[제15민사부 2023. 9. 15. 선고] <노동> □ 사안 개요 - 피고(공공기관)는 2015년 운영규정을 통해 임금피크제를 도입하였는데, 운영규정에 따르면 근로자의 정년을 만 59세에서 60세로 연장하되, 만 57세 도달 시부터 3년간 임금피크를 적용하고 1차년도에 피크 전 임금의 90%, 2차년도에 85%, 3차년도에 75%를 지급함. 다만 임금피크제 최초 시행일을 기준으로 정년이 1년 미만 남은 경우 그 해 50%를 지급하고, 2년 미만 남은 경우 1차년도에 90%, 2차년도에 60%를 지급하는 부칙을 둠 - 원고들(피고의 근로자)은 임금피크제 최초 시행일 당시 정년이 2년 미만 남아 위 부칙이 적용됨 □ 쟁점 - 임금피크제에 관한 운영규정상 최초 시행일 당시 정년퇴직 예정일이 3년 이상 남아있는 직원과 2년 미만 남아있는 직원을 달리 규율하는 경우, 잔여기간이 2년 미만인 근로자 집단의 동의가 별도로 필요한지(소극) □ 판단 - 피고의 운영규정은 전체 근로자 집단이 동의주체가 되고, 정년이 2년 미만 남은 근로자 집단의 동의를 별도로 받아야 한다고 볼 수 없음 ① 운영규정은 전체가 하나의 제도로 함께 도입된 것임. 정년이 2년 미만 남은 직원은 3년 이상 남은 직원에 대한 규정을 그대로 적용할 수 없어 임금감액률을 변용한 것일 뿐임 ② 규율도 그다지 다르지 않음. 정년이 3년 이상 남은 직원은 3년간 합계 50% 임금이 감액됨(1차년도 10%, 2차년도 15%, 3차년도 25% 감액). 2년 미만 남은 직원도 정년까지 기간에서 합계 50% 임금이 감액됨(1년 미만인 경우 그해 50% 감액, 2년 미만인 경우 남은 2년간 합계 50% 감액) ③ 최초 시행일 당시 정년 잔여기간이 1년 미만인 근로자 집단, 1년 이상 2년 미만인 근로자 집단의 동의를 각각 구비해야 한다고 보면, 3년 이상인 근로자 집단의 동의도 별도로 구비해야 함. 이는 실현가능성이 의문이고 노동조합의 교섭력도 떨어뜨리며, 노사가 서로 양보·타협하여 필요한 제도를 도입하는 것 자체가 상당히 어려워짐[항소기각(원고패)]

서울고등법원 2021누45635 유족급여 및 장의비 차액 부지급 처분 취소 [제10행정부 2022. 6. 10. 선고] □ 사안 개요 - 원고의 배우자인 고인은 2003년 진폐장해 13급 판정을 받았다가 2007년 3급으로 상향 재판정을 받고 장해연금 선급금 9,700여만 원을 지급받았으나, 2009년 13급으로 하향 재판정되어 진단 이후 기간에 해당하는 6,300여만 원이 부당이득으로 결정됨. 고인이 진폐보상연금 일부를 부당이득금에 충당하는 것에 동의하여 2017. 5.분까지 합계 1,300여만 원이 충당됨 - 고인의 사망 후 원고가 유족으로서 피고(근로복지공단)에 구 산재보험법상 장의비와 진폐유족연금을 청구하였고, 피고는 원고로부터 보험급여충당동의서(‘이 사건 동의서’)를 제출받고 원고에게 ‘장의비는 100%, 진폐유족연금은 매월 85%씩 부당이득금에 각 충당한다’는 공문을 보냄(‘이 사건 충당처분’). 이후 2019. 9.분까지 합계 4,100여만 원이 충당되었고, 원고가 2019. 9. 26. 900여만 원을 수납함으로써 부당이득금이 모두 징수됨 - 원고는 피고에게 충당에 따라 지급받지 못한 유족급여 및 장의비 차액을 지급하여 줄 것을 청구하였고, 피고가 2020. 5. 7. 원고에게 불승인(부지급) 결정(‘이 사건 처분’)을 하자, 원고가 그 취소를 구한 사건 □ 쟁점 및 판단 - 충당에 동의하는 원고의 이 사건 동의서의 효력(= 유효) - 구 산재보험법상 ‘유족급여’를 구 산재보험법상 부당이득 징수금액에 충당할 수 없다고 판단한 대법원 2006. 2. 23. 선고 2005두11845 판결의 법리가 구 산재보험법 제91조의4에 의한 ‘진폐유족연금’의 경우에도 적용되는지(적극) - 고인의 사망 후 피고가 유족인 원고에게 지급할 진폐유족연금에 대하여 ‘고인으로부터 징수할 부당이득금’을 충당하고 잔액만을 지급하기로 한 이 사건 충당처분이 위법한지(적극), 위 하자가 중대?명백하여 당연무효라고 볼 수 있는지(소극), 그에 기초한 이 사건 처분의 위법 여부(소극) - 이 사건 충당처분에 행정절차법 제23조 제1항, 시행령 제14조의2를 위반하여 처분의 근거와 이유를 제시하지 않은 하자가 있다고 볼 수 있는지(적극) [부당이득의 징수에 관한 구 산재보험법 제84조와 충당에 관한 제86조를 기재하지 않았고 잔여 부당이득금의 액수도 기재하지 않았음], 위 절차상 하자가 중대?명백하여 이 사건 충당처분이 당연무효라고 볼 수 있는지(소극), 그에 기초한 이 사건 처분의 위법 여부(소극) (항소기각)

◇ 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 따라 보험급여를 한 공단이 가해자인 제3자에 대하여 대위할 수 있는 범위[보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액(=보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액)] ◇ ◇ 보험급여를 받은 재해근로자가 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우, 손해배상채권액 산정 방식(보험급여와 같은 성질의 손해액에서 보험급여를 공제한 후 과실상계해야 함) ◇ ◇ 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고 여기에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단이 제3자에 대하여 대위할 수 있는 범위(보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액) ◇ ◇ 사업주나 제3자의 손해배상 후 재해근로자가 보험급여를 받았다면 공단이 산재보험법 제84조에 따라 재해근로자에게 부당이득으로 징수할 수 있는 범위[보험급여 중 사업주와 제3자의 책임비율에 해당하는 금액(=보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액)] ◇ 1. 