병역법위반 사건에서, 항소심 법원이 1심의 무죄 판결을 파기한 사건 1. 주문 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 1년에 처한다. 2. 판단 가. 이 사건 공소사실의 요지 누구든지 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하거나 속임수를 쓰는 행위를 하여서는 아니 된다. 피고인은 2017년 7월~8월경 병역을 감면받을 목적으로 고의로 체중을 증량하여 4급 사회복무요원소집대상 처분을 받기로 마음먹고, 고칼로리 음식물 등을 많이 섭취하며 운동을 하지 않고 집안에서 적게 활동하는 방법으로 체중을 증량한 후 2017년 10월경 병무청에 병역처분변경원을 제출하였다. 피고인은 2017. 10월 부산지방병무청 병역판정검사장에서 신장 176.6cm, 체중 105.2kg, BMI 33.7로 측정되어 신장체중 불시측정 대상자에 해당되어 처분이 보류되었고, 2017년 11월 신장체중 불시측정 결과 신장 175.8cm, 체중 106.5kg, BMI 34.4로 측정되어 4급 판정을 받아 사회복무요원 소집대상이 되었다. 이로써 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 신체를 손상하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 피고인이 인터넷방송 기타 경로를 통해서 직접적으로 병역의무 감면을 위해 체중을 증량한다는 취지의 말을 한 바는 없던 점, 피고인이 2017년 9월 인터넷방송에서 4급 판정을 받기 위해 필요한 BMI를 계산하면서 '6kg을 어떻게 찌우지?'라고 발언한 것은 불상의 시청자의 제안에 대하여 우발적으로 이루어진 언동으로 체중 증량을 통해 병역의무를 감면받겠다는 진정한 의사를 표출한 것으로 보기 어려운 점(중략) 등에 비추어 보면, 검사가 제출한 증거만으로는 피고인이 병역의무 감면 목적으로 체중을 증가시켰다고 단정할 수 없다는 이유로 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였다. 다. 당심의 판단 살피건대, 원심 및 당심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하면, 아래와 같은 사실 및 사정이 인정되는바, 이를 종합하면 피고인은 병역의무를 기피하거나 감면받을 목적으로 일시적으로 체중을 증가시키는 등 신체를 손상하였다는 점이 인정된다. 따라서 검사의 주장은 이유 있다. ① 피고인은 2012년 11월 군입대를 위한 신체검사를 받았는데, 당시 몸무게는 76kg이었고, 신경정신과질환을 이유로 7급 재검 판정을 받았지만 2013년 5월 22일 정신과 검사 및 진료에 응하지 않으며 2급 현역입영대상 결정을 받았다. 이후 피고인은 2013년 11월대학진학을 이유로 연기신청을 하였고, 2015년 3월 입영하라는 통보를 받자 자격시험을 이유로 재차 연기신청을 하였지만 실제로 자격시험에 응시하지는 않았으며, 2016년 8월에는 취업준비 등 자기계발을 이유로 다시 연기신청을 하였고, 2017년 5월 병무민원 상담소에 난시(굴절 이상)를 문제로 재검신청이 가능한지 문의하기도 하였다. ② 피고인은 2017년 9월경 인터넷방송에서 타인이 디씨인사이드 ○○갤러리에 업로드한 신장, 체중, 체질량지수 등을 찾아본 바 있고, 이후 네이버에서 BMI를 검색하며 신장 177cm, 체중 98kg, 나이 24세로 하여 BMI를 계산한 결과 31.2가 나왔고, 다시 체중을 104kg으로 수정하여 입력하자 BMI가 33.2가 나온 것을 확인한 후 '6kg을 어떻게 찌우지?'라는 말을 하였다. (중략) ⑥ 피고인이 4급 판정을 받으려면 체중이 104kg을 초과하여야 하는 것으로 보이는데, 피고인의 체중이 104kg을 넘은 적은 피고인이 재검을 신청하여 체중을 측정한 2017년 10월 105.2kg, 2017년 11월 불시측정 당시 106.5kg뿐이고, 그 이전이나 이후에 104kg을 넘은 기록은 없다. ⑦ 피고인은 4급 판정이 확정된 이후 체중을 93kg까지 약 13kg을 감량하였고, 당심 법정에서 현재 체중은 95kg이라고 진술한 바 있다. ⑧ 피고인의 위와 같은 체중 변화 추이는 극히 부자연스러워 보이고, 병역의무를 감면받겠다는 목적 이외에 다른 사정은 엿보이지 않으며, 나아가 당시 피고인의 체중 증량이 질병, 생활환경 등에 의한 피치 못할 사정에 기인하였다고 보이지 않고, 오히려 피고인이 다분히 의도적으로 체중을 조절한 것으로 보인다.

