가진 우선변제권이라고 할 것이다(대법원 2009. 11. 12. 선고 2009다53017,53024 판결 참조). 나. 한편 저당권이 설정된 부동산에 관하여 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권과 저당권 설정일 전에 법정기일이 도래하였으나 압류를 마치지 아니한 조세채권 및 저당권 설정일 후에 법정기일이 도래하여 압류를 마친 조세채권 등에 관하여 공매절차에서 매각대금을 배분하는 경우에, 당해세를 제외한 조세채권과 저당권 사이의 우선순위는 그 법정기일과 저당권 설정일의 선후에 의하여 결정하고 이와 같은 순서에 의하여 매각대금을 배분하되, 조세채권자들 사이에서는 저당권 설정일과의 선후를 가리지 아니하고 압류선착주의에 따라 우선순위를 결정하여 그 순위에 의하여 배분하여야 한다(대법원 2005. 11. 24. 선고 2005두9088 판결 참조). 그런데 조세채권자들 사이의 우선순위를 정하는 데 적용하는 압류선착주의로 말미암아 저당권자의 선순위 조세채권자에 대한 대위권이 침해될 수는 없으므로, 납세의무자 소유의 일부 부동산에 관한 선행 공매절차의 매각대금 배분과정에서 저당권자에 우선하는 조세채권자에 대하여 저당권자에 우선하여 배분절차를 진행한 이상, 비록 그 조세채권자에게 배분된 금액이 압류선착주의에 따라 압류일이 빠른 다른 조세채권에 흡수됨으로써 실제로는 그 금액을 배분받지 못하는 결과가 되었다 하더라도 실질적으로는 선순위 조세채권자의 우선변제권 행사에 의한 배분이 이루어진 것으로 보아야 하고, 납세의무자 소유의 다른 부동산에 관한 후행 경매절차 등에서 저당권자에 대하여 선순위 조세채권자에게 그와 같은 배분이 이루어지지 아니하였다고 주장할 수 없다. 다. 이와 같이 민법 제368조 제2항 후문에 따라 선순위자인 조세채권자를 대위하는 저당권자는 민사집행법 제268조에 의하여 담보권의 실행을 위한 경매절차에 준용되는 민사집행법 제88조 제1항, 제84조 제1항에 의하여 배당요구의 종기까지 적법하게 배당요구를 하였다면 배당을 받을 수 있고(대법원 2005. 9. 29. 선고 2005다34391 판결 참조), 선순위 조세채권자가 나중에 경매 또는 공매절차를 통하여 매각되는 부동산에 관하여 미리 압류를 해 두었거나 그 부동산의 경매 또는 공매절차에 참가하여 교부청구 또는 배분요구를 한 경우에만 후순위 저당권자가 선순위 조세채권자를 대위할 수 있는 것은 아니다.