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 2. 또한, 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다. 다만, 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실 비율 상당액은 대위행사할 수 없다는 원칙을 선언한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결의 위 판시 부분은 여전히 타당하다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다. 3. 다음의 판결들을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. 가. 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 사업주나 제3자 및 그 보험자에 대해 손해배상청구 또는 직접청구를 할 경우 그 보험급여의 공제 순서 및 범위, 또는 공단이 제3자나 그 보험자에 대해 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위에 관하여, 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에는 먼저 ‘전체 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 공단의 보험급여 전액을 공제’하여야 한다거나, 공단이 재해근로자에게 보험급여를 지급함으로써 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권을 대위 취득하여 ‘그 한도 내, 즉 보험급여 전액’에서 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권은 감축된다는 취지의 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결 등이다. 나. 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에 관하여, ‘보험급여액‘에서 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대하여만 공단이 제3자에 대하여 구상할 수 있는데, 이때 ‘보험급여액’을 재해근로자의 과실부분 상당액을 공제하지 아니한 ‘보험급여 전액’임을 전제로 판단한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결 등이다(다만, 위 2.항에서 본 바와 같이 순환적인 구상소송을 방지하기 위하여 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 판시 부분은 여전히 타당하다). 다. 같은 취지에서 산재보험법상 보험급여 수급권자가 불법행위자인 산재보험 가입 사업주 또는 제3자로부터 동일한 사유로 보험급여에 상당하는 손해배상을 받음으로써 공단의 보험급여 의무가 면제되는 한도에 관하여(산재보험법 제80조 제3항 본문, 제87조 제2항, 산재보험법 시행령 제76조, 제81조) ‘재해근로자의 과실비율이 제외되지 아니함을 전제로 보험급여 전액’이라는 취지로 판단한 대법원 1978. 2. 14. 선고76다2119 전원합의체 판결 등이다. ☞ 원고인 공단이 산재보험법에 따라 재해근로자의 유족에게 보험급여를 지급한 다음, 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하여, 피고들을 상대로 구상금을 청구하면서, 보험급여 중 유족연금과 관련하여 ‘보험급여 전액’을 구한 사안. ☞ 대법원은 공단의 대위 범위는 ‘보험급여 전액’으로 볼 수 없고, ‘보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액’, 즉, ‘보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액’으로 제한하여야 하며, 그에 따라 재해근로자의 가해자에 대한 손해배상채권액도, 먼저 전체 손해액에서 공단의 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 방식, 즉, ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 하고, 이러한 법리는 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에도 적용되어야 한다고 판단하고(전원일치 의견), 이와 달리 공단이 제3자에 대하여 보험급여 전액에 대하여 구상할 수 있다거나, 재해근로자가 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우 ‘과실상계 후 공제’ 방식에 의하여야 한다고 본 종래 판례를 변경하고, ‘과실상계 후 공제’ 방식에 따라, 공단이 보험급여(유족연금) 전액에 대하여 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 전제에서 공단의 구상금을 정한 이 부분 원심판결을 파기하였음.

