[택시회사를 운영하는 운송사업자의 퇴직금 공제 등이 문제된 사건] ◇ 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수수하는 행위를 금지하는 법률 규정의 성격(= 강행규정) 및 이에 반하는 사용자와 택시운전근로자 노동조합 사이의 합의의 효력(무효) ◇ ◇ 회사가 취업규칙 등에서 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유 및 징계해고사유로 정한 경우 그 사유로 인한 퇴직조처가 유효하기 위한 요건 ◇ 1. '여객자동차 운수사업법'(2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정되어 2020. 1. 1. 시행된 것, 이하 ‘여객자동차법’이라고 한다) 제21조 제1항 제2호는 대통령령으로 정하는 운송사업자는 운수종사자가 이용자에게서 받은 운임이나 요금(이하 ‘운송수입금’이라고 한다)의 전액에 대하여 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하지 않을 것을 운송사업자의 준수사항으로 규정하고 있고, 제26조 제2항 제2호는 운수종사자는 운송수입금의 전액에 대하여 일정금액의 운송수입금 기준액을 정하여 납부하지 않을 것을 운수종사자의 준수사항으로 규정하고 있다. 일정한 금액을 운송사업자에 입금하고 이를 초과하는 초과운송수입금은 운수종사자 자신의 수입으로 하는 이른바 사납금제는 운송수입금이 일정하지 않기 때문에 운수종사자들의 임금액의 변동이 심하고, 고정급이 크지 않기 때문에 운송수입금이 적은 때에는 운수종사자가 기본적인 생활을 하기 위한 정도의 임금조차 확보하기 어려울 수도 있다는 문제점이 있었고(헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조), 이에 여객자동차법이 1997. 12. 13. 법률 제5448호로 개정되어 이른바 전액관리제를 규정하였으나 이를 우회하여 사실상 사납금제를 실시하는 경우가 많았다. 그 후 여객자동차법이 2019. 8. 27. 법률 제16563호로 개정됨에 따라, ‘운송사업자는 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수납하지 말고 운수종사자는 이를 납부하지 말 것’을 명시적으로 규정하는 제21조 제1항 제2호 및 제26조 제2항 제2호가 신설되어 2020. 1. 1.부터 시행되었다. 이와 같이 일정 금액의 운송수입금 기준액을 정하여 수수하는 행위가 금지됨을 명확히 하여 사납금제의 병폐를 시정하겠다는 신설 경위와 취지 등에 비추어 보면, 위 각 규정은 강행법규로 봄이 타당하므로 설령 이에 반하는 내용으로 사용자와 택시운전근로자 노동조합과 사이에 합의가 있었다고 하더라도 그 합의는 무효라고 보아야 한다. 2. 근로계약의 종료 사유는 근로자의 의사나 동의에 의하여 이루어지는 퇴직, 근로자의 의사에 반하여 사용자의 일방적 의사에 의하여 이루어지는 해고, 근로자나 사용자의 의사와는 관계없이 이루어지는 자동소멸 등으로 나눌 수 있으며 근로기준법 제27조에서 말하는 해고란 실제 사업장에서 불리우는 명칭이나 그 절차에 관계없이 위의 두 번째에 해당하는 모든 근로계약관계의 종료를 의미한다. 회사가 어떠한 사유의 발생을 당연퇴직사유로 규정하고 그 절차를 통상의 해고나 징계해고와는 달리 하였더라도 근로자의 의사와 관계없이 사용자 측에서 일방적으로 근로관계를 종료시키는 것이면 성질상 이는 해고로서 근로기준법에 의한 제한을 받는다고 보아야 할 것이므로 근로자에 대한 퇴직조처가 단체협약이나 취업규칙에서 당연퇴직으로 규정되었다 하더라도 위 퇴직조처가 유효하기 위하여는 근로기준법 제23조 제1항이 규정하는 바의 정당한 이유가 있어야 한다(대법원 1993. 10. 26. 선고 92다54210 판결 등 참조). 단체협약 등에서 당연퇴직 사유에 대하여 징계해고에 관한 절차 등을 거치도록 규정하고 있지 않다 하여 그것이 근로기준법상의 해고제한 규정을 회피하려는 것으로서 무효라고 할 수 없다 할 것이나, 그 당연퇴직 사유가 동일하게 징계사유로도 규정되어 있는 경우에는 당연퇴직 처분을 하면서 일반의 징계절차를 거쳐야 한다고 할 것이다(대법원 1995. 3. 24. 선고 94다42082 판결, 대법원 1998. 4. 24. 선고 97다58750 판결 등 참조). ☞ 택시회사를 운영하는 운송사업자인 피고인이 ① 기준 운송수입금을 정하여 운수종사자인 택시기사들로부터 운송수입금을 지급받으면서 그 기준 운송수입금 미달액 부분을 퇴직한 택시기사에 지급할 퇴직금에서 공제하였고, ② 3일 이상 무단결근할 경우 당연퇴직 된다는 취업규칙에 따라 1년의 계속근로기간 완성 전에 3일 이상 무단결근한 택시기사에 대하여 퇴직금을 지급하지 아니한 사안임 ☞ 원심은, ① 구 ?여객자동차 운수사업법?에 따라 기준 운송수입금 미달액 부분을 퇴직금에서 공제하는 것이 허용된다고 판단하는 한편, 위 미달액을 퇴직금에서 공제할 수 있다고 믿은 데에 상당한 이유가 있고, ② 3일 이상 무단결근한 택시기사가 당연퇴직 처리되었다고 믿었다고 봄이 상당하므로, ?근로자퇴직급여 보장법? 위반죄의 고의를 인정하기 어렵다고 판단하였음 ☞ 대법원은, ① 운송수입금 기준액을 정하는 한편 그에 미달하는 금액을 임금에서 공제하도록 정한 취업규칙이나 단체협약 등은 사법상 무효로 보아야 하고, 이를 근로자인 택시기사에 지급할 퇴직금에서 공제한 것에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없으며, ② 위 택시회사의 취업규칙상 3일 이상 무단결근 사유는 당연퇴직사유로도 규정되어 있는 한편, 징계해고사유로도 규정되어 있어 이는 그 실질상 해고에 해당하는데, 기록상 해당 근로자에 대한 해고에 정당한 사유가 인정되고, 그에 대한 징계절차를 거쳤다는 사정을 거쳤다고 볼 증거가 없으므로 그에 대한 퇴직조처가 유효하다고 믿은 데에 상당한 이유가 있다고 볼 수도 없다는 이유로, 이와 달리 판단한 원심판결을 파기·환송함

서울고등법원 2021나2021980 임금 및 퇴직금 [제15민사부 2022. 1. 28. 선고] □ 사안 개요 원고들은, 사용자가 일방적으로 작성한 취업규칙에는 법규범적 효력이 없으므로 근로자의 개별적인 동의 없이 취업규칙으로써 근로조건의 변경에 해당하는 임금피크제를 도입하는 것은 효력이 없다고 주장하면서, 임금피크제로 시행으로 인한 임금 및 퇴직금의 차액을 구한 사안 □ 쟁점 - 취업규칙에 법규범적 효력을 인정할 수 있는지(적극) □ 판단 다음과 같은 논거로 취업규칙의 법규범적 효력을 인정되므로, 근로자 과반수로 조직된 노동조합 또는 근로자의 과반수의 집단적 동의를 받아 변경된 취업규칙에 따라 근로자의 근로조건이 변경되면 이로써 근로관계를 규율한다 할 것이므로, 취업규칙의 적용에 개별적 동의는 필요하지 않다. - 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 ‘취업규칙을 불리하게 변경하는 경우 과반수 노동조합 또는 근로자 과반수의 집단적 동의를 받아야 한다’고 규정하고 있는바, 이는 변경된 취업규칙을 적용하기 위하여 근로자의 개별적 동의가 필요하다고 해석한다면 굳이 불필요한 규정인 점 - 근로기준법 제17조 제2항은 ‘근로계약의 체결 및 변경시 임금의 구성항목·계산방법·지급방법 등이 명시된 서면을 근로자에게 교부하되 취업규칙 변경으로 인하여 변경되는 경우에는 근로자의 요구가 있으면 변경되는 조건이 기재된 서면을 근로자에게 교부하여야 한다’고 규정하고 있는바 취업규칙의 변경으로 근로조건이 변경될 수 있음을 전제로 하고 있는 점 - ‘취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여 무효로 하고 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다’고 한 근로기준법 제97조는 최저기준의 설정에 관한 취업규칙의 법규범적 효력을 규정한 것으로 이해되는 점 - 집단적 동의제도는 개별적으로 반대하는 근로자의 근로조건을 불이익하게 변경한다는 의미를 가지나, 한편 사용자의 취업규칙 불이익변경을 거부할 수 있는 근로자측의 권한을 의미하기도 하며 집단적 동의로서 사용자와 근로자 집단 사이에 집단적 대등결정이 이루어진다고 볼 수 있어 근로조건 대등결정의 원칙이 관철되는 면에서 법규성의 이론적 근거가 될 수 있는 점 [항소기각(원고패)]

