정당한 권리자의 권리 행사의 경우에는 비록 그 과정에서 협박이 사용되었다 하더라도, 그 방법이 객관적, 주관적 측면을 종합할 때 사회통념상 허용되는 정도를 넘지 않는 한 공갈죄 성립을 인정할 수 없다고 본 사안 가. 관련 법리에 관한 고찰 (1) 공갈죄라는 것은 ‘폭행·협박으로 피해자로 하여금 공포심을 일으켜 재물을 교부받거나 재산상의 이익을 취득하는 범죄’이다. 즉 위 정의에서도 알 수 있듯이 ‘폭행·협박 및 이로 인한 공포심, 그리고 처분행위’가 순차로 인과관계로 이어져야 하는 것이 공갈죄의 본질이다. (2) 그런데 어떤 권리가 있는 사람, 예를 들어 채권자가 채무자로부터 돈을 받을 때 사용하는 수단을 어느 정도까지 공갈죄에서의 ‘폭행·협박’으로 볼 것인지에 관해서는, 아무런 돈을 받을 권리도 없는 사람 - 예를 들어 길 가는 사람에게 돈을 달라는 깡패 - 이 돈을 받을 때 한 행동과는 조금 다른 잣대에 의하여 의율할 필요가 있다는 생각을 해본다. (3) 즉 권리가 없는 사람이 편취의 방법을 제외하고 타인으로부터 재물을 받거나 재산상 이익을 취득하였다면, 그 사실 자체에서 폭행·협박이 존재한다고 사실상 의제하는 것이 바람직할 것이나, 권리가 있는 사람이 의무자로부터 돈을 받거나 재산상 이익을 취득한 구조에서 위와 동일한 잣대로 폭행·협박이 개입하였다고 보아 공갈죄로 의율하는 것은 재산권 보장, 권리 구제의 필요성 등의 가치에 정면으로 배치되는 측면이 있으며, 정의의 관념에 맞지도 않다. (4) 따라서 권리자의 권리 실현이라는 측면이 있는 사안에서는 폭행·협박의 개념을 그렇지 아니한 경우에 비하여 보다 엄격하게 해석할 필요가 있다. 쉽게 말해서, 권리가 없는 사람이 ‘너를 고소하겠다’고 말하는 것과 권리가 있는 사람이 ‘너를 고소하겠다’고 말하는 것은 달리 취급되어야 한다. (5) 이러한 해석은 지금 소개할 판례 법리와도 일맥상통한다. 즉 판례는 “공갈죄의 수단으로서의 협박은 사람으로 하여금 의사결정의 자유를 제한하거나 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할만한 해악을 고지하는 것을 말하고, 여기서 고지된 해악의 실현은 반드시 그 자체가 위법한 것임을 요하지 않으나, 그것이 정당한 권리자에 의하여 권리실행의 수단으로서 사용된 경우 행위의 주관적인 측면과 객관적인 측면을 종합적으로 판단하여 그 방법이 사회통념상 허용되는 정도를 넘지 않는 한 공갈죄의 성립을 인정할 수는 없는 것이다”라고 밝히고 있는 것이다(대법원 1990. 8. 14. 선고 90도114 판결, 대법원 1984. 6. 26. 84도648 판결 등 참조). (6) 특히 위 판례 법리는 그 문구의 해석상, ‘정당한 권리자의 권리 행사의 경우에는 비록 그 과정에서 협박이 사용되었다 하더라도, 그 방법이 객관적, 주관적 측면을 종합할 때 사회통념상 허용되는 정도를 넘지 않는 한 공갈죄 성립을 인정할 수 없다’는 것으로서, 권리 행사의 경우에는 ‘협박’의 개념을 보다 엄격하게 해석하여야 함과 아울러 위법성 조각사유로서의 정당행위를 보다 폭넓게 인정하라는 취지의 판례라고 평가할 수 있다. 나. 