자연녹지지역에 설치한 미신고 대기배출시설에 대한 울주군의 영업소 폐쇄 처분이 정당하다고 판단한 사례 1. 처분의 경위 가. 원고는 울산 ◇◇군 A에서 지방산계열 제조, 판매, 용역서비스업 등을 영위하는 회사이다(이하 '이 사건 사업장'). 나. 피고는 2020년 5월 이 사건 사업장에 대한 현장확인 결과 원고가 대기환경보전법 제23조 1항을 위반해 신고 없이 대기배출시설(가열시설 2기, 저장시설 4기)을 설치한 사실을 확인했다. 다. 피고는 사전통지 및 청문 절차를 거쳐 2020년 8월 원고에게 대기환경보전법 제84조에 따라 이 사건 사업장에 설치된 가열시설 2기, 저장시설 4기(이하 '이 사건 시설')에 대해 폐쇄명령을 했다(이하 '이 사건 처분'). 2. 이 사건 처분 적법 여부 가. 원고 주장 요지 액상인 미강유가 고체상태로 된 것을 가열해 액체상태로 변환하는 작업은 새로운 제품으로 전환하거나 생산하는 것이 아니므로 제조업에 해당하지 않고, 이 사건 사업장에 이 사건 시설을 설치하는 것이 다른 법률에 따라 금지된 경우도 아니므로, 이 사건 처분은 위법하다. 원고는 이 사건 사업이 제조업이 아니라는 피고 직원의 확인에 따라 이 사건 시설을 설치하게 된 것이므로, 이 사건 처분은 신뢰보호원칙에 반하고, 이 사건 사업장 인근에서 제조업 공장을 운영하는 공장들도 있어 형평의 원칙에도 반하는 점과 이 사건 처분으로 인한 원고의 불이익이 더 큰 점 등을 고려하면, 이 사건 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다. 나. 판단 1) 처분사유 부존재 주장에 대해 가) 배출시설을 설치하려는 자는 대통령령으로 정하는 바에 따라 시·도지사의 허가를 받거나 시·도지사에게 신고해야 한다. 허가를 받지 않거나 신고를 하지 않고 배출시설을 설치하거나 사용하는 자에게는 그 배출시설의 사용중지를 명해야 하고, 그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설의 설치가 금지된 경우에는 그 배출시설의 폐쇄를 명해야 한다. 한편, 국토계획 및 이용에 관한 법률(이하 '국토계획법') 제76조 1항의 위임에 따라 자연녹지지역 안에 설치할 수 있는 시설을 정하고 있는 국토계획법 시행령 제83조 4항은 자연녹지지역 안에 설치할 수 있는 시설을 나열함으로써 위 시설에 해당하지 않는 시설에 대해서는 자연녹지지역에 설치할 수 없도록 하고 있다.(중략) 나) 증거와 변론 전체 취지에 의해 알 수 있는 사정들을 종합해 보면, 원고는 신고 없이 이 사건 시설을 설치했고, 위 지역이 이 사건 시설의 설치가 불가능한 지역에 해당하므로, 이 사건 처분은 적법하고, 원고의 주장은 이유 없다. (1) 이 사건 시설이 설치된 이 사건 사업장소는 자연녹지지역으로 지정돼 있다. (2) 이 사건 사업장에서는 공급받은 고체상태인 미강유를 가열해 액체상태로 전환하는 작업이 이뤄지는바, 통계청에서 고시하는 한국표준산업분류에 의하면, 각종 식물성 물질로부터 식용 조유(粗油) 및 바이오 중유 원료 등 산업용 조유를 생산하는 것이 주된 산업 활동인 경우에 식물성 유지 제조업으로 분류된다. (3) 이 사건 시설은 앞서 본 것처럼 자연녹지지역 안에서 건축할 수 있는 첨단업종의 공장, 지식산업센터, 도정공장 및 식품공장, 제재업의 공장 등과는 관련 없다. 2) 신뢰보호원칙 위반 주장에 대해 가) 일반적으로 행정상 법률관계에 있어 행정청의 행위에 대해 신뢰보호의 원칙이 적용되기 위해서는, 첫째 행정청이 개인에 대해 신뢰의 대상이 되는 공적인 견해표명을 해야 하고, 둘째 행정청의 견해표명이 정당하다고 신뢰한 데 대해 그 개인에게 귀책사유가 없어야 하며, 셋째 그 개인이 그 견해표명을 신뢰하고 이에 상응하는 어떠한 행위를 했어야 하고, 넷째 행정청이 위 견해표명에 반하는 처분을 함으로써 그 견해표명을 신뢰한 개인의 이익이 침해되는 결과가 초래돼야 하며, 마지막으로 위 견해표명에 따른 행정처분을 할 경우 이로 인해 공익 또는 제3자의 정당한 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우가 아니어야 한다. 나) 이 사건에 관해 보건대, 증거와 증인의 증언만으로는, 피고가 원고에게 이 사건 사업이 제조업에 해당하지 않는다는 공적인 견해를 표명했다고 볼 수는 없다. 설령 원고가 피고의 담당 공무원에게 이 사건 사업이 제조업에 해당하지 않는다는 답변을 들었고, 이를 공적인 견해표명이라고 가정하더라도 증거상 각 기재에 의해 알 수 있는 사정들 즉, 원고가 발행한 거래명세서, 2020년 2월자 사업자등록증에는 이 사건 사업의 종류가 '제조업'이라고 기재돼 있는 점, 원고는 대기환경보전법위반으로 약식명령이 발령돼 정식재판 중인데, 원고의 실질적 대표자라고 하는 B는 수사기관에서 ◇◇군청 지역경제과에 제조업 해당 여부와 공장 등록 관련 사항을 문의하면서, 일부 제한된 정보만을 제공해 제조업에 해당하지 않는다는 전화상 답변만을 듣고, 대기배출시설 설치신고 대상 여부에 대해 고의적으로 알아보지 않았다고 진술한 점 등을 종합하면, 이러한 답변이 정당하다고 신뢰한 데 대해 원고에게 귀책사유가 있다고 할 것이다. 따라서 이 사건 처분이 신뢰보호원칙에 위반된다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 3) 재량권 일탈·남용 주장에 대해 원고는 대기환경보전법 제23조 1항에 따른 신고 없이 이 사건 시설을 설치했고, 이 사건 시설은 '그 설치장소가 다른 법률에 따라 그 배출시설을 설치하는 것이 금지된 경우'에 해당하므로 피고는 대기환경보전법 제38조 단서에 따라 이 사건 시설에 대한 폐쇄를 명해야 한다. 이 사건 처분과 관련해 피고에게 재량이 있음을 전제로 한 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

옛 도시 및 주거환경정비법상 재건축조합설립 동의 요건을 갖추지 못한 재건축조합설립인가처분의 효력과 관련한 사례 1. 처분의 경위 제주특별자치도지사는 2017년 5월 당시 재건축조합 설립을 추진 중이던 ◇◇아파트주택재건축정비사업조합설립추진위원회(이후 피고로부터 2017년 8월 조합설립추진위원회 설립승인처분을 받고, 2018년 12월 이 사건 처분을 받아 참가인이 되었다. 이하 이 사건 처분 전·후를 구별하지 않고 '참가인'으로 통칭)를 사업시행예정자로 하여, '◇◇아파트 주택재건축정비사업'의 정비구역(이하 '이 사건 정비구역')을 지정·고시하였다. 