◇ 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조, 토지이용규제 기본법 제8조 제2항에 따라 행정청이 가축사육 제한구역 지정에 따른 지형도면을 작성하여 일정한 장소에 비치한 사실을 공보에 고시하고 그와 동시에 지형도면을 그 장소에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아둔 경우, 지형도면 자체를 공보에 수록하지 않았더라도 지형도면의 고시가 적법하게 이루어진 것인지 여부(적극) ◇ 토지이용규제 기본법이 지역·지구 등을 지정할 때 원칙적으로 지형도면을 작성·고시하도록 규정한 취지는 지역·지구 등의 지정으로 토지이용제한을 받게 되는 토지와 그 이용제한의 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 여기에 국토교통부 '지역·지구등의 지형도면 작성에 관한 지침' 제10조 제5항에 의하면, 지형도면은 일반인이 지형도면을 열람하는 경우 개별 지번의 위치와 지번별 이용제한사항을 알 수 있도록 A1(594mm × 841mm) 규격의 용지에 작성·출력하도록 되어 있는 점, 한편 관보나 공보는 B5(182mm × 257mm) 또는 A4(210mm × 297mm) 규격으로 제작되어 지형도면을 그대로 수록하기가 어렵고, 만일 이를 축소하여 관보·공보에 수록하게 한다면 지형도면의 축척을 일정 비율로 규정한 취지가 무의미해지는 점 및 토지이용규제 기본법 제8조 제9항이 지형도면 고시 내용을 국토이용정보체계 등 인터넷에 등재하도록 규정함으로써 일반인이 지형도면에 쉽게 접근할 수 있도록 한 점 등을 아울러 감안하여 보면, 토지이용규제 기본법 제8조에 따라 행정청이 지역·지구 등 지정에 따른 지형도면을 작성하여 일정한 장소에 비치한 사실을 관보·공보에 고시하고 그와 동시에 지형도면을 그 장소에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아두었다면 이로써 지형도면 고시가 적법하게 이루어진 것이라고 보는 것이 옳다. ☞ 피고가 가축사육 제한구역 지정에 따른 지형도면을 작성하여 가축사육 제한구역 지형도면 변경 고시를 하면서 그 고시문에 지형도면 자체를 수록하지는 않았으나 ‘지형도면을 홍천군청 환경위생과 사무실에 비치하였고 부동산종합공부시스템에 등재하였으며 토지이용규제정보시스템에서 열람할 수 있다’는 취지를 기재한 사건에서, 실제 위 고시와 동시에 지형도면을 홍천군청 환경위생과 사무실에 비치하여 일반인이 직접 열람할 수 있는 상태에 놓아두었는지에 관하여 나아가 심리하지 않은 채 가축사육 제한구역 지정의 효력이 발생하지 않았다고 판단한 원심을 파기한 사안임.

피청구인이 2015. 7.경 서울 서부운전면허시험장에서 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공하지 않은 부작위(이하 ‘이 사건 부작위’라 한다)가 청구인의 기본권을 침해하는지 여부 1. 적법요건에 대한 판단 헌법 제10조, 제11조, 제34조의 규율 내용과 취지, 이를 이어받은 ‘장애인차별금지 및 권리구제 등에 관한 법률’(이하 ‘장애인차별금지법’이라 한다) 제1조, 제4조, 제6조, 제8조와 제19조 제6항, 제7항과 운전면허제도를 형성하고 있는 도로교통법 제80조, 제83조를 종합하여 보았을 때, 운전면허시험의 관리업무를 수행하는 도로교통공단에게는 관련 법령에서 운전면허취득이 허용된 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 운전면허시험을 신청·응시·합격할 수 있도록 인적·물적 제반 수단을 제공하고 이와 관련된 조치를 취할 의무가 있다. 이와 관련하여 도로교통공단이 운전면허시험의 관리를 위하여 예산을 투입하여 운전면허 기능시험 응시자에게 차량제공 급부작용을 함에 있어서는 비장애인을 위해 기능시험용 차량이 제공되는 것과 동등하게 관련법령상 운전면허 취득이 허용된 신체장애인에게도 그들이 취득할 수 있는 운전면허와 관련한 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 차량을 제공할 구체적 작위의무가 인정된다고 볼 것이다. 따라서, 피청구인은 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애를 가진 청구인이 제2종 소형 운전면허를 취득하고자 기능시험에 응시함에 있어서 청구인에게 관련법령에서 운전면허 취득이 허용된 신체장애 정도에 적합하게 제작·승인된 기능시험용 이륜자동차를 제공할 구체적 작위의무를 부담한다고 보아야 한다. 2. 본안판단 피청구인은 사실상 한정된 예산을 들고 있으나, 예산 범위 내에서 비장애인과 신체장애인 사이에 자의적인 차별이 발생하지 않도록 적절하게 예산을 분배하여 집행하면 되고, 피청구인의 운전면허시험의 관리에 관한 지출예산액 규모에 비추어, 청구인이 기능시험 응시에 사용할 수 있는 이륜자동차를 구비하도록 하는 것이 과도한 부담을 지우는 것으로 보기는 어렵다. 