◇ 산업재해보상보험법(이하 ‘산재보험법’이라 한다)에 따라 보험급여를 한 공단이 가해자인 제3자에 대하여 대위할 수 있는 범위[보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액(=보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액)] ◇ ◇ 보험급여를 받은 재해근로자가 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우, 손해배상채권액 산정 방식(보험급여와 같은 성질의 손해액에서 보험급여를 공제한 후 과실상계해야 함) ◇ ◇ 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고 여기에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단이 제3자에 대하여 대위할 수 있는 범위(보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액) ◇ ◇ 사업주나 제3자의 손해배상 후 재해근로자가 보험급여를 받았다면 공단이 산재보험법 제84조에 따라 재해근로자에게 부당이득으로 징수할 수 있는 범위[보험급여 중 사업주와 제3자의 책임비율에 해당하는 금액(=보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액)] ◇ 1. 산재보험법 제87조의 문언과 입법 취지, 산재보험제도의 목적과 사회보장적 성격, 재해근로자(유족 등 보험급여 수급자를 포함한다)와 공단 및 불법행위자 사이의 이익형량 등을 종합하여 보면, 공단이 제3자의 불법행위로 재해근로자에게 보험급여를 한 다음 산재보험법 제87조 제1항에 따라 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한된다. 따라서 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서는 공단이 재해근로자를 대위할 수 없으며 이는 보험급여 후에도 여전히 손해를 전보받지 못한 재해근로자를 위해 공단이 종국적으로 부담한다고 보아야 한다. 이와 같이 본다면 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 제3자를 상대로 손해배상을 청구할 때 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에, 재해근로자의 손해배상청구액은 보험급여와 같은 성질의 손해액에서 먼저 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 한다. 2. 또한, 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생한 경우에도 공단이 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위는 제3자의 손해배상액을 한도로 하여 보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액으로 제한됨은 위와 같다. 따라서 공단은 보험급여 중 재해근로자의 과실비율에 해당하는 금액에 대해서 재해근로자를 대위할 수 없고 재해근로자를 위해 위 금액을 종국적으로 부담한다. 재해근로자가 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위를 원인으로 가입 사업주나 제3자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우에도 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 때에는 ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 손해배상액을 산정하여야 한다. 다만, 위와 같이 공동불법행위로 산업재해가 발생하여 공단이 제3자를 상대로 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하는 경우에는, 순환적인 구상소송을 방지하는 소송경제적인 목적 등에 따라 공단은 제3자에 대하여 산재보험 가입 사업주의 과실 비율 상당액은 대위행사할 수 없다는 원칙을 선언한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결의 위 판시 부분은 여전히 타당하다. 그러므로 공단은 ‘공제 후 과실상계’ 방식에 따라 보험급여에서 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 다음, 여기서 다시 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 그 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다. 3. 다음의 판결들을 비롯하여 그와 같은 취지의 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위에서 모두 변경하기로 한다. 가. 산재보험법에 따라 보험급여를 받은 재해근로자가 사업주나 제3자 및 그 보험자에 대해 손해배상청구 또는 직접청구를 할 경우 그 보험급여의 공제 순서 및 범위, 또는 공단이 제3자나 그 보험자에 대해 재해근로자의 손해배상청구권을 대위할 수 있는 범위에 관하여, 그 손해 발생에 재해근로자의 과실이 경합된 경우에는 먼저 ‘전체 손해액에서 과실상계를 한 다음 거기에서 공단의 보험급여 전액을 공제’하여야 한다거나, 공단이 재해근로자에게 보험급여를 지급함으로써 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권을 대위 취득하여 ‘그 한도 내, 즉 보험급여 전액’에서 재해근로자의 보험자에 대한 보험금직접청구권은 감축된다는 취지의 대법원 1989. 4. 25. 선고 88다카5041 판결 등이다. 나. 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에 관하여, ‘보험급여액‘에서 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제하고 차액이 있는 경우에 한하여 그 차액에 대하여만 공단이 제3자에 대하여 구상할 수 있는데, 이때 ‘보험급여액’을 재해근로자의 과실부분 상당액을 공제하지 아니한 ‘보험급여 전액’임을 전제로 판단한 대법원 2002. 3. 21. 선고 2000다62322 전원합의체 판결 등이다(다만, 위 2.항에서 본 바와 같이 순환적인 구상소송을 방지하기 위하여 재해근로자가 배상받을 손해액 중 가입 사업주의 과실비율 상당액을 공제한 차액에 대해서만 재해근로자의 제3자에 대한 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 판시 부분은 여전히 타당하다). 다. 같은 취지에서 산재보험법상 보험급여 수급권자가 불법행위자인 산재보험 가입 사업주 또는 제3자로부터 동일한 사유로 보험급여에 상당하는 손해배상을 받음으로써 공단의 보험급여 의무가 면제되는 한도에 관하여(산재보험법 제80조 제3항 본문, 제87조 제2항, 산재보험법 시행령 제76조, 제81조) ‘재해근로자의 과실비율이 제외되지 아니함을 전제로 보험급여 전액’이라는 취지로 판단한 대법원 1978. 2. 14. 선고76다2119 전원합의체 판결 등이다. ☞ 원고인 공단이 산재보험법에 따라 재해근로자의 유족에게 보험급여를 지급한 다음, 재해근로자의 손해배상청구권을 대위하여, 피고들을 상대로 구상금을 청구하면서, 보험급여 중 유족연금과 관련하여 ‘보험급여 전액’을 구한 사안. ☞ 대법원은 공단의 대위 범위는 ‘보험급여 전액’으로 볼 수 없고, ‘보험급여 중 재해근로자의 과실비율 상당액을 공제한 금액’, 즉, ‘보험급여 중 제3자의 책임비율에 해당하는 금액’으로 제한하여야 하며, 그에 따라 재해근로자의 가해자에 대한 손해배상채권액도, 먼저 전체 손해액에서 공단의 보험급여를 공제한 다음 과실상계를 하는 방식, 즉, ‘공제 후 과실상계’ 방식으로 산정하여야 하고, 이러한 법리는 산업재해가 산재보험 가입 사업주와 제3자의 공동불법행위로 인하여 발생하고, 그 산업재해 발생에 재해근로자의 과실이 경합한 경우에 공단의 대위 범위에도 적용되어야 한다고 판단하고(전원일치 의견), 이와 달리 공단이 제3자에 대하여 보험급여 전액에 대하여 구상할 수 있다거나, 재해근로자가 가해자를 상대로 손해배상을 청구하는 경우 ‘과실상계 후 공제’ 방식에 의하여야 한다고 본 종래 판례를 변경하고, ‘과실상계 후 공제’ 방식에 따라, 공단이 보험급여(유족연금) 전액에 대하여 손해배상청구권을 대위할 수 있다는 전제에서 공단의 구상금을 정한 이 부분 원심판결을 파기하였음.