이 사건 정비구역에 포함된 토지는 5필지인데, 그 중 제주시 00동 B토지와 C토지는 ◇◇아파트를 건설한 일단의 토지로서 옛 도시 및 주거환경정비법(이하 '도시정비법') 제2조 7호에서 정하는 주택단지에 속하는 반면, 원고 소유 D토지를 포함한 나머지 3개 필지는 도시정비법 제35조 4항에서 말하는 '주택단지가 아닌 지역'(이하 '비주택단지')에 속한다. F토지 토지와 그 지상 건물, 이 사건 건물 중 000호를 제외한 나머지 6세대는 모두 당초 L의 소유였는데, L은 2018년 7월 20일 그 가족인 G, H, J, K, M(이하 L과 합쳐 'L 등')에게 F토지 토지와 이 사건 건물의 각 일부를 증여(이하 '이 사건 증여')하고 같은 달 27일 G, H, J, K에게 F토지 토지의 각 1/4 지분에 관하여, H(◆호), J(■호), K(●호, ♣호), M(★호)에게 이 사건 건물 중 해당 세대에 관하여 각 증여 원인의 소유권(지분)이전등기를 마쳐주었다. 참가인은 2018년 8월 L 등과 사이에 아래와 같은 합의(이하 '이 사건 합의')를 하였다. <◇◇주택재건축정비사업 조합원 가입 합의서> (1) 을(L 등)은 F토지 토지와 이 사건 건물을 갑(참가인)의 재건축사업에 제공하고, 갑은 이에 대한 보상으로 향후 위 사업에 따라 신축할 건축물 중 상가 90평(F토지 토지에 대한 보상) 및 아파트 85㎡ 5세대와 59㎡ 2세대(이 사건 건물에 대한 보상)를 대물변제 조건으로 부담금 없이 무상제공한다. 갑의 요청 시 을은 즉시 ◇◇주택재건축정비사업조합 설립동의서를 제출한다. (2) 을이 위 각 부동산을 매매하여 권리가 변동되는 경우 그 매수인에게는 이 합의서의 조건을 적용하지 않고 다른 조합원과 동일한 방법으로 관리처분한다. 참가인은 2018년 12월 L 등으로부터 설립동의서를 교부받아 피고에게 재건축조합설립인가 신청을 하였고, 피고는 같은 달 31일 참가인이 이 사건 정비구역 비주택단지에 속하는 토지 또는 건축물 소유자(이하 '토지등소유자') 7명 중 6명(85.71%)의 동의와 토지면적 870.9㎡ 중 615.8㎡(70.71%)에 해당하는 소유자의 동의를 얻었다고 보아, 참가인에게 이 사건 처분을 하였다. 2. 판단 가. 이 사건 처분의 하자의 존부 1) 도시정비법은 재건축사업의 추진위원회가 조합을 설립하기 위한 요건으로 주택단지 동별 구분소유자의 과반수, 주택단지 전체 구분소유자 중 3/4 이상 및 토지면적 3/4 이상 토지소유자의 동의를 받도록 하고(제35조 3항), 비주택단지가 정비구역에 포함된 때에는 이에 더하여 비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상, 토지면적 2/3 이상 소유자의 동의를 받도록 정하고 있다(같은 조 4항). 한편, 도시정비법 제36조의 위임에 따라 위와 같은 동의의 산정기준을 정한 도시정비법 시행령 제33조 1항 2호에 의하면, 소유권 또는 구분소유권을 여럿이서 공유하는 경우에는 그 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정하고(가목), 1인이 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유하고 있는 경우에는 소유권 또는 구분소유권의 수에 관계없이 토지등소유자를 1인으로 산정하며(나목), 둘 이상의 소유권 또는 구분소유권을 소유한 공유자가 동일한 경우에는 그 공유자 여럿을 대표하는 1인을 토지등소유자로 산정한다(다목). 이는 재건축조합 설립과 같이 토지등소유자의 동의 요건을 충족해야 하는 경우에 편법 또는 탈법적인 방법으로 토지등소유자의 수를 증가시켜 동의 요건을 충족하는 것을 방지함으로써 토지등소유자의 진정한 의사를 재건축사업에 반영하려는 취지인바, 오직 조합설립의 동의 요건을 충족시킬 목적으로 지분 분할, 증여 등의 방식을 통해 형식상 토지의 공유자 내지 소유자가 된 자는 토지등소유자의 수 및 동의자 수에서 제외함이 마땅하다고 할 것이다. 2) 즉 위 도시정비법 및 시행령 조항에 따라 산정한 이 사건 정비구역 비주택단지의 토지등소유자는 당초 3인(원고, L, G)에 불과하였고, 원고는 D토지를 포함한 이 사건 정비구역 지정에 반대하여 왔는바, 참가인은 이 사건 증여와 이 사건 합의가 없었다면 도시정비법 제35조 4항의 동의 요건(비주택단지 토지등소유자의 3/4 이상 동의)을 충족할 수 없는 상황이었던 점, L 등은 2018년 7월 이 사건 증여에 따른 소유권(지분)이전등기가 마쳐져 비주택단지의 토지등소유자가 7인(원고, L 등)이 되자 이로부터 불과 6일 뒤인 2018년 8월 참가인과 이 사건 합의를 체결하였고, 동의서 제출의 대가로 참가인으로부터 다른 조합원들과 달리 신축될 건물을 관리처분계획에 의하지 않고 제공받기로 약정한 점, L로서는 위와 같이 참가인에게 우호적인 토지등소유자를 인위적으로 확보하여 주고 부당한 반대급부를 얻는 것 외에 이미 이 사건 정비구역에 포함된 부동산의 각 일부를 가족들에게 증여할 뚜렷한 이유가 없는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 증여 및 이에 따라 경료된 소유권(지분)이전등기는 참가인이 이 사건 정비구역의 재건축사업을 추진하기 위해 필요한 조합설립 동의 요건을 충족시키기 위하여 토지등소유자 수를 늘린 것으로, 도시정비법에서 정하는 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈하기 위한 편법 내지 탈법행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 이 사건 증여로 인하여 비로소 토지등소유자에 해당하게 된 H, J, K, M는 토지등소유자의 수에서 제외되어야 하고, 이를 간과하여 H, J, K, M가 토지등소유자로서 적법하게 동의하였음을 전제로 한 이 사건 처분에는 하자가 존재한다.(중략) 나. 이 사건 처분의 무효 여부(하자의 중대·명백 여부) 1) (중략) 2) 이 사건 사안은 재건축조합설립 동의 요건을 잠탈한 경우로서 조합설립인가처분의 대상이 될 수 없다는 법리 해석에 다툼의 여지가 있는 때라고 할 수도 없으므로, 위 하자는 명백하다. 3) 그렇다면 이 사건 처분은 무효라 할 것이다.