◇ 염 변경 약물이 신약허가에 기초하여 존속기간이 연장된 신규 화합물에 관한 특허발명의 효력범위에 속한다고 본 사안 ◇ 구 특허법(2011년 12월 2일 법률 제11117호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제89조는 '특허발명을 실시하기 위하여 다른 법령의 규정에 의하여 허가를 받거나 등록 등을 하여야 하고, 그 허가 또는 등록 등(이하 ‘허가 등’이라 한다)을 위하여 필요한 활성·안전성 등의 시험으로 인하여 장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명인 경우에는 제88조 제1항의 규정에 불구하고 그 실시할 수 없었던 기간에 대하여 5년의 기간 내에서 당해 특허권의 존속기간을 연장할 수 있다.'라고 규정하여 약사법 등에 의한 허가 등을 받기 위하여 특허발명을 실시할 수 없는 기간만큼 특허권의 존속기간을 연장해주는 제도를 두고 있다(대법원 2017. 11. 29. 선고 2017후882, 899 판결 등 참조). 위 조항에서 말하는 ‘장기간이 소요되는 대통령령이 정하는 발명’의 하나로 구 특허법 시행령 제7조 제1호는 특허발명을 실시하기 위하여 구 약사법(2007년 4월 11일 법률 제8365호로 개정되기 전의 것) 제26조 제1항 또는 제34조 제1항의 규정에 의하여 품목허가를 받아야 하는 의약품의 발명을 들고 있다. 한편, 존속기간이 연장된 특허권의 효력에 대해 구 특허법 제95조는 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건(그 허가 등에 있어 물건이 특정의 용도가 정하여져 있는 경우에 있어서는 그 용도에 사용되는 물건)에 관한 그 특허발명의 실시 외의 행위에는 미치지 아니한다’라고 규정하고 있다. 특허법은 이와 같이 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 미치는 범위를 규정하면서 청구범위를 기준으로 하지 않고 ‘그 연장등록의 이유가 된 허가 등의 대상물건에 관한 특허발명의 실시’로 규정하고 있을 뿐, 허가 등의 대상 ‘품목’의 실시로 제한하지는 않았다. 이러한 법령의 규정과 제도의 취지 등에 비추어 보면, 존속기간이 연장된 의약품 특허권의 효력이 미치는 범위는 특허발명을 실시하기 위하여 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특정 질병에 대한 치료효과를 나타낼 것으로 기대되는 특정한 유효성분, 치료효과 및 용도가 동일한지 여부를 중심으로 판단해야 한다. 특허권자가 약사법에 따라 품목허가를 받은 의약품과 특허침해소송에서 상대방이 생산 등을 한 의약품(이하 ‘침해제품’이라 한다)이 약학적으로 허용 가능한 염 등에서 차이가 있더라도 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라 한다)이라면 쉽게 이를 선택할 수 있는 정도에 불과하고, 인체에 흡수되는 유효성분의 약리작용에 의해 나타나는 치료효과나 용도가 실질적으로 동일하다면 존속기간이 연장된 특허권의 효력이 침해제품에 미치는 것으로 보아야 한다. ☞ 이 사건 특허발명은 ‘과민성 방광증상 등에 치료효과를 가지는 특정 기본골격을 갖는 화합물’을 특징으로 하는 물질특허로, 이 사건 특허발명의 명세서는 암모늄염 외에 숙신산, 푸마르산 등을 유효성분인 솔리페나신과 염을 형성할 수 있는 선택 가능한 유기산으로 기재하고 있음. ☞ 원고 회사는 식약처장으로부터 이 사건 특허발명과 관련한 이 사건 허가대상 의약품인 '베시케어정5밀리그램(숙신산솔리페나신)'에 대해 원료약품 및 분량을 '전체단위 1정(154mg) 중 주성분 숙신산솔리페나신 5.0밀리그램 외 부형제, 제피제, 결합제 등'으로 하여 의약품 수입품목허가를 받았음. ☞ 원고 회사는 이 사건 허가대상 의약품의 수입품목허가를 받는 데 소요된 기간만큼 이 사건 특허발명의 존속기간을 연장해줄 것을 요청하는 내용의 존속기간 연장등록출원을 하여 1년 6월 16일 연장하는 내용의 존속기간 연장등록결정이 되었음. ☞ 피고는 2016. 7. 25. 