전력량계 과다 발주로 한국전력공사에 손해를 끼친 직원에게 내린 정직 징계 처분은 정당하다며 원고의 징계무효 확인 청구를 기각한 사례 1. 기초사실 가. 당사자의 지위 피고는 한국전력공사법에 따라 전력자원의 개발 등을 목적으로 하여 설립된 법인이고, 원고는 1999년 4월 26일 피고에 입사하여 현재 피고 ○○본부 ○○사업처 ○○○○○○○으로 근무하는 사람이다. 나. A의 전력량계 과다발주 원고는 2015년 4월 16일부터 2017년 2월 16일까지 피고 본사 ○○처 ○○○○○ ○○으로 근무하였다. 같은 부 직원 A는 ＠＠ 전력량계의 발주 담당자로서, 2015년 5월부터 2015년 12월까지 ＠＠ 전력량계 총 77만8200대를 발주하였다. 다. 감사실의 특정감사 실시 및 원고에 대한 징계처분 요구 1) 피고 감사실은 2019년 5월 13일부터 2019년 5월 24일까지 자재 조달 및 재고관리 실태에 대한 특정감사를 실시하였다. 위 특정감사 결과, 감사실은 2015년에 ＠＠ 전력량계에 대하여 과다 잉여 재고를 발생시킨 A와 직상급자 원고를 징계할 필요가 있다고 피고에게 보고하였다. 2) 감사실은 2019년 7월 30일 피고에게 원고에 대한 징계처분을 요구하였다. 라. 피고의 원고에 대한 징계 1) 피고는 2019년 11월 25일 다음과 같은 징계사실(이하 '이 사건 징계사실')이 피고 취업규칙 제10조(성실의무), 제11조(금지사항)에 위배되어 제75조(징계)에 따른 징계사유에 해당되고, 징계양정 요구에 관한 지침(이하 '지침') <별표1> 4. 가. 업무상배임에 해당된다는 이유에서, 원고에게 정직 1월의 징계처분(이하 '이 사건 징계처분')을 하였다. [징계사실] 위 직원은 1999년 4월 26일에 입사하여 2015년 4월 16일부터 2017년 2월 16일까지 ○○처 ○○○○부에 근무하던 자로서, □ 전력량계 소요량 예측 및 발주 부적정 ○ 2015년 5월 ~ 12월 중 전력량계 발주업무를 담당하면서 적정 소요량에 대한 검토 없이 임의로 과다한 물량을 발주하도록 함으로써, 다수의 전력량계가 유효기간 만료로 폐기처분 될 결과를 초래하였음. 2) 원고는 2019년 11월 26일 피고에게 피고 인사관리규정 제97조 제1호에 의거하여 이 사건 징계처분의 재심의를 요구하는 항고서를 제출하였다. 피고는 2020년 5월 6일 원고의 항고를 받아들이지 않고, 이 사건 징계처분을 그대로 확정하였다. 3) 원고는 2020년 5월 25일 전북지방노동위원회에 이 사건 징계처분이 부당정직이라는 취지의 구제신청을 하였으나, 전북지방노동위원회는 2020년 7월 21일 원고의 구제신청이 구제신청기간을 경과했다는 이유에서 위 구제신청을 각하하는 판정을 하였다(전북2020부해162). 2. 판단 가. 징계양정의 정당성 여부에 관한 판단 이 사건에서 원고는 이 사건 징계사실과 같은 행위를 하여 피고에게 손해를 끼친 사실에 관하여는 자인하고 있고, 이 사건 징계사실은 피고 취업규칙 제75조 제4호의 '고의 또는 중대한 과실로 인하여 공사에 손해를 끼쳤을 때'에 해당하므로, 원고에 대한 징계사유는 존재한다. 나아가 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정에 비추어보면, 원고에게는 관리감독책임뿐만 아니라 행위책임도 인정되고, 이 사건 징계사유는 징계양정요구기준 중 '업무상 배임'에 해당하는 것으로 봄이 타당하다. ① 원고는 전력량계 발주를 담당한 ○○처 ○○운영부 직원 A의 직상위자로서, 수요예측량과 재고량 등을 반영한 '소요판단량'에 따라 A가 발주한 물량이 과다 또는 과소발주가 되지 않도록 검토해야 할 지위에 있었다. 그러나 원고는 전력량계 종류별로 발주물량만 표기한 '확정예시량 산출서'를 별다른 검토 없이 결재하였을 뿐, A가 발주물량을 결정하게 된 근거나 세부내역을 확인하지 않았다. ② 피고는 2014년 8월 한국제1전력량계사업협동조합, 한국제2전력량계사업협동조합 및 ○○○○ 주식회사와 연간단가계약을 체결하고, 매월 필요한 전력량계의 수량을 각 공급사의 배분비율에 따라 나누어 발주하면 각 공급사가 이를 피고에게 공급하는 방식으로 전력량계를 납품받아왔다. 이후 피고는 조달청과 전력량계에 관한 공급위탁계약을 체결하고 2015년 10월부터는 조달청을 통해 전력량계를 납품받게 되었다. 원고는 위와 같이 피고의 연간단가계약이 종료되는 2015년 9월경 이 사건 징계사실과 같이 전월 대비 2.4배 내지 5배 정도의 전력량계를 발주하였다. ③ 원고는 한국제2전력량계협동조합 영업직원인 ○○○로부터 연간단가계약이 종료되는 2015년 9월 ＠＠ 전력량계 발주량을 늘려달라고 요구받았다. A는 원고가 '연간단가계약 종료 즈음에 발주물량을 늘리고, 새로 계약이 체결된 후 발주가 원활하게 이루어지면 발주수량을 조정하라'고 지시하였다고 진술하였으며, 위와 같은 원고의 지시에 따라 A는 2015년 9월 ◎◎ 단상(1P2W) 5A 전력량계 6만대를 발주하였다. 그러나 위 전력량계의 수요량에 비추어보면 위와 같은 전력량계의 발주는 과다한 것이었으며, 당시 위 전력량계의 재고량은 7만6584대에 이르렀다. 이와 같이 원고는 A에게 적극적으로 전력량계의 발주물량 증가를 지시하였고, 이로 인해 납품업체는 전력량계 납품으로 인한 재산상 이익을 취득하였을 것으로 보인다. 한편, 위와 같은 발주에 대해 원고는 조달청 조달기간이 기존 조달기간의 3배에 이르는 90일임을 고려하여 기존 발주량의 3배 정도로 주문량을 정한 것이라고 주장하나, 수요예측량과 재고량 등을 반영한 소요판단량에 대한 고려 없이 조달기간만을 고려하여 발주량을 늘렸다는 원고의 주장은 받아들이기 어렵다. ④ 원고의 이 사건 징계사실과 같은 행위로 인하여 2019년 6월 당시 ＠＠ 단상(1P2W) 5A 전력량계의 재고량은 총 17만4713대에 이르게 되었다. 위 전력량계의 검정유효기간, 최근 1년간 부설 수량, 최근 실사용량 등에 비추어보았을 때, 위 전력량계 중 2만1925대만을 사용할 수 있고, 나머지 14만8461대는 검정유효기간 만료로 폐기해야 하며, 이 경우 피고는 약 107억4900원(=위 전력량계 평균단가 7만2400원×14만8461대)의 손해를 입을 것으로 산정된다. 나. 소결론 따라서 원고에게 이 사건 징계사유에 관한 관리감독책임만이 있을 뿐 행위책임이 없고, 이 사건 징계사유가 징계양정요구기준 중 '업무상 배임'에 해당하지 않는다는 점을 전제로 한 원고의 청구는 이유 없다.