이 사건에의 적용 (1) 적법하게 채택한 증거들에 따르면, 공소사실 첫머리 기재와 같이 주식회사 00 다이렉트(이하 ‘00다이렉트’라고 한다)는 이 사건 13명 피해자들이 광고전단지를 배포했거나 하려고 한 대상 아파트들(이하 ‘이 사건 아파트들’이라 한다)의 관리 주체들과 불법 광고물 관리위탁계약을 체결한 사실을 확인할 수 있고, 그 공통된 주된 내용은‘① 이 사건 아파트들 단지 내부의 광고물 무단배포 근절 업무를 00다이렉트가 대행하고, ② 00다이렉트만이 이 사건 아파트들 내부에 광고물 배포를 할 수 있고, ③ 이 사건 관리 주체들의 허가 또는 인가를 받지 아니한 광고물 무단배포 근절에 관한 고발 등 행정 처리 업무도 00다이렉트가 대행한다’는 것이다(순번 83, 108번 등). (2) 즉 증거들에 나타난 위 계약 내용 등에서 의심의 여지없이 확인할 수 있는 사실은, "① 이 사건 피해자들이 이 사건 아파트들에 광고물을 배포하기 위해서는 00다이렉트를 통해서만 가능하고, ② 만일 피해자들이 이를 어길 경우 00다이렉트는 ‘광고물 무단배포’를 이유로 피해자들을 수사기관이나 관계기관에 고발할 수 있는 M 아파트 관리주체들로부터 부여받았다"는 것이다. 그리고 위 계약내용들은 계약 자유 내지 사적 자치의 원칙상 충분히 허용될 수 있는 내용으로서 그 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 반한다거나 현저하게 공정을 잃은 행위에 해당한다고 볼 수 없음도 자명하다. (3) 결론적으로, 00다이렉트는 그 자신의 정당한 권리로서 이 사건 피해자들에게 ‘00다이렉트를 통해서만 이 사건 아파트들에 광고물을 배포할 수 있고, 만일 그렇게 하지 않을 경우 고발 대상이 된다’는 것을 말할 수 있는 위치에 있는 것이므로, 검사 주장의 00다이렉트가 했다는 ‘협박1)’은 적어도 위와 같은 위치에 있는 00다이렉트가 정당한 권리 행사의 일환으로 피해자들에게 행하였다고 보는 것이 타당하고, 적법하게 채택한 증거들에 나타난 각 행위의 주관적, 객관적 측면을 종합하더라도 각 행위가 사회통념상 허용되는 정도를 넘어섰다고 보기 어렵다.

법률의 시행령은 모법인 법률의 위임 없이 법률이 규정한 개인의 권리·의무에 관한 내용을 변경·보충하거나 법률에서 규정하지 아니한 새로운 내용을 규정할 수 없고, 특히 법률의 시행령이 형사처벌에 관한 사항을 규정하면서 법률의 명시적인 위임 범위를 벗어나 그 처벌의 대상을 확장하는 것은 죄형법정주의의 원칙에도 어긋나는 것이므로, 그러한 시행령은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효이다(대법원 1998. 10. 15. 선고 98도1759 전원합의체 판결, 대법원 1999. 2. 11. 선고 98도2816 전원합의체 판결 참조). 의료법(2016. 12. 20. 법률 제14438호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제41조는 “각종 병원에는 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”라고 규정하는 한편, 제90조에서 제41조를 위반한 사람에 대한 처벌규정을 두었다. 이와 같이 의료법 제41조는 각종 병원에 응급환자와 입원환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다고만 규정하고 있을 뿐, 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수와 자격에 아무런 제한을 두고 있지 않고 이를 하위 법령에 위임하고 있지도 않다. 그런데도 의료법 시행령 제18조 제1항(이하 ‘이 사건 시행령 조항’이라 한다)은 “법 제41조에 따라 각종 병원에 두어야 하는 당직의료인의 수는 입원환자 200명까지는 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 두되, 입원환자 200명을 초과하는 200명마다 의사·치과의사 또는 한의사의 경우에는 1명, 간호사의 경우에는 2명을 추가한 인원 수로 한다”라고 규정하고 있다. 