◇ 1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 요건 ◇ ◇ 2. 구 '개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것) 제22조 [별표 2] 제4호 마목, 구 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률'(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것) 등에 의해 지적소관청 공무원이 지목변경의 작위의무를 부담하는지 여부 ◇ 1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 “공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때”라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 등 참조). 2. 구 '개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발제한구역법 시행령’이라 한다) 제22조 [별표 2] 제4호 마목은 ‘이주단지를 조성한 후 또는 건축물을 이축한 후 종전 토지는 다른 사람의 소유인 경우와 공익사업에 편입된 경우를 제외하고는 그 지목을 전·답·과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다.’고 규정하면서 그 변경 주체와 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 위 규정을 관련 공무원에 대하여 건축물 이축에 있어 종전 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없고, 관련 법령에 그와 같은 작위의무 규정을 찾아볼 수도 없다. 오히려 지적공부·부동산종합공부의 작성 및 관리 등에 관한 사항을 규정하고 있는 구 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률'(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공간정보관리법’이라 한다)은, 지적공부에 토지의 소재·지번·지목·면적·경계 또는 좌표를 등록한 것을 ‘토지의 표시’, 토지의 표시를 새로 정하거나 변경 또는 말소하는 것을 ‘토지의 이동’이라 각 규정하면서(제2조 제20호, 제28호), 토지의 이동이 있을 때에는 지적소관청이 토지소유자의 신청을 받아 지번·지목·면적·경계 또는 좌표를 결정하고, 다만 신청이 없더라도 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 수 있다고 규정하고 있다(제64조). 따라서 구 공간정보관리법상 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 일정 기간 내에 지목변경을 신청하여야 하나(제81조), 그러한 신청이 없다고 하여 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 또한, 구 공간정보관리법은 지적소관청이 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다고 규정하고 있는데(제84조 제2항), 그 위임규정인 같은 법 시행령 제82조 제1항은 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있는 경우를 각 호로 열거하고 있고, 제2항은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지가 있을 때에는 지적소관청이 지체 없이 정정하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 같은 법 시행령 제82조 제1항 각 호에 열거되지 않은 사항에 대해서까지 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. ☞ 개발제한구역 내에 있는 이 사건 토지는 이미 그 지상에 건물이 신축되었다가 이축허가를 통해 철거되고 다른 곳에 신축되었는바, 관련 법령에 의해 이 사건 토지에는 건축물을 신축할 수 없는 제한이 있었는데, 원고들은 이 사건 토지의 지목이 여전히 대지로 되어 있어 건축물 신축이 가능한 것으로 알고 경매를 통해 이 사건 토지를 매수하였다가 그러한 제한으로 인해 건축물 신축이 가능하지 않게 되자 지방자치단체 지적소관 공무원들이 그 지목을 변경하지 않았음을 이유로 손해배상을 구한 사안임. ☞ 원심은 개발제한구역법 시행령과 공간정보관리법의 각 규정에 비추어 볼 때 해당 공무원들에게 이 사건 토지의 지목을 더 이상 건축을 할 수 없는 지목으로 변경하여야 할 의무가 있다고 보아 손해배상청구를 받아들였으나, 대법원은 위 법령의 규정에 비추어 보더라도 그러한 지목변경의 작위의무를 인정할만한 규정을 찾아볼 수 없고, 나아가 공간정보관리법에 의하면 토지의 지목이 상세하고 자세하게 구분 및 분류되어 있어 소속 공무원이 어떠한 지목으로 변경할지 여부를 알 수도 없어 그러한 지목변경을 요구하기도 어렵다는 이유 등을 들어 지목변경 의무를 인정한 원심판결을 파기환송하였음.

이장 선거에서 당선되어 이장으로 임명된 원고에 대한 이장해임의 무효를 구하는 청구를 기각한 사례 1. 판단 가. 이 사건 해임의 무효확인에 대한 판단 1) 해임의 근거 및 이유 제시에 관한 절차의 하자 여부 가) 행정절차법 제2조 제2호는 '처분이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한법 집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용(行政作用)을 말한다'라고 규정하고 있고, 같은 법 제23조 제1항은 ‘행정청이 처분을 할 때에는 당사자에게 그 근거와 이유를 제시하여야 한다’고 규정하고 있으며, 같은 법 제27조 제1항은 '당사자등은 처분 전에 그 처분의 관할 행정청에 서면이나 말로 또는 정보통신망을 이용하여 의견제출을 할 수 있다'고 규정하고 있다. 나) 그러나 읍·면장의 이장에 대한 해임행위는 행정청으로서 공권력을 행사하여 행하는 행정처분이 아니라 서로 대등한 지위에서 이루어진 공법상 계약에 따라 그계약을 해지하는 의사표시로 봄이 상당하고(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두18963판결 참조), 읍·면장의 이장에 대한 해임의 의사표시는 항고소송의 대상이 되는 처분 등의 성격을 가진 것으로 인정되지 아니하고, 일정한 사유가 있을 때에 국가 또는 지방자치단체가 임명계약 관계의 한쪽 당사자로서 대등한 지위에서 행하는 의사표시로 취급되는 것으로 이해되므로, 행정처분과 같이 행정절차법에 의하여 근거와 이유를 제시하여야 하는 것은 아니다(대법원 2002. 11. 26. 선고 2002두5948 판결 참조). 