◇ 1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위한 요건 ◇ ◇ 2. 구 '개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것) 제22조 [별표 2] 제4호 마목, 구 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률'(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것) 등에 의해 지적소관청 공무원이 지목변경의 작위의무를 부담하는지 여부 ◇ 1. 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정하기 위해서는 공무원의 작위로 인한 국가배상책임을 인정하는 경우와 마찬가지로 “공무원이 직무를 집행하면서 고의 또는 과실로 법령을 위반하여 타인에게 손해를 입힌 때”라고 하는 국가배상법 제2조 제1항의 요건이 충족되어야 할 것이다. 여기서 ‘법령을 위반하여’라고 함은 엄격하게 형식적 의미의 법령에 명시적으로 공무원의 작위의무가 정하여져 있음에도 이를 위반하는 경우만을 의미하는 것은 아니고, 인권존중·권력남용금지·신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있는 경우도 포함한다. 따라서 국민의 생명·신체·재산 등에 대하여 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있어서 국민의 생명 등을 보호하는 것을 본래적 사명으로 하는 국가가 초법규적·일차적으로 그 위험의 배제에 나서지 아니하면 국민의 생명 등을 보호할 수 없는 경우에는 형식적 의미의 법령에 근거가 없더라도 국가나 관련 공무원에 대하여 그러한 위험을 배제할 작위의무를 인정할 수 있을 것이다. 그러나 그와 같은 절박하고 중대한 위험상태가 발생하였거나 발생할 상당한 우려가 있는 경우가 아닌 한, 원칙적으로 공무원이 관련 법령에서 정하여진 대로 직무를 수행하였다면 그와 같은 공무원의 부작위를 가지고 ‘고의 또는 과실로 법령을 위반’하였다고 할 수는 없다. 따라서 공무원의 부작위로 인한 국가배상책임을 인정할 것인지 여부가 문제되는 경우에 관련 공무원에 대하여 작위의무를 명하는 법령의 규정이 없는 때라면 공무원의 부작위로 인하여 침해되는 국민의 법익 또는 국민에게 발생하는 손해가 어느 정도 심각하고 절박한 것인지, 관련 공무원이 그와 같은 결과를 예견하여 그 결과를 회피하기 위한 조치를 취할 수 있는 가능성이 있는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2012. 7. 26. 선고 2010다95666 판결 등 참조). 2. 구 '개발제한구역 지정 및 관리에 관한 특별조치법' 시행령(2018. 2. 9. 대통령령 제28635호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 개발제한구역법 시행령’이라 한다) 제22조 [별표 2] 제4호 마목은 ‘이주단지를 조성한 후 또는 건축물을 이축한 후 종전 토지는 다른 사람의 소유인 경우와 공익사업에 편입된 경우를 제외하고는 그 지목을 전·답·과수원, 그 밖에 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 한다.’고 규정하면서 그 변경 주체와 절차에 대해서는 아무런 규정을 두고 있지 않다. 따라서 위 규정을 관련 공무원에 대하여 건축물 이축에 있어 종전 토지의 지목을 건축물의 건축을 위한 용도가 아닌 지목으로 변경하여야 할 적극적인 작위의무를 명하는 규정으로 볼 수 없고, 관련 법령에 그와 같은 작위의무 규정을 찾아볼 수도 없다. 오히려 지적공부·부동산종합공부의 작성 및 관리 등에 관한 사항을 규정하고 있는 구 '공간정보의 구축 및 관리 등에 관한 법률'(2020. 2. 18. 법률 제17063호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공간정보관리법’이라 한다)은, 지적공부에 토지의 소재·지번·지목·면적·경계 또는 좌표를 등록한 것을 ‘토지의 표시’, 토지의 표시를 새로 정하거나 변경 또는 말소하는 것을 ‘토지의 이동’이라 각 규정하면서(제2조 제20호, 제28호), 토지의 이동이 있을 때에는 지적소관청이 토지소유자의 신청을 받아 지번·지목·면적·경계 또는 좌표를 결정하고, 다만 신청이 없더라도 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 수 있다고 규정하고 있다(제64조). 따라서 구 공간정보관리법상 토지소유자는 지목변경을 할 토지가 있으면 일정 기간 내에 지목변경을 신청하여야 하나(제81조), 그러한 신청이 없다고 하여 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 결정할 의무를 부담한다고 볼 수는 없다. 