식품의약품안전처장으로부터 전문의약품 '에이케어정 4.98mg 및 9.96mg(솔리페나신푸마르산염)'에 관하여 의약품 제조·판매 품목허가를 받았는데, 피고 제품은 이 사건 특허발명과 유효성분이 '솔리페나신'으로 동일하고 염만 '숙신산'에서 '푸마르산'으로 변경한 ‘염 변경 의약품’에 해당함. 피고는 건강한 사람을 대상으로 한 임상 1상 시험에서 피고 제품을 투여한 후 유효성분인 솔리페나신의 혈중농도가 이 사건 허가대상 의약품인 베시케어정을 투여했을 때와 대등한 수준임을 확인하는 내용의 생물학적 동등성 시험자료를 제출하여 제조·판매품목허가를 받았음. ☞ 피고 제품은 이 사건 허가대상 의약품과 염에서 차이가 나지만, 통상의 기술자가 그 변경된 염을 쉽게 선택할 수 있고, 인체에 흡수되는 치료효과도 실질적으로 동일하므로, 존속기간이 연장된 이 사건 특허발명의 권리범위에 속한다고 보아 달리 판단한 원심을 파기환송한 사례.

◇구 소득세법(2015. 3. 10. 법률 제13206호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항과 관련하여 1세대 1주택으로 의제되는 조합원입주권이 양도되는 경우 그 양도차익에 대한 장기보유특별공제가 관리처분계획 인가 전의 양도차익에 한정하여 적용되는지(적극)◇ 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제1항, 제2항 본문 및 제89조 제2항은 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원이 도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 조합원입주권을 양도하는 경우 그 자산의 양도차익에 보유기간별로 최대 100분의 30의 공제율을 곱하여 계산한 금액을 장기보유특별공제액으로 하여 이를 양도차익에서 공제하도록 규정하면서, 제95조 제2항 본문 중 세 번째 괄호(이하 ‘이 사건 괄호 규정’이라고 한다)에서 그 자산의 양도차익을 ‘도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정하고 있다. 그리고 제95조 제2항 단서에서는 대통령령으로 정하는 1세대 1주택에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 보유기간별로 최대 100분의 80의 공제율을 적용하도록 규정하고 있다. 2013년 1월 1일 법률 제11611호로 개정되기 전의 소득세법 제95조 제2항은 1세대 1주택에 해당하는지에 따라 장기보유특별공제율을 본문과 단서에서 다르게 규정하였을 뿐, 자산 양도차익의 범위에 대해서는 1세대 1주택인 경우와 그렇지 아니한 경우를 따로 구분하지 않았고, 이러한 조문의 기본 구조는 위 조항이 개정되면서 장기보유특별공제 대상에 조합원입주권이 추가되고 이 사건 괄호 규정이 신설된 이후에도 동일하다. 또한 장기보유특별공제는 물가상승에 따른 명목소득의 상승도 포함되어 있는 양도소득에 대하여 물가상승분을 공제하여 주기 위하여 마련된 제도라는 점에 비추어 볼 때, 입법자는 이 사건 괄호 규정의 신설 당시 조합원입주권에 대하여는 양도차익 중 재개발ㆍ재건축에 따른 개발이익을 장기보유특별공제 대상에서 제외하기 위하여 그 적용대상이 되는 양도차익의 범위를 관리처분계획인가 전으로 한정한 것으로 보이고, 이는 1세대 1주택으로 의제되는 조합원입주권이라고 하여 달리 볼 수 없다. 이러한 관련 규정의 문언 및 체계, 개정 연혁과 취지를 종합하여 보면, 조합원입주권이 구 소득세법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것) 제155조 제17항에 따라 제154조 제1항 소정의 1세대 1주택으로 의제되고 9억원을 초과하는 고가주택에 해당하는 경우, 장기보유특별공제의 대상은 이 사건 괄호 규정에 따라 조합원입주권의 양도차익 중 ‘관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정되는 것이지, 그 단서 소정의 공제율이 적용된다고 하여, 장기보유특별공제의 대상이 ‘1세대 1주택이 아닌 경우’와 달리 조합원입주권의 전체 양도차익으로까지 확대되는 것은 아니라고 봄이 타당하다.