다) 따라서 원고의 이 부분 주장은 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 2) 운영위원회 또는 총회 결의 절차의 하자 여부 을 제1 내지 4호증의 각 기재에 의하면, 2018년 6월 19일자 운영위원회는 재적의원 30명 중 17명이 출석하고, 3명이 위임하여 ○○리 향약 규정상 재적위원 중 2/3가 출석하였으며, 토론을 거쳐 원고에 대한 이장 불신임안을 임시총회에 상정하는 것에 대하여 참석한 위원들이 동의한 사실, 2018년 7월 6일자 임시총회에는 재적위원 111명 중 89명이 참석하고 1명이 위임하여 총 90명으로 재적위원 2/3 이상이 참석하여 의사정족수를 충족한 사실, 원고에 대한 이장 불신임안을 안건으로 상정하고 토론을 한 후 불신임안에 대한 찬반 투표 용지를 배부하기 전 확인한 대의원의 수가 85명이었던 사실, 찬반 투표를 한 결과 총 85명 중 68명이 찬성한 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정사실에 의하면, 2018년 6월 19일자 운영위원회는 원고에 대한 불신임안을 총회 안건으로 상정하기로 적법하게 의결하였음이 인정되고, 2018년 7월 6일자 임시총회에 참석한 대의원의 숫자 등에 비추어 볼 때, 위 임시총회에 대한 적법한 공고 또한 있었던 것으로 보인다. 한편, ○○리 향약 제22조 제1항이 총회의 개회 요건으로 재적대의원의 2/3이상의 출석을 요건으로 하면서, 이장 불신임안에 대한 의결 요건을 재적대의원 2/3의 출석에 출석인원 2/3 이상의 의결이 아니라 '출석인원 2/3 이상 의결'이라고 정하고 있는 점 등에 비추어 볼 때, 실제 이장 불신임안에 대한 의결 당시 참석한 대의원 2/3의 찬성이 있으면 그 의결은 적법하다고 할 것이다. 설령, 위 임시총회에서의 이장 불신임안에 대한 의결정족수에 일부 하자가 있다고 하더라도 그것만으로 이 사건 처분이 당연무효라고 보기는 어렵다. 따라서 원고의 이 부분 주장 역시 이유 없다. 3) 해임사유의 존재 여부 가) ○○리 향약은 제17조, 제20조, 제22조, 제44조 등에서 이장에 대한 불신임 절차에 관하여 규정하고 있는바, 통상의 불신임제도는 징계제도와는 달리 법령이나 조례 등 명시적으로 규정을 위반한 행위에 대한 규범적인 책임을 추궁하는 외에도, 여타의 이유로 주민들의 신뢰를 상실한 단체의 대표자에 대하여 조직 구성원들의 자율적의사에 기초한 비규범적 책임까지 추궁할 수 있는 장치라고 할 수 있다. ○○리 향약 제44조 제1항에서 이장 불신임 사유를 규정하면서 '불신임사유가 기재된 사유서에 본리 선거권자 일백 명 이상이 기명 또는 서명·날인한 때'(제5호), '이장의 개인 또는 리장 업무 수행 중 타 법률, 법령 등 위반으로 공인으로서 품위가 저하되었다고 ○○운영위원회의에서 의결된 때'(제6호)와 같은 포괄적인 규정을 둔 것도 같은 맥락으로 해석할 수 있다. 나) 이 사건의 경우, 원고에 대한 불신임결의안이 2018년 7월 6일 열린 임시총회에서 위 불신임안이 찬성 68표, 반대 16표, 기권 1표로 결의된 사실은 앞서 본 바와 같고, 위 결의를 무효로 볼 만한 특별한 사정은 보이지 아니한 점에 비추어 볼 때, 위 결의를 존중하여 한 것으로 보이는 이 사건 해임에 원고 주장과 같은 하자가 있다고 볼 수는 없다(나아가 원고가 자신에 대한 불신임안이 의안으로 상정될 것으로 예정되어 있던 임시총회에서 이장직 사임의사를 밝힌 후, 자신이 제출한 사직서를 회수하여 다시 ○○리로 하여금 임시총회를 개최하도록 하였고, 그 임시총회에서 압도적인 다수의 찬성으로 원고에 대한 불신임안이 의결된 이상, 위와 같은 사정만으로도 이 사건 규칙 제3조 제3호에서 정한 '주어진 임무를 성실하게 수행하지 못하거나 품위손상 등 주민으로부터 지탄의 대상이 된 때'에 해당하는 것으로 봄이 타당하다). 따라서 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.

1. 문화재 보존을 위한 사업인정 등 처분의 재량권 일탈·남용 여부 심사의 기준, 2. 지방자치단체의 장이 문화재보호법 제83조 제1항에 따라 국가지정문화재를 수용할 수 있는 사업시행자가 될 수 있는지 여부(적극) 1. 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이다. 그러므로 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 등 참조). 문화재보호법은 관할 행정청에게 문화재 보호를 위하여 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등 수용권보다 덜 침익적인 방법을 선택할 권한도 부여하고 있기는 하다. 그러나 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하는데(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다(문화재보호법 제3조). 그리고 문화재는 한번 훼손되면 회복이 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되는 특성이 있다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 참조). 이러한 문화재의 보존을 위한 사업인정 등 처분에 대하여 재량권 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 위와 같은 문화재보호법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 사업인정 등 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 구체적으로는 ① 우리 헌법이 '국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다'고 규정하여(제9조), 국가에 전통문화 계승 등을 위하여 노력할 의무를 부여하고 있는 점, ② 문화재보호법은 이러한 헌법 이념에 근거하여 문화재의 보존·관리를 위한 국가와 지방자치단체의 책무를 구체적으로 정하는 한편, 국민에게도 문화재의 보존·관리를 위하여 국가와 지방자치단체의 시책에 적극 협조하도록 규정하고 있는 점(제4조), ③ 행정청이 문화재의 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치와 원형의 보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있는 점(대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 등 참조) 등을 고려하여야 한다. ☞ ① 풍납토성의 역사적 가치에 비추어 이를 복원·정비하기 위한 이 사건 사업은 그 공익성이 당연히 인정될 뿐 아니라, ② 이 사건 수용대상부지는 풍납토성 성벽의 부지 또는 그 성벽에 바로 인접한 부지로서, 이를 수용하여 성벽 또는 해자 시설을 복원·정비하는 것은 풍납토성의 보존·관리를 위하여 필요하며, ③ 공·사익 상호간의 비교형량 또한 비례원칙에 적합하다고 판단한 원심을 수긍한 사례 2. 