또한, 구 공간정보관리법은 지적소관청이 지적공부의 등록사항에 잘못이 있음을 발견하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있다고 규정하고 있는데(제84조 제2항), 그 위임규정인 같은 법 시행령 제82조 제1항은 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 수 있는 경우를 각 호로 열거하고 있고, 제2항은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당하는 토지가 있을 때에는 지적소관청이 지체 없이 정정하여야 한다고 규정하고 있다. 따라서 같은 법 시행령 제82조 제1항 각 호에 열거되지 않은 사항에 대해서까지 지적소관청이 직권으로 조사·측량하여 정정할 의무를 부담한다고 볼 수 없다. ☞ 개발제한구역 내에 있는 이 사건 토지는 이미 그 지상에 건물이 신축되었다가 이축허가를 통해 철거되고 다른 곳에 신축되었는바, 관련 법령에 의해 이 사건 토지에는 건축물을 신축할 수 없는 제한이 있었는데, 원고들은 이 사건 토지의 지목이 여전히 대지로 되어 있어 건축물 신축이 가능한 것으로 알고 경매를 통해 이 사건 토지를 매수하였다가 그러한 제한으로 인해 건축물 신축이 가능하지 않게 되자 지방자치단체 지적소관 공무원들이 그 지목을 변경하지 않았음을 이유로 손해배상을 구한 사안임. ☞ 원심은 개발제한구역법 시행령과 공간정보관리법의 각 규정에 비추어 볼 때 해당 공무원들에게 이 사건 토지의 지목을 더 이상 건축을 할 수 없는 지목으로 변경하여야 할 의무가 있다고 보아 손해배상청구를 받아들였으나, 대법원은 위 법령의 규정에 비추어 보더라도 그러한 지목변경의 작위의무를 인정할만한 규정을 찾아볼 수 없고, 나아가 공간정보관리법에 의하면 토지의 지목이 상세하고 자세하게 구분 및 분류되어 있어 소속 공무원이 어떠한 지목으로 변경할지 여부를 알 수도 없어 그러한 지목변경을 요구하기도 어렵다는 이유 등을 들어 지목변경 의무를 인정한 원심판결을 파기환송하였음.

◇ 재산분할에서 사실혼 해소일 직후 발생한 대출금채무가 소극재산에 포함되는지 여부 ◇ 사실혼은 당사자 사이에 혼인 의사가 있고 객관적으로 사회관념상 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있는 경우이므로 법률혼에 관한 민법 규정 중 혼인신고를 전제로 하는 규정은 유추적용할 수 없다. 그러나 부부재산 청산의 의미를 갖는 재산분할 규정은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이므로 사실혼 관계에 유추적용할 수 있다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94므1379, 1386 판결 참조). 부부 일방이 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 원칙적으로 개인의 채무로서 청산 대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 청산 대상이 된다(대법원 1998. 2. 13. 선고 97므1486, 1493 판결 참조). 따라서 사실혼 관계에 있는 부부 일방이 혼인 중 공동재산의 형성에 수반하여 채무를 부담하였다가 사실혼이 종료된 후 그 채무를 변제한 경우 변제된 채무는 특별한 사정이 없는 한 청산 대상이 된다. ☞ 원고가 피고들의 부정행위로 원고와 피고1의 사실혼 관계가 파탄되었다고 주장하며, 피고1을 상대로 위자료와 재산분할을, 피고2를 상대로 위자료 지급을 청구한 사안에서, 사실혼 관계 종료 직후 피고1이 부담하던 종전 대출금채무가 변제됨과 동시에 새로운 대출금채무가 발생한 경우 종전 대출금채무가 공동재산 형성에 수반하여 발생한 채무라면 재산분할의 대상이 되는 소극재산인데도 이를 심리하여 소극재산에 반영하지 않은 것이 잘못되었다는 이유로 원심판결을 파기환송함.

주택조합에 계약한 후 사업 변경으로 동 호수가 바뀌어 조망권이 나쁜 아파트를 분양받게 되었더라도 계약을 해제할 수 없다고 판단한 사례 1. 인정사실 가. 피고는 울산 ○구 D 일대에서 지역주택조합아파트 건립사업(이하 '이 사건 사업' 이라 한다)을 추진하기 위하여 주택법에 근거하여 설립된 지역주택조합이다. 나. 원고는 2014년 5월 22일 피고 추진위원회의 업무대행사인 주식회사 E와 사이에 피고의 조합원으로 가입하고 추후 건립될 아파트 중 F동 G호(A타입, 전용면적 84.80㎡)를 총 분담금 289,850,000원에 분양받기로 하는 내용의 조합가입계약(이하 '이 사건 조합 가입계약'이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 이 사건 조합가입계약에 따라 2014년 3월 25일부터 2018년 7월 23일까지 합계 102,617,000원(업무대행비 1,000만 원, 분담금 87,842,000원, 취득세 4,775,000원)을 납입하였다. 라. 피고는 창립총회를 거쳐 2015년 6월 4일 주택조합설립인가를 받아 지역주택조합으로 설립되었고, 피고의 추진위원회가 체결한 이 사건 용역계약에 따른 권리·의무를 그대로 승계하였다. 피고의 조합규약(이하 '이 사건 규약'이라 한다) 중 이 사건과 관련된 부분은 다음과 같다. 제12조 (조합원의 탈퇴·자격상실·제명) ① 조합원은 임의로 탈퇴할 수 없다. 다만, 부득이한 사유가 발생하여 조합원이 조합을 탈퇴하고자 할 때에는 15일 이전에 그 뜻을 조합장에게 서면으로 통고하여야 하며, 조합장은 총회 또는 대의원회 의결로써 탈퇴 여부를 결정하여야 한다. ④ 탈퇴, 조합원자격의 상실, 제명 등으로 조합원의 지위를 상실한 자에 대하여는 제7조 제4호의 부담금(조합비)총액의 10분의 1의 금액을 공제한 잔액을 환급하고 그 잔액을 이자 없이 탈퇴자 본인 계좌로 환불처리되며, 조합설립인가 전에는 환급청구일로부터 15일 이내에, 조합설립인가 후에는 조합 가입계약서의 내용에 의하여 환급청구일로부터 30일 이내에 지급한다. 