가. 원고는, 가족관계등록부상 원고와 소외 망 병 사이의 자로 기재되어 있는 피고는 실재하지 않는 허무인이므로 잘못된 가족관계등록부를 정정하기 위하여 원고와 피고 사이의, 망 병과 피고 사이의 각 친생자 관계의 부존재 확인을 구할 이익이 있다고 주장한다. 나. 직권으로 살피건대, 가족관계의 등록 등에 관한 법률(이하 ‘법’이라고 한다)은 제104조에서 가정법원의 허가에 의한 가족관계등록부의 정정신청에 관하여 규정하는 한편, 법 제107조에서는 확정판결에 의한 가족관계등록부의 정정신청에 관하여 규정하고 있는데, 법원의 허가에 의한 가족관계등록부의 정정은 그 절차의 간이성에 비추어 정정할 사항이 경미한 경우에 허용되는 것이므로 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미칠 수 있는 사항에 대하여는 법 제107조에 따라 확정판결에 의하여만 가족관계등록부의 정정신청을 할 수 있다고 보아야 할 것인바, 정정하려고 하는 가족관계등록부의 기재사항이 친족법상 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것인지의 여부는 정정하려고 하는 가족관계등록부의 기재사항과 관련된 신분관계의 존부에 관하여 직접적인 쟁송방법이 가사소송법 제2조에 규정되어 있는지의 여부를 기준으로 하여, 위 법조에 규정되어 있는 가사소송사건으로 판결을 받게 되어 있는 사항은 친족법 또는 상속법상 중대한 영향을 미치는 것으로 보아 그와 같은 사항에 관하여는 법 제107조에 따라 확정판결에 의하여서만 가족관계등록부의 정정신청을 할 수 있고, 가사소송법 제2조에 의하여 판결을 받을 수 없는 사항에 관한 가족관계등록부의 정정은 법 제104조에 따라 법원의 허가를 얻어 정정을 신청할 수 있다고 보는 것이 타당하다(대법원 1993. 5. 22.자 93스14, 15, 16 결정, 대법원 1995. 4. 13.자 95스5 결정 등 참조). 다. 이 사건에 관하여 살펴보면, 원고의 주장에 의하더라도 피고는 실재하지 아니한 허무인이라는 것이고, 위 인정 사실에 의하더라도 피고는 허무인으로 보이는바, 위와 같이 실재하지 아니한 자를 상대로 한 출생신고가 수리되어 가족관계등록부에 기재된 경우 그 가족관계등록부를 정리하는 것에 관하여는 직접적인 쟁송 방법이 가사소송법은 물론이고 다른 법률이나 대법원규칙에도 정하여진 바가 없을 뿐만 아니라 허무인을 상대로 소를 제기할 수도 없는 노릇이므로, 이와 같은 사항에 관한 가족관계등록부의 정정은 법 제104조에 따라서 처리할 수밖에 없다(가족관계등록선례 제201003-1호 참조). 라. 따라서 원고 및 소외 망 병과 각 피고 사이의 친생자 관계 부존재 확인 청구의 소는 각 부적법하다.

취득세의 과세표준이 되는 ‘취득가격’에는 과세대상 물건의 취득시기 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 비용만이 포함된다 할 것이다. 따라서 건축물의 준공검사 이전에 임시사용승인을 받았다면 그 건축물에 대한 취득세의 과세표준을 산정함에 있어서는 임시사용승인일을 기준으로 그 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 비용만을 포함시켜야 하고, 임시사용승인일 이후 그 건축물에 추가로 소요된 비용을 포함시켜서는 안 된다(대법원 1993. 7. 13. 선고 93누6690 판결, 대법원 1996. 1. 26. 선고 95누4155 판결 참조). 그리고 이 경우 취득시기 이전에 지급원인이 발생 또는 확정된 비용은 건축공사 도급계약의 체결이나 공사대금 지급의 약정 이행기가 도래하였다는 것 또는 그때까지 이미 지급한 공사대금 금액을 의미하는 것이 아니라 취득시기까지 실제 공사가 완료된 부분의 기성고 금액을 뜻한다고 보아야 한다. 따라서 건물 일부의 수분양자 등이 주체구조부와 일체가 되고 건축물의 효용가치를 증대시키는 부대설비 등의 가설공사를 하였으나 당해 건축물의 임시사용승인일 등 그 취득일까지 가설을 완료하지 못한 경우에는 그때까지의 기성고 비율에 따른 공사비 상당만을 취득세의 과세표준에 포함시킬 수 있을 뿐이고, 취득일 이전에 그에 관한 공사도급계약을 체결하였다거나 기성고를 초과하는 공사대금을 미리 지급하였다고 하더라도 그 도급계약금액이나 기성고를 초과하는 공사대금은 이를 취득세의 과세표준에 포함시킬 수 없다. 취득일 이후의 공사로 인한 부분은 독립적으로 취득세의 과세대상이 되는 경우에 한하여 주체구조부 소유자 또는 수분양자 등에게 별도로 취득세를 부과할 수 있을 뿐이다[구 지방세법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 개정되기 전의 것) 제104조 제4호, 제10호 참조]. 그리고 취득세부과처분 취소소송에서 과세근거가 되는 과세표준에 대한 증명책임은 원칙적으로 과세관청에 있으므로, 수분양자 등이 가설한 부분이 주체구조부와 일체가 되고 그 효용을 증대시키는 것이라는 점 및 취득시기까지 기성고의 금액 등에 대해서도 과세관청이 증명할 책임이 있다고 할 것이다.