문화재보호법 제83조 제1항은 '문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다)에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있다'고 규정하고 있다. 한편 국가는 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 종합적인 시책을 수립·추진하여야 하고, 지방자치단체는 국가의 시책과 지역적 특색을 고려하여 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 시책을 수립·추진하여야 하며(문화재보호법 제4조), 문화재청장은 국가지정문화재 관리를 위하여 지방자치단체 등을 관리단체로 지정할 수 있고(문화재보호법 제34조), 지방자치단체의 장은 국가지정문화재와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호를 위하여 필요하다고 인정하면 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등을 명할 수 있다(문화재보호법 제42조 제1항). 이와 같이 문화재보호법은 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장에게 시·도지정문화재뿐 아니라 국가지정문화재에 대하여도 일정한 권한 또는 책무를 부여하고 있고, 문화재보호법에 해당 문화재의 지정권자만이 토지 등을 수용할 수 있다는 등의 제한을 두고 있지 않으므로, 국가지정문화재에 대하여 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장은 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 따라 국가지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 수용할 수 있다. ☞ 풍납토성이 국가지정문화재라 하더라도 관리단체인 참가인 송파구청장이 이 사건 수용대상부지를 수용할 수 있다고 판단한 원심을 수긍한 사례

주택재개발정비사업조합으로부터 주거이전비, 이사비 보상금을 지급받을 자격있는 세입자는 지급이 완료될 때까지 거주할 수 있고, 나가라는 요구에 정당히 거절할 수 있다는 판결 1. 주거이전비, 이사비 보상금의 지급이 선행되어야 하는지 여부 도시정비법 제81조 제1항 본문에 의하면 종전의 토지 또는 건축물의 권리자는 제78조 제4항에 따른 관리처분계획인가의 고시가 있은 때에는 제86조에 따른 이전고시가 있는 날까지 종전의 토지 또는 건축물을 사용하거나 수익할 수 없다. 다만, '공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(토지보상법)'에 따른 손실보상이 완료되지 아니한 경우에는 그러하지 아니하다. 그리고 도시정비법 제65조 제1항 본문에 의하면, 정비구역에서 정비사업의 시행을 위한 토지 또는 건축물의 소유권과 그 밖의 권리에 대한 수용 또는 사용은 이 법에 규정된 사항을 제외하고는 토지보상법을 준용한다. 그렇다면 주택재개발정비사업의 사업시행자가 조합원의 임차인으로부터 정비구역 내 토지 또는 건축물을 인도받기 위하여는, 관리처분계획이 인가·고시된 것만으로는 부족하고, 협의 또는 재결절차에 의하여 결정되는 손실보상금을 지급함으로써 손실보상을 완료할 것이 요구된다. 주거용 건물의 거주자가 보상받을 수 있는, ① 주거 이전에 필요한 비용, 즉 ‘주거이전비’와 ② 가재도구 등 동산의 운반에 필요한 비용, 즉 이사비(동산이전비라고도 한다)의 보상은, 단순한 보상이 아니라 손실의 보상임이 분명하다. 주거 마련, 이사준비 등으로 돈을 지출하지 않을 수 없는 상황에 처함으로 인하여 당연히 재산권이라는 헌법상 기본권이 제한되는 것이고, 이러한 제한을 감수해야 하는 점유자에게 그 손실을 보상해야 한다. 정당한 보상 청구권은 헌법 제23조 제3항이 보장하는 기본권이다. 주거이전의 자유라는 헌법상 기본권에 기초하여 주거를 이전하지 아니할 자유도 가지는데 사업시행자의 명도 요구로 인하여 점유자의 이러한 기본권이 제한되는 경우이기도하다. 더욱이 빈곤한 형편에 이사할 돈이 없어서 이사할 수 없다는 피고의 주장을 살펴보면, 강제퇴거를 당하게 될 상황에 직면한 사람에게도 보장되어야 하는 인간의 존엄, 주거생활의 안정을 향유하는 행복추구권까지 내포한다고 여겨진다. 시혜적 성격의 금원은 더욱 아니다. 이렇게 손실보상에 포함된다는 당연한 이치, 그리고 법원이 이를 견고히 확인하는것은, 분쟁을 예방하거나 적어도 대비할 수 있게 하여 갈등을 경감시키므로 주택재개발정비사업의 원활을 촉진한다는 정책적 측면에서 보더라도 타당한 측면이 있다. 관리처분계획서에 “세입자별 손실보상을 위한 권리명세 및 그 평가액”이 포함되도록 하였던 기왕의 법 개정 방향과도 부합한다. 주거이전비와 이사비의 성격을 살펴보면, 생활보호를 위한 사회보장적 차원이라는 성격과 사업추진 원활이라는 정책적 목적에서 지급되는 금원이라는 성격 그리고 경제적 손실을 변상하는 금원이라는 성격 등을 겸유하고 있다고 할 수 있는데, 이러한 여러 성격들의 겸유는 그것이 손실보상이 아니라 할 이유가 되지 못한다. 물론 주거이전비와 이사비에 관한 공익사업을 위한 토지보상법 제78조 제5항에는‘손실’보상 이라는 법문언이 사용되지 않은 것은 맞다. 그러나 ‘손실’이라는 법문언이 사용되지 않았다는 점이 차별적 취급의 근거가 되지는 못한다고 여겨진다. 제78조는 금전 지급이 아닌 이주대책 수립에 관한 내용도 포함하는 관계로 조문 제목에 손실 보상이라는 문언이 쓰이지 않았을 뿐이다. 법률 제6장 제2절을 아우르는 제목이 “손실보상의 종류와 기준 등”이며, 시행규칙 제5장의 제목은 “손실보상평가의 기준 및 보상액의 산정 등”이다. ‘손실’이라는 문언이 쓰인 곳들과 쓰이지 않은 곳들 사이에 유사성을 전체적으로 고려하더라도 그러하다. 따라서, "주거이전비, 이사비는 사업시행 때문에 입게 되는 점유자 등의 손실을 보상하기 위한 것이 아니다"라는 원고 주장은 수긍할 수 없다. 원고가 원용하려는 다른 사실심 판결들의 해당 이유설시 부분도 마찬가지이다. “사회보장적 차원에서 지급되는 성격의 금원이고 손실 보상은 아니”라는 견해는 타당하지 아니하다. 그러므로 도시정비법 제81조 제1항 단서 제2호에 따른 손실보상에는 영업손실보상 뿐만 아니라 주거이전비, 이사비 보상금이 포함된다. 이 사건과 같은 찬성조합원의 세입자가 주거이전비, 이사비 보상금의 지급을 받지 못한 경우에는, 종전대로 사용하거나 수익할 수 있으므로, 이사하고 나가라는 명도 요구에 대해서 정당하게 거절할 수 있는 것이다.