단, 조합설립인가일 기준하여 관계법령에 의거 조합원의 자격 확인으로 적합하지 않는 가입자에 대해서는 기 납입한 금액을 조합원이나 일반분양자가 대체되어 입금이 완료된 상황일로부터 15일 이내에 환불한다. 마. 피고는 이 사건 사업계획이 기존 550세대 2개동에서 455세대 3개동으로 변경되어 동·호수 재배치가 필요하게 되자, 2018년 6월경 임시총회에서 동·호수 재배치에 관하여 이사회에 위임하기로 결의하였는데, 당시 원고는 이에 대하여 찬성하였다. 바. 피고는 2019년 6월 28일 임시총회에서 동·호수 재배치 방식에 관한 2가지 안에 대하여 조합원들의 투표를 진행하였는데, 당시 원고는 2안에 찬성하였으나 다수의 조합원들의 의사에 따라 1안으로 결정되었고, 그에 따라 원고는 H동 I호를 배정받게 되었다. 2. 당사자의 주장과 그에 관한 판단 가. 당사자의 주장 요지 1) 원고 원고는 이 사건 조합가입계약 당시 F동 G호를 공급받기로 하였는데 이후 피고가 임의로 동, 호수를 변경하여 조망권이 나쁜 H동 I호를 배정하였는바, 이는 위 조합가입계약 당시 예견할 수 없었던 현저한 사정변경에 해당하고 이는 원고에게 책임 없는 사유로 생긴 것으로서 이의 구속력을 인정한다면 신의칙에 현저히 반하는 결과가 생기는 경우라 할 것이다. 이에 원고는 이 사건 소장의 송달로 피고에게 사정변경으로 인한 이 사건 조합가입계약 해제의 의사를 표시하였다. 따라서 피고는 계약해제에 따른 원이자 없이 탈퇴자 본인 계좌로 환불처리되며, 조합설립인가 전에는 환급청구일로부터 15일 이내에, 조합설립인가 후에는 조합 가입계약서의 내용에 의하여 환급청구일로부터 30일 이내에 지급한다. 단, 조합설립인가일 기준하여 관계법령에 의거 조합원의 자격 확인으로 적합하지 않는 가입자에 대해서는 기 납입한 금액을 조합원이나 일반분양자가 대체되어 입금이 완료된 상황일로부터 15일 이내에 환불한다. 원상회복으로 원고가 납부한 금액의 합계 102,617,000원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 또한 2019년 임시총회의 결의에 따라 동, 호수가 변경되었다 하더라도 동, 호수가 변경됨으로써 이 사건 조합가입계약은 무효가 되는 것이고 원고가 새로운 계약조건을 받아들이지 않는 경우 원고는 조합에서 당연히 탈퇴가 된다고 보아야 한다. 이러한 경우에는 조합원의 임의탈퇴에 관한 이 사건 규약이 적용되지 않으므로 피고는 원고에게 원고가 납부한 금액 전액을 반환하여야 한다. 2) 피고 이 사건 사업계획 변경으로 인하여 2019년 임시총회에서 조합원들의 의결로 동, 호수를 재배치하게 되었는바, 원고가 원하지 않는 방식이라 하더라도 조합의 결의에 따른 것인 이상 이를 들어 조합가입계약을 해제할 사정변경이 생긴 것이라 할 수 없다. 또한 원고가 새로 배정된 동, 호수에 대한 계약을 하지 않을 경우 조합원 탈퇴를 요청하여 이 사건 규약에 따른 절차를 밟아야 하는 것인데 그러한 절차를 거치지 않았고, 이 사건 조합가입계약서 제10조 제2항에 따른 절차도 거치지 않았으므로 원고의 주장은 이유 없다. 가사 원고의 조합원 탈퇴가 인정되는 경우라도 원고가 납부한 금액에서 업무대행비 1,000만 원, 취득세 4,775,000원 및 위약금 31,438,000원을 공제하면 피고가 원고에게 반환할 금액은 56,404,000원이다. 나. 판단 1) 사정변경으로 인한 계약해제 여부 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정 즉, ① 이 사건 조합가입계약서 제2조에 이 사건 사업의 '사업개요는 인·허가 과정에서 다소 변경될 수 있으며 사업계획승인 완료시 확정'된다고 규정되어 있고, 제3조에 원고가 동·호수 관리 업무 등 조합 업무를 포괄하여 이에 대한 권한을 피고에게 위임한다는 내용이 명시되어 있는 점, ② 지역주택조합 사업은 조합 설립 전에 미리 조합원을 모집하면서 그 분담금 등으로 사업부지를 매수하거나 사용승낙을 얻고, 그 후 조합설립인가를 받아 소유권을 확보하고 사업승인을 얻어 아파트를 건축하는 방식으로 진행되므로, 최초 사업계획이 변경되는 등의 사정이 발생할 수 있음을 어느 정도 예상할 수 있는 점, ③ 피고의 2019년 6월 28일자 임시총회에서 동, 호수 재배치 방식에 관한 결의 이전까지는 원고도 이 사건 사업계획의 변경 등에 관하여 아무런 이의를 하지 않은 것으로 보이는 점, ④ 원고도 동, 호수 재배치 방식에 관한 피고의 2019년 6월 28일자 임시총회의 의결에 참여한 점 등에 비추어 보면, 이 사건 조합가입계약 체결 당시 원고가 F동 G호를 공급받기로 약정하였으나 이 사건 사업계획의 변경으로 인하여 H동 I호를 공급받게 되었고 H동 I호가 F동 G호에 비하여 조망권이 좋지 않다는 사실만으로는 원고가 위 조합가입계약을 해제할 정도의 사정변경이 있다고 인정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 사정변경으로 인한 계약해제를 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 2) 조합원 탈퇴 여부 원고가 피고의 2019년 6월 28일자 임시총회 결의에 따라 배정받은 H동 I호에 대한 계약 체결을 원하지 않는다고 하여 피고의 조합원에서 당연 탈퇴된다고 볼 수는 없고, 원고가 이 사건 규약 내지 이 사건 조합가입계약에 정해진 조합원 탈퇴를 위한 절차를 거친 사실을 인정할 만한 증거도 없다. 따라서 조합원 탈퇴를 전제로 하는 원고의 주장 역시 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각한다.