의료법 제41조가 “환자의 진료 등에 필요한 당직의료인을 두어야 한다”고 규정하고 있을 뿐인데도 이 사건 시행령 조항은 그 당직의료인의 수와 자격 등 배치기준을 규정하고 이를 위반하면 의료법 제90조에 의한 처벌의 대상이 되도록 함으로써 형사처벌의 대상을 신설 또는 확장하였다. 그러므로 이 사건 시행령 조항은 위임입법의 한계를 벗어난 것으로서 무효라고 할 것이다. ☞ 다수의견에 대하여, 이 사건 시행령 조항이 당직의료인 제도를 시행하거나 집행하기 위하여 필요한 지침이나 준칙으로서 의미를 가질 수 있으므로 이를 무효라고 단정하여서는 아니되나, 의료법 시행령 제18조 제1항이 의료법의 구체적 위임을 받지 아니한 이상 의료법 제41조와 결합하여 처벌의 근거규정이 될 수는 없으므로, 이 사건에서 결론이 다수의견과 동일하다는 취지의 대법관 이상훈, 대법관 김용덕의 별개의견이 있음

1) 당사자의 주장 원고는, 이 사건 사고로 인한 원고 택시의 수리비 1352만7368원 및 10%의 부가가치세 135만2736원을 합한 1488만0104원 상당의 손해배상을 구하고, 이에 대하여 피고는 이 사건 사고 당시 잔존율로 산정한 원고 택시의 교환가격 727만5054원(= 부가가치세를 제외한 실제 차량 가격 1396만3636원 × 잔존율 52.1%)의 한도로 수리비 상당의 손해배상책임이 있다고 주장한다. 2) 판단 사고로 인하여 차량이 파손되었을 때에 그 수리에 소요되는 비용이 차량의 교환가격을 현저하게 넘는 경우에는 일반적으로 경제적인 면에서 수리불능이라고 보아 사고 당시의 교환가격으로부터 고철대금을 뺀 나머지만을 손해배상으로 청구할 수 있다고 함이 공평의 관념에 합치된다고 할 것이지만, 교환가격보다 높은 수리비를 지출하고도 차량을 수리하는 것이 사회통념에 비추어 시인될 수 있을 만한 특별한 사정이 있는 경우라면 그 수리비 전액을 손해배상액으로 인정할 수 있다(대법원 1998. 5. 29. 선고 98다7735 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 보건대, 설령 원고 택시의 수리비가 이 사건 사고 당시의 교환가격을 초과한다고 하더라도, 앞서 든 증거들에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 원고 택시는 영업용 택시로서 그 특성상 시중에서 매매가 이루어지지 않고, 액화석유가스를 연료로 사용하므로 휘발유를 사용하는 일반의 중고차량으로 대차할 수 없는 점, ② 여객자동차 운수사업법 제84조 제2항 및 같은 법 시행령 제40조 제3항, 제4항에 의하면, 원고 택시와 같은 배기량 2400cc 미만의 승용자동차인 일반 택시의 차령은 4년이고, 임시검사를 거쳐 안전성 요건이 충족되는 경우 2년의 범위에서 차령 연장이 가능한데, 다른 차량으로 대차할 경우 이에 충당되는 자동차는 원칙적으로 최초의 신규등록일로부터 1년 이내의 것이어야 하는 점, ③ 원고 택시는 최초의 신규등록일인 2014년 4월 16일로부터 사고발생 당시까지 약 1년 1개월 정도 경과하여, 수리할 경우 최소 2년 11개월, 최대 4년 11개월 가량 운행이 가능한 점 등을 종합하면, 원고 택시의 수리비가 교환가격을 초과하더라도 최초 신규등록일부터 1년 이내의 차를 구입하지 않는 이상 그 수리비를 지출하고 원고 택시를 수리하여 운행할 수밖에 없는 특별한 사정이 있다고 할 것이고, 달리 반증이 없으므로, 수리비 전액을 손해배상액으로 인정함이 타당하다.