신체장애인이 자동차를 스스로 운전할 수 있도록 운전면허제도와 그 면허 취득을 위한 시험과정을 형성하는 것은, 신체장애인이 그러한 장애가 없는 사람과 동등하게 차량을 운전하고 사회에 참여할 수 있도록 하는 실질적 기초가 되므로, 신체장애인이 제2종 소형 운전면허를 취득하려는 수요가 적다거나, 신체장애인의 이동권이나 취업 지원과의 관련성이 적다는 사정이 헌법상 정당화 사유가 될 수 없다. 또한 피청구인은 청구인이 소유하거나 그가 타고 온 차를 이용하여 기능시험을 응시할 수 있다고 하나, 관련 도로교통법 시행규칙 조항은 신체장애인의 경우 그가 소유하거나 또는 타고 온 차를 이용하여 기능시험에 응시할 수 있도록 혜택을 부여하는 것에 불과하고, 위와 같은 혜택만으로 신체장애인에게 기능시험 응시의 기회가 실질적으로 보장되어 있다고 볼 수 없다. 피청구인이 주장하는 사유들은 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화해주는 사유라고 볼 수 없고, 달리 이 사건 작위의무 불이행을 헌법상 정당화할 다른 사정을 발견할 수 없다. 따라서, 이 사건 부작위는 청구인의 평등권을 침해하는 공권력의 불행사에 해당한다. [유남석·이은애·이종석·이영진 재판관의 각하의견 요지] 국가에게 신체장애인이 인간다운 생활을 누릴 수 있는 정의로운 사회질서를 형성해야 할 의무가 인정된다고 하더라도, 인간의 존엄에 상응하는 최소한의 물질적인 생활에 필요한 정도를 넘어서는 권리에 관하여서는 국가의 재정, 다른 국가과제와의 조화, 우선순위결정을 통하여 그에 관한 의무의 존재와 범위를 구체화하여야 한다. 장애인차별금지법 제19조 제8항은 제19조 제6항, 제7항 적용대상의 단계적 범위 및 정당한 편의의 내용 등 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하므로, 장애인차별금지법 시행령 제13조 제3항에 규정된 의무를 넘어서는 구체적 작위의무를 법률 차원에서 직접 도출할 수는 없다고 보아야 하고, 도로교통법령에서도 청구인이 주장하는 것과 같은 구체적이고 개별적인 작위의무를 부과하고 있지는 않다. 도로교통법 시행규칙 [별표 20]에 규정되어 있는 장애 상태와 정도에 맞는 시험용 차량을 제작하고 운전면허시험장에 이를 비치하는 비용이 어느 정도의 재정부담을 수반할 것인지 예측하기 어려우므로, 도로교통법령이 장애 정도에 적합하게 제작·승인된 자동차 등으로서 응시자의 소유이거나 그가 타고 온 자동차를 이용하여 기능시험을 치를 수 있도록 한 것이 현저히 자의적이라고 보기 어렵다. 그러므로, 이 사건 부작위에 대한 청구인의 심판청구는 구체적 작위의무가 인정되지 않는 공권력의 불행사를 대상으로 한 것이어서 부적법하다고 보아야 한다.

◇ 동산을 양도담보에 제공한 채무자가 담보물을 제3자에게 처분한 경우, 배임죄가 성립하는지 여부(소극) ◇ 1. 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가할 때 성립하는 것이므로 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 지위에 있어야 한다. 여기에서 ‘타인의 사무를 처리하는 자’라고 하려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 같이 당사자 관계의 전형적·본질적 내용이 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 그들 사이의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 또는 관리하는 데에 있어야 한다(대법원 1987. 4. 28. 선고 86도2490 판결, 대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11722 판결, 대법원 2011. 1. 20. 선고 2008도10479 전원합의체 판결, 대법원 2014. 8. 21. 선고 2014도3363 전원합의체 판결 등 참조). 이익대립관계에 있는 통상의 계약관계에서 채무자의 성실한 급부이행에 의해 상대방이 계약상 권리의 만족 내지 채권의 실현이라는 이익을 얻게 되는 관계에 있다거나, 계약을 이행함에 있어 상대방을 보호하거나 배려할 부수적인 의무가 있다는 것만으로는 채무자를 타인의 사무를 처리하는 자라고 할 수 없고(대법원 2015. 3. 26. 선고 2015도1301 판결 등 참조), 위임 등과 같이 계약의 전형적·본질적인 급부의 내용이 상대방의 재산상 사무를 일정한 권한을 가지고 맡아 처리하는 경우에 해당하여야 한다. 2. 