원고 H도로공사가 고속도로 확장공사 과정에서 피고 H전력공사에게 피고가 설치한 전신주 및 그에 부설된 통신선 등을 옮기는 비용을 청구한 사건 1. 판단 가. 구 도로법에 따른 통신선 이설비용 청구에 대한 판단 도로공사가 도로관리청의 도로개설 또는 도로관리상의 필요에 의하여 시행되었다면 도로공사로 인하여 또는 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사, 즉 전주의 이설비용은 구 도로법 제90조 제1항에 의하여 원칙적으로 도로공사의 시행자가 부담하여야 할 것이나, 구 도로법 제68조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 기존 도로에 설치된 전주는 예외적으로 구 도로법 제90조 제2항에 의하여 점용료 감면을 받은 자가 그 점용으로 인하여 필요하게 된 이설비용을 부담하여야 하고(대법원 2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결 등 참조), 점용료를 감면받은 기존 도로에 설치된 전주를 이용하여 통신선을 설치하도록 한 자는 통신선에 관하여도 도로점용자의 지위에 있다 할 것이므로 구 도로법 제90조 제2항에 의하여 도로점용료를 감면받은 자로서 그 점용으로 인하여 필요하게 된 통신선 이설공사 비용을 부담할 의무가 있다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2018다285427 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제2공구 △△나들목 군도(**-2호선) 일대 접속부가 이 사건 도로공사구역에 편입되면서 위 접속부 일대에 설치된 이 사건 지장전주의 이설이 필요하게 된 점, ② 울산광역시 울주군수는 ‘별지 표 기재 14개 지장전주의 지번을 조회한 결과 군도**호선에 포함되는 지번은 없다. 위 14개 전주에 관하여 피고에게 도로점용허가를 한 사실이 없다. 도로점용료 감면 여부는 해당 사항 없다’는 내용의 회신을 한 점, ③ 원고가 이 사건 통신선이 설치된 지장전주의 정확한 지번이라고 주장하는 ‘울산 울주군 □□면 △△리 1274-94’ 및 ‘울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-8’ 역시 군도**호선의 지번조서에 포함되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 지장전주 14개가 피고가 점용료를 감면받은 도로에 설치된 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 피고에 대한 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 이 사건 공사비 부담약정에 따른 통신선 이설비용 청구에 대한 판단 앞서 본 인정사실, 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 공사비 부담약정에 따라 이 사건 통신선의 이설비용을 부담할 의무가 있다는 점, 원고 주장의 금액이 이 사건 통신선의 이설비용이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고에게 이 사건 통신선의 이설비용을 부담할 의무가 있음을 전제로, 통신업체들에게 기지급한 이설비용을 부당이득으로서 반환할 것을 구하는 원고의 청구는 이유 없다. 원고 주장의 요지는, 별지 표 비고란 1번 지장전주(이하 ‘1번 지장전주’라 한다) 및 6번 지장전주(이하 ‘6번 지장전주’라 한다)에 통신업체들이 설치한 통신선이 있었는데, 피고가 1번 및 6번 지장전주의 각 이설비용을 부담하였으므로, 위 각 지장전주에 설치된 통신선의 이설비용 역시 피고가 부담해야 한다는 것으로, 구체적인 주장 내용은 다음과 같다. 1번 지장전주의 지번은 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75천‘, 6번 지장전주의 지번은 '울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-4답'으로 되어 있으나, 1번 지장전주의 정확한 지번은 '울주군 □□면 △△리 1274-94'이고 6번 지장전주의 정확한 지번은 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8'이다. 그리고 이 사건 통신선이 설치되어 있던 것으로 확인된 지장전주의 지번 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75’은 앞서 본 바와 같이 '울주군 □□면 △△리 1274-94'이고 나머지 지번 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 18-9’의 정확한 지번은 위 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8'이다. 한편 피고는 위 각 지번('울주군 □□면 △△리 1274-94' 및 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8')에 위치한 각 지장전주의 이설비용을 부담하였다. 따라서 피고는 위 각 지장전주에 설치된 통신선 이설비용도 부담하여야 한다. 그러나 갑 제13호증, 제14호증, 을 제6호증의 각 기재 및 영상만으로는 지번이 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75’로 되어 있는 1번 지장전주가 실제로는 ‘울주군 □□면 △△리 1274-94‘에 위치하고, 별지 표에는 지번이 '울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-4답'으로, 통신업체의 이설대상 통신선 내역에는 지번이 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 18-9’로 각표시된 2번 지장전주가 실제로는 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 27-8’에 위치한다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

◇ 전파가능성 법리에 관한 대법원 판례의 유지 여부(적극) ◇ 대법원은 명예훼손죄의 공연성에 관하여 개별적으로 소수의 사람에게 사실을 적시하였더라도 그 상대방이 불특정 또는 다수인에게 적시된 사실을 전파할 가능성이 있는 때에는 공연성이 인정된다고 일관되게 판시하여, 이른바 전파가능성 이론은 공연성에 관한 확립된 법리로 정착되었다. 공연성에 관한 전파가능성 법리는 대법원이 오랜 시간에 걸쳐 발전시켜 온 것으로서 현재에도 여전히 법리적으로나 현실적인 측면에 비추어 타당하므로 유지되어야 한다. 대법원 판례와 재판 실무는 전파가능성 법리를 제한 없이 적용할 경우 공연성 요건이 무의미하게 되고 처벌이 확대되게 되어 표현의 자유가 위축될 우려가 있다는 점을 고려하여, 전파가능성의 구체적ㆍ객관적인 적용 기준을 세우고, 피고인의 범의를 엄격히 보거나 적시의 상대방과 피고인 또는 피해자의 관계에 따라 전파가능성을 부정하는 등 판단기준을 사례별로 유형화하면서 전파가능성에 대한 인식이 필요함을 전제로 전파가능성 법리를 적용함으로써 공연성을 엄격하게 인정하여 왔다. 따라서 전파가능성 법리에 따르더라도 위와 같은 객관적 기준에 따라 전파가능성을 판단할 수 있고, 행위자도 발언 당시 공연성 여부를 충분히 예견할 수 있으며, 상대방의 전파의사만으로 전파가능성을 판단하거나 실제 전파되었다는 결과를 가지고 책임을 묻는 것이 아니다. 추상적 위험범으로서 명예훼손죄는 개인의 명예에 대한 사회적 평가를 진위에 관계없이 보호함을 목적으로 하고, 적시된 사실이 특정인의 사회적 평가를 침해할 가능성이 있을 정도로 구체성을 띠어야 하나(대법원 1994. 10. 25. 선고 94도1770 판결, 대법원 2000. 2. 25. 선고 98도2188 판결 등 참조), 위와 같이 침해할 위험이 발생한 것으로 족하고 침해의 결과를 요구하지 않으므로, 다수의 사람에게 사실을 적시한 경우뿐만 아니라 소수의 사람에게 발언하였다고 하더라도 그로 인해 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 초래한 경우에도 공연히 발언한 것으로 해석할 수 있다. 전파가능성 법리는 정보통신망 등 다양한 유형의 명예훼손 처벌규정에서의 공연성 개념에 부합한다고 볼 수 있다. 인터넷, 스마트폰과 같은 모바일 기술 등의 발달과 보편화로 SNS, 이메일, 포털사이트 등 정보통신망을 통해 대부분의 의사표현이나 의사전달이 이루어지고 있고, 그에 따라 정보통신망을 이용한 명예훼손도 급격히 증가해 가고 있다. 이러한 정보통신망과 정보유통과정은 비대면성, 접근성, 익명성 및 연결성 등을 그 본질적 속성으로 하고 있어서, 정보의 무한 저장, 재생산 및 전달이 용이하여 정보통신망을 이용한 명예훼손은 ‘행위 상대방’ 범위와 경계가 불분명해지고, 명예훼손 내용을 소수에게만 보냈음에도 행위 자체로 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 형성하는 경우가 다수 발생하게 된다. 특히 정보통신망에 의한 명예훼손의 경우 행위자가 적시한 정보에 대한 통제가능성을 쉽게 상실하게 되고, 빠른 전파가능성으로 인하여 피해자의 명예훼손의 침해 정도와 범위가 광범위하게 되어 표현에 대한 반론과 토론을 통한 자정작용이 사실상 무의미한 경우도 적지 아니하다. 따라서 정보통신망을 이용한 명예훼손행위에 대하여, 상대방이 직접 인식하여야 한다거나, 특정된 소수의 상대방으로는 공연성을 충족하지 못한다는 법리를 내세운다면 해결기준으로 기능하기 어렵게 된다. 오히려 특정 소수에게 전달한 경우에도 그로부터 불특정 또는 다수인에 대한 전파가능성 여부를 가려 개인의 사회적 평가가 침해될 일반적 위험성이 발생하였는지를 검토하는 것이 실질적인 공연성 판단에 부합되고, 공연성의 범위를 제한하는 구체적인 기준이 될 수 있다. ☞ 피고인이 피해자 외 2명이 듣는 자리에서 피해자에게 공연히 사실을 적시하여 피해자의 명예를 훼손하였다는 공소사실에 대하여 원심은 전파가능성 법리를 인용하여 공연성을 긍정하였음. 이에 피고인은 공연성이 없다고 상고하였으나, 대법원은 전파가능성 법리에 관한 기존의 대법원 판례가 여전히 타당하고, 피고인의 발언 내용, 경위 및 장소와 피고인 또는 피해자와 상대방과의 관계 등을 고려할 때 피고인의 발언에 공연성이 인정되고 위와 같은 취지의 원심을 수긍하여 피고인의 상고를 기각함. ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 전파가능성 법리는 명예훼손죄의 가벌성 범위를 지나치게 확대하여 죄형법정주의에서 금지하는 유추해석에 해당하고, 수범자의 예견가능성을 침해하여 행위자에 대한 결과책임을 묻게 된다는 등의 이유로 전파가능성 법리를 적용하여 공연성을 긍정해 온 기존의 대법원 판례 전부 폐기되어야 한다는 대법관 김재형, 대법관 안철상, 대법관 김선수의 반대의견과 다수의견에 대한 대법관 박상옥, 대법관 민유숙의 보충의견이 있음.