1. 공직선거및선거부정방지법 제93조에 대한 특칙으로서 제95조를 규정한 취지와 선거운동과 관련하여 엄격한 제한주의를 취하고 있는 우리 공직선거법의 전체적인 체제에 비추어 볼 때, 제95조의 해석에 의하여 배부가 허용되는 ‘신문 등‘은 제93조의 규율대상인 단순한 문서·도화의 수준을 넘어서서 상당한 기간 반복적으로 제호(題號), 발행인, 발행일 등을 표기하면서 일정한 격식을 갖추어 발행되는 것에 한정되는 것으로 보아야 할 것이며, 일반 기관·단체·시설에서 종래 계속적으로 발행해오던 정규 기관지도 아닌 호외성 간행물 또는 임시호를 발행하여 배부하는 경우까지 제95조의 해석에 의하여 허용된다고 볼 수는 없다. 2. 공직선거법 제87조 단서에 의하여 특정 정당 또는 후보자의 지지 등이 허용되는 단체라고 하더라도 아무런 제한 없이 특정 정당 또는 후보자를 지지·반대하는 선거운동을 할 수 있다고 볼 수는 없고 마땅히 공직선거법에서 정하는 방법에 의하여야 할 것이고, 선거운동이 허용되는 단체가 그 단체구성원을 상대로 인쇄물을 배부하는 행위와 관련하여 살펴보더라도 공직선거법이 인쇄물을 이용하는 행위에 관하여 엄격한 제한주의를 취하고 있음에 비추어 볼 때 위 단체가 총회 등 그 단체의 의사를 결정할 수 있는 절차를 거쳐 특정 정당 또는 후보자를 지지 또는 반대하는 의사를 결정한 직후 그 결의사실을 알리는 내용을 담은 문서·도화 등을 이를 알지 못하는 구성원들에게 배부하는 행위가 사회상규에 위배되지 아니하는 행위로서 허용될 수 있음은 별론으로 하고, 새삼스럽게 선거일에 임박하여 구성원들에게 특정 정당 또는 후보자를 지지·추천하거나 반대하는 내용이 포함되어 있거나 특정 정당의 명칭 또는 후보자의 이름을 나타내는 문서·도화 등을 배부하는 행위는 제95조 등 다른 규정에 의하여 허용되는 경우를 제외하고는 엄연히 제93조 제1항에 위반되는 행위로 보아야 하고, 이러한 행위가 별도로 제87조 단서에 의하여 허용된다고 할 수는 없다.

대의제 민주주의와 정당제 민주주의를 채택한 헌법의 규정에 따라 정당의 공적 기능과 국회의원의 책무를 보장하기 위한 규정들인 공직선거및선거부정방지법 제58조 제1항 단서 제4호, 제89조, 제93조 제1항, 제111조 제1항, 제141조 제1항, 제143조 제1항 등으로 인하여 정당 소속 후보자나 현역 의원인 후보자에 비하여 무소속 후보자나 원외 후보자에게 상대적으로 차별이 생긴다 하더라도 이는 국회의원과 정당이 가지는 고유한 권능과 자유를 선거의 공정을 해치지 아니하는 범위 내에서 가능한 한 넓게 인정하고 보호하는 결과 생겨나는 사실적이고 반사적인 효과에 불과하여 자의적인 입법이라고는 할 수 없다. [공선법 제111조 제1항 부분에 대한 재판관 윤영철, 재판관 하경철, 재판관 김효종, 재판관 김경일의 반대의견] 공직선거및선거부정방지법 제111조 제1항은, 선거가 임박한 시기에 있어서 예비후보자가 행하는 의정활동 보고가 ‘선거의 공정을 해할 우려’라는 관점에서 볼 때 선거기간 개시 후의 본래의 선거운동과 실질적으로는 다를 것이 없고, 우리의 선거현실에 비추어 합리적 근거가 있다고 보기도 어려우므로, 원외 후보자의 평등권과 공무담임권을 침해하는 것이다.