국세징수법상의 공매절차에서도 민사집행법상의 경매절차와 마찬가지로 배분이의가 취하됨으로써 당초 배분계산서가 그대로 확정되는지 여부 살피건대, 국세징수 관련 법령의 내용과 취지, 형식, 체계 및 앞서 본 행정행위 철회에 관한 법리 등에 더하여 위 인용증거들과 인정사실 및 변론 전체의 취지를 종합하여 알 수 있는 아래와 같은 사정에 비추어 보면, 세무서장 등 공매기관은 배분이의의 취하 후에도 압류부동산의 매각대금이 국세 기타 채권의 총액에 부족하고 체납국세에 우선하는 선순위 근저당권이 무효라고 판단하는 경우에는 그 선순위 근저당권에 대한 배분을 거부하여 배분계산서를 수정할 수 있고, 이 경우 수정된 배분계산서의 내용에 대하여 이의가 있는 채권자는 그 배분처분의 취소를 구하는 방식으로 불복할 수밖에 없다고 할 것이다. ① 앞서 관련 법리에서 보았듯이, 행정행위를 한 처분청은 특별한 사정이 없는 한 사정변경이 생겼거나 또는 중대한 공익상의 필요가 발생한 경우에는 그 효력을 상실케 하는 별개의 행정행위로 이를 철회할 수도 있다. ② 또한, 배당이의에 관한 민사집행법의 규정은 공매절차에 준용될 수 없으므로, 결국 배분계산서의 내용에 대하여 이의가 있는 채권자는 배분처분의 취소를 구하는 방식으로 불복할 수밖에 없다. ③ 국세징수법에 의한 체납처분절차는 세무서장이 그 절차의 주관자(다만, 이 사건의 경우처럼 한국자산관리공사에 그 절차를 위탁할 수 있다)이면서 동시에 그 절차에 의하여 만족을 얻고자 하는 채권(국세)의 채권자로서의 지위도 겸하고 있다(대법원 2002. 3. 15. 선고 99다35447 판결 등 참조). 이와 같이 세무서장은 스스로 배분을 하는 자이기 때문에 배분처분 후 그 배분처분의 취소를 구할 수 있는 자격이 없다고 할 것이므로, 애당초 배분계산서를 작성함에 있어 매각대금이 국세 기타 채권의 총액을 만족시키기에 부족한 때에는 자신의 채권(국세)이 무효인 선순위 근저당권에 의해 침해되지 않도록 배분계산서를 작성하거나 그 확정 전에 이를 수정할 수 있는 권한이 있다고 보아야 한다. 즉, 민사집행법에 의한 강제집행절차라면 조세채권자인 국가는 선순위 근저당권의 무효를 주장하여 배당이의를 함으로써 자신의 조세채권을 보호할 수 있지만, 체납처분절차에서는 절차의 주관자인 세무서장에게 배당이의에 준하는 절차가 인정될 수 없으므로, 배분계산서를 작성하거나 확정하는 절차에서 이를 반영할 권한이 주어져야 한다. 국세징수법 제81조 제4항이 '세무서장은 매각대금이 제1항 각호의 국세·가산금과 체납처분비 기타의 채권의 총액에 부족한 때에는 민법 기타 법령에 의하여 배분할 순위와 금액을 정하여 배분하여야 한다'고 규정하고 있는 것도 이러한 취지를 포함하고 있다고 할 것이다. ④ 만약 위와 같이 보지 않는다면, 공매절차에서 국세채권자인 세무서장(국가)은 잘못 작성된 배분계산서에 대하여 배분이의도 하지 못하고, 무효의 의심이 있는 선순위 근저당권에 대한 배분금이 확정된 후 별개의 민사소송에서 해당 근저당권의 무효를 주장하여 근저당권자에게 지급한 돈에 대한 부당이득반환을 청구하여야 하는데, 이는 체납처분절차라는 이유만으로 조세채권자에게 일방적으로 이중의 절차 및 불이익을 강요하는 결과가 되어 부당하다. ⑤ 국세징수법이 배분계산서에 대한 이의 유무 등에 따라 배분계산서가 자동으로 확정되는 형식으로 규정하지 않고, 세무서장이 배분계산서를 원안대로 즉시 확정하거나 이를 수정하여 확정하도록 규정함으로써, 세무서장의 추후 확정 절차를 예정하고 있는 것도 이러한 취지를 포함하고 있다고 할 것이다. ⑥ 이 사건과 같이 일단 당초 배분계산서 중 이 사건 배분금에 대한 배분이의가 있었고, 이에 대하여 세무서장이 이 사건 배분금의 근거가 된 이 사건 근저당등기의 피담보채권액에 대하여 의문을 가지고 조사를 하게 된 이상, 이는 국세징수법 제83조의2 제3항에서 배분계산서를 원안대로 즉시 확정할 사유로 정하고 있는 ‘이의제기가 없거나 이의의 내용이 정당하다고 인정하지 아니하는 때’에 해당한다고 볼 수 없다.