채권자대위소송에서 대위에 의하여 보전될 채권자의 채무자에 대한 권리(피보전채권)가 부존재할 경우 당사자적격을 상실하고, 이와 같은 당사자적격의 존부는 소송요건으로서 법원의 직권조사사항이기는 하나, 그 피보전채권에 대한 주장?증명책임이 채권자대위권을 행사하려는 자에게 있으므로, 사실심 법원은 원고가 피보전채권으로 주장하지 아니한 권리에 대하여서까지 피보전채권이 될 수 있는지 여부를 판단할 필요가 없다(대법원 1998. 3. 24. 선고 95다6885 판결, 대법원 2000. 1. 28. 선고 98다17183 판결 등 참조). 그러나 당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 불명료 또는 불완전하거나 모순이 있는 경우, 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 부여하여야 하고, 만일 이를 게을리한 채 당사자가 전혀 예상하지 못하였던 법률적 관점에 기한 재판으로 당사자 일방에게 불의의 타격을 가하였다면 석명 또는 지적의무를 다하지 아니하여 심리를 제대로 하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결, 대법원 2013. 11. 28. 선고 2011다80449 판결 등 참조). 한편 채무자 소유의 부동산을 시효취득한 채권자의 공동상속인이 채무자에 대한 소유권이전등기청구권을 피보전채권으로 하여 제3채무자를 상대로 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사하는 경우, 그 공동상속인은 자신의 지분 범위 내에서만 채무자의 제3채무자에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위행사할 수 있고, 그 지분을 초과하는 부분에 관하여는 채무자를 대위할 보전의 필요성이 없다고 할 것이다(대법원 2010. 11. 11. 선고 2010다43597 판결 등 참조). ☞ 원고가, 망인의 점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권 중 망인으로부터 상속받은 6/84 지분이 있다고 주장하면서도 채무자(망인에 대하여 소유권이전등기의무를 부담하는 자)의 피고(제3채무자)에 대한 소유권이전등기의 말소등기청구권을 대위하여 피고의 등기 전부 말소를 구하고 있는 사건에서. 피고가 망인의 점유취득시효성립을 다투어 제1심과 원심은 피보전채권 전부(점유취득시효를 원인으로 한 소유권이전등기청구권)가 존재하는지 아닌지를 쟁점으로 심리하였음. 제1심은 원고 전부 승소판결을 하였으나, 원심은 원고가 제출한 증거에 의하면 원고의 주장과 달리 1/84 상속지분이 추가로 인정됨에도 이에 관하여 아무런 석명을 하지 아니한 채 6/84 지분을 초과하는 부분에 관하여 보전의 필요성이 없다는 이유로 이 부분 채권자대위의 소를 각하하였음. 위와 같은 각 법리에 비추어 볼 때, 원심이 6/84 지분을 초과한 부분에 관하여 보전의 필요성이 인정되지 않는다는 이유로 각하하려면 위와 같은 심리과정에서 해당되는 법률상의 관점(2010다43597 판결의 법리)을 지적하여 원고로 하여금 증거에 따른 정확한 상속지분 등을 계산하게 하는 등으로 그러한 법률적인 관점에 관하여 변론을 하게 할 필요가 있다고 보아 석명의무 위반을 이유로 원심을 파기한 사안

형사재판에서의 무죄판결은 공소사실에 대하여 증거능력 있는 엄격한 증거에 의하여 법관으로 하여금 합리적인 의심을 배제할 정도의 확신을 가지게 하는 입증이 없다는 의미일 뿐 공소사실의 부존재가 증명되었다는 의미는 아니고(대법원 1998. 9. 8. 선고 98다25368 판결 참조), 또 형사재판의 증인이나 참고인은 스스로 체험한 사실을 기억나는 대로 진술하면 되고, 객관적 사실에 일치하는 진술을 할 의무가 있는 것은 아니라고 할 것이다(대법원 1984. 2. 28. 선고 84도114 판결 참조, 원고의 신호위반 여부가 문제되어 피고인으로서 기소된 형사사건에서, 원고가 신호를 위반하였다는 취지로 진술한 피고들의 수사 및 재판과정에서의 진술의 신빙성이 배척되고 무죄판결이 확정되었다는 것만으로는, 피고들이 위 형사사건과 관련하여 수사기관이나 법정에서 자신들의 기억에 반하는 허위진술을 하였다고 단정할 수 없다고 한 사례).