양도인이 양수인에 대한 채무를 담보할 목적으로 자신의 채무자에 대한 금전채권을 양도한 후 채권양도통지 전에 변제받은 금전을 사용한 경우 횡령죄 성립 여부(소극) 1. 사건의 개요 피고인은 피해자에 대한 기존 차용금채무를 담보하기 위하여 채무자 A회사에 대한 금전채권을 피해자에게 양도한 후 A회사에게 채권양도통지를 하지 않고 있다가 A회사로부터 금전채권을 변제받아 이를 피해자에게 전달하지 아니하고 사용하였는데, 피고인이 A회사로부터 변제받은 금전을 피해자에게 전달하지 않고 사용한 것은 피해자 소유가 된 위 금전을 횡령한 것에 해당한다는 이유로 특정경제범죄가중처벌등에 관한법률위반(횡령)의 공소사실로 기소됐다. 2. 쟁점 가. 형법 제355조 제1항은 타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 등에 처한다고 규정하고, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제3조는 이득액이 5억 원 이상인 때에는 이를 가중처벌하고 있다. 나. 횡령죄의 객체인 재물은 ‘타인의 소유’이어야 함. 따라서 양도인이 양수인에 대한 채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지가 있기 전에 추심한 금전의 소유권이 양도인과 양수인 중 누구에게 귀속하는지가 문제된다. 다. 양도인이 양수인에 대한 금전채무의 지급(변제)을 위하여 자신의 채무자에 대한 금전채권을 양도하였다가 채권양도통지 전에 채무자로부터 추심한 금전을 사용한 경우에는 그 금전은 양수인의 소유이어서 횡령죄가 된다는 대법원 판례(대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결)가 있으나, 담보목적으로 양도된 경우에 관하여는 명시적인 대법원 판례가 없는 상황에서 다수의 하급심은 위와 같은 경우에도 횡령죄가 성립한다고 보고 있다. 3. 판단 아래 여러 근거를 종합하면, 양도인이 양수인에 대한 금전채무를 담보할 목적으로 채무자에 대한 금전채권을 양수인에게 양도하였다가 채권양도통지 전에 추심한 금전의 소유권은 양수인이 아니라 양도인에게 귀속한다고 보아야 한다. 따라서 피고인이 A회사로부터 추심한 금전의 소유권은 양도인인 피고인에게 귀속하므로 피고인이 A회사로부터 받은 금전을 임의로 소비하더라도 양수인에 대하여 민사상 채무불이행책임을 지는 것은 별론으로 하더라도 횡령죄가 성립하지 않는다. ① 대법원은 비록 동산 양도담보 사안이긴 하지만, 채무자가 채무이행을 담보하기 위하여 동산에 관한 양도담보계약을 체결하고 점유개정의 방법으로 여전히 그 동산을 점유하고 있는 경우 채무자는 자기의 물건을 보관하고 있는 셈이 되어 횡령죄의 주체가 될 수 없다고 판단하였다(대법원 1980. 11. 11. 선고 80도2097 판결, 대법원 2009. 2. 12. 선고 2008도10971 판결 등 참조) ② 담보제도의 기본원리는 채무자의 재산권을 담보로 잡음으로써 채무자의 채무이행을 심리적으로 강제하는 한편 채무자의 채무이행이 없는 경우에 담보물을 환가하여 그 대가를 채권자, 즉 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체를 채권자에게 귀속시키는 것이다. 따라서 채무자의 채무불이행이 있기 전에 담보물을 환가하여 그 대가를 담보권자에게 귀속시키거나 담보물 자체가 채권자에게 귀속되는 것은 있을 수 없다. 이러한 원리를 담보목적의 채권양도에 적용하면, 양수인이 양도인에 대한 금전채권의 담보를 위하여 양도인의 그 채무자에 대한 채권을 양수하였다 하더라도 담보권이 실행되기 전까지, 즉 양도인의 양수인에 대한 채무불이행이 있기 전까지는 담보목적물인 위 채권을 환가하여 그 대가를 양수인이 가지거나 위 채권 자체를 양수인이 가질 수는 없게된다. 그렇다면 담보권이 적법하게 실행되기 전에는 양도인이 채무자로부터 추심한, 담보목적물의 급부인 금전의 소유권 또한 양도인에게 있다고 보아야 한다. ③ 양수인의 양도인에 대한 금전채권의 이행기가 양도인의 그 채무자에 대한 금전채권의 이행기보다 늦은 경우에도 양도인으로 하여금 양도인이 채무자로부터 추심한 금전을 양수인에게 전달하게 하는 것은 양도인이 가진 기한의 이익을 침해하는 것이 되어 부당하다. ④ 원심이 인용한 대법원 1999. 4. 15. 선고 97도666 전원합의체 판결은 금전채무의 변제를 위하여 금전채권이 양도된 사안이어서 담보목적으로 금전채권이 양도된 이 사건에 그대로 적용될 수 없다. ⑤ 채권양도통지가 있기 전 채권양도 사실을 알지 못하는 채무자가 양도인에게 채무를 변제할 경우 그 변제가 유효하게 되어 양수인은 손해를 입게 되는데, 양수인은 양도인으로부터 채권양도통지 권한을 위임받아 스스로 채권양도 통지를 함으로써 이를 방지할 수 있다.