(다수의견) 현행 우리 민법은 법률행위로 인한 부동산 물권의 득실변경에 관하여 등기라는 공시방법을 갖추어야만 비로소 그 효력이 생긴다는 형식주의를 채택하고 있음에도 불구하고 등기에 공신력이 인정되지 아니하고, 또 현행 민법의 시행 이후에도 법생활의 실태에 있어서는 상당기간 동안 의사주의를 채택한 구 민법에 따른 부동산 거래의 관행이 잔존하고 있었던 점등에 비추어 보면, 토지의 매수인이 매매계약에 의하여 목적 토지의 점유를 취득한 경우 설사 그것이 타인의 토지의 매매에 해당하여 그에 의하여 곧바로 소유권을 취득할 수 없다고 하더라도 그것만으로 매수인이 점유권원의 성질상 소유의 의사가 없는 것으로 보이는 권원에 바탕을 두고 점유를 취득한 사실이 증명되었다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 매도인에게 처분권한이 없다는 것을 잘 알면서 이를 매수하였다는 등의 다른 특별한 사정이 입증되지 않는 한, 그 사실만으로 바로 그 매수인의 점유가 소유의 의사가 있는 점유라는 추정이 깨어지는 것이라고 할 수 없다(대법원 1993.10.12. 선고 93다1886 판결, 1996.3.22. 선고 95다53768 판결 등 참조). 그리고 민법 제197조 제1항이 규정하고 있는 점유자에게 추정되는 소유의 의사는 사실상 소유할 의사가 있는 것으로 충분한 것이지 반드시 등기를 수반하여야 하는 것은 아니므로 등기를 수반하지 아니한 점유임이 밝혀졌다고 하여 이 사실만 가지고 바로 점유권원의 성질상 소유의 의사가 결여된 타주점유라고 할 수도 없을 것이다. 만일 이와 반대의 입장에 선다면 이는 등기부취득시효제도만을 인정하고 있는 일부 외국의 법제와 달리 우리 민법이 점유취득시효 제도를 인정하고 있는 그 취지 자체를 부정하는 결과에 이르를 것이다. (반대의견: 대법관 이돈희, 김형선, 송진훈) 민법 제245조 제1항 및 제197조 제1항에서 “소유의 의사” 라고 함은 점유자가 타인의 소유권을 배제하여 자기의 소유물처럼 배타적으로 지배하는 의사를 말하는 것으로서, 점유자의 점유가 이러한 소유의 의사가 있는 자주점유인지 아니면 소유의 의사가 없는 타주점유인지 여부는 점유자의 내심의 의사에 의하여 결정되는 것이 아니라 점유권원의 성질이나 점유와 관계가 있는 모든 사정에 의하여 외형적·객관적으로 결정되어야 하는 것이다(대법원 1997. 8. 21. 선고 95다28625 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 여기에서 점유권원이라 함은 점유를 정당화하는 법적 원인이 되는 사실관계라는 의미로 이해할 수 있고, 이러한 점유권원에는 매매, 임대차 등과 같은 법률행위를 비롯하여 무주물 선점, 매장물 발견 등과 같은 비법률행위 또는 상속, 공용징수, 판결, 경매 기타 법률의 규정에 의한 물권의 취득 사유 등도 있을 수 있는바, 어떠한 부동산 점유의 권원이 등기를 수반하지 아니한 매매 등 소유권이전 목적의 법률행위로 밝혀졌다면, 그 점유에 대하여는 민법 제197조 제1항이 규정하는 자주점유의 추정은 더 이상 유지될 여지가 없어지고, 나아가 부동산 물권의 변동에 관하여 의사주의가 아닌 형식주의를 취하고 있음이 명백한 현행 민법 아래에서 그러한 점유는 권원의 성질상 타주점유로 보아 이로 인한 소유권의 취득시효를 부정하여야 할 것이다.