채무자가 금전채무를 담보하기 위하여 그 소유의 동산을 채권자에게 양도담보로 제공함으로써 채권자인 양도담보권자에 대하여 담보물의 담보가치를 유지·보전할 의무 내지 담보물을 타에 처분하거나 멸실, 훼손하는 등으로 담보권 실행에 지장을 초래하는 행위를 하지 않을 의무를 부담하게 되었더라도, 이를 들어 채무자가 통상의 계약에서의 이익대립관계를 넘어서 채권자와의 신임관계에 기초하여 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없다. 따라서 채무자를 배임죄의 주체인 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 할 수 없고, 그가 담보물을 제3자에게 처분하는 등으로 담보가치를 감소 또는 상실시켜 채권자의 담보권 실행이나 이를 통한 채권실현에 위험을 초래하더라도 배임죄가 성립한다고 할 수 없다. 3. 위와 같은 법리는, 채무자가 동산에 관하여 양도담보설정계약을 체결하여 이를 채권자에게 양도할 의무가 있음에도 제3자에게 처분한 경우에도 적용되고, 주식에 관하여 양도담보설정계약을 체결한 채무자가 제3자에게 해당 주식을 처분한 사안에도 마찬가지로 적용된다. 4. 이와 달리 채무담보를 위하여 동산이나 주식을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 채무자가 채권자인 양도담보권자의 사무를 처리하는 자에 해당함을 전제로 채무자가 담보목적물을 처분한 경우 배임죄가 성립한다고 한 대법원 1983. 3. 8. 선고 82도1829 판결, 대법원 1998. 11. 10. 선고 98도2526 판결, 대법원 2007. 6. 15. 선고 2006도3912 판결, 대법원 2010. 2. 25. 선고 2009도13187 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010도11293 판결, 대법원 2011. 11. 22. 선고 2010도7923 판결을 비롯한 같은 취지의 대법원 판결들은 이 판결의 견해에 배치되는 범위 내에서 모두 변경하기로 한다. ☞ 회사의 은행에 대한 대출금 담보를 위해 동산을 양도담보로 제공한 자(회사 운영자)에 대하여 '은행(채권자)이 담보 목적을 달성할 수 있도록 담보물을 보관·관리할 의무나 임무를 위배하여 타에 매각함으로써 채권자에게 재산상 손해를 가하였다'는 사실로 배임죄로 기소된 사안임. ☞ 대법원은 금전채권채무 관계에서 채권자가 채무자에 대한 신임을 기초로 그의 재산을 보호 또는 관리하는 임무를 부여하였다고 할 수 없고, 금전채무의 이행은 어디까지나 채무자가 자신의 급부의무의 이행으로서 행하는 것이므로 이를 두고 채권자의 사무를 맡아 처리하는 것으로 볼 수 없어 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’에 해당한다고 볼 수 없으며, 또한 채무자가 채무를 담보하기 동산을 채권자에게 양도하기로 약정하거나 양도담보로 제공한 경우에도 채무자가 양도담보설정계약에 따라 부담하는 의무는 채무자 자신의 급부의무로 이를 이행하는 것은 자신의 사무이고, 담보설정계약의 체결이나 담보권 설정 전후를 불문하고 당사자 관계의 전형적·본질적 내용은 여전히 금전채권의 실현 내지 피담보채무의 변제에 있으므로 담보설정계약상의 의무를 이유로 담보를 제공한 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 없으므로 채무자가 담보물을 처분하였다 하여 배임죄로 처벌할 수 없다는 등의 이유로 이와 다른 취지의 종래 판례를 변경하고, 배임죄를 유죄로 판단한 원심판결을 파기하였음. ☞ 이러한 다수의견에 대하여 점유개정에 따라 담보목적물을 직접 점유하는 채무자는 타인의 재물을 보관하는 자에 해당하므로 그가 임의로 제3자에게 담보목적물을 처분한 경우에는 횡령죄가 성립하고, 이 사건의 경우에도 횡령죄가 성립할 수 있으므로 원심판결을 파기하여야 한다는 대법관 김재형, 대법관 김선수의 별개의견, 담보권이 설정된 이후에는 담보를 제공한 채무자를 ‘타인의 사무를 처리하는 자’로 볼 수 있으므로 종래의 판례는 유지되어야 한다는 대법관 민유숙의 반대의견이 있고, 다수의견에 대한 대법관 권순일, 대법관 박상옥, 대법관 노정희, 대법관 김상환의 보충의견이 있음.

부정한 방법으로 귀화허가를 받았더라도 그 자체만으로는 피고인에 대한 귀화허가에 취소사유를 넘어선 당연·무효사유가 있다고 쉽사리 단정하기 어렵다는 등의 이유로 피고인에게 무죄를 선고한 사례 1. 판단 가. 이 사건의 쟁점 이 사건 공소사실 중 출입국관리법위반의 점은 피고인에 대한 귀화허가가 당연·무효이고, 이에 따라 유효한 귀화허가를 전제로 한 피고인에 대한 여권의 재발급 역시 당연·무효이므로, 피고인은 여전히 외국인으로서 유효하지 아니한 여권을 이용하여 출입국을 한 것은 출입국관리법을 위반한 것이라는 것이다{한편, 사증의 발급 과정에서 발생한 하자가 당연·무효의 정도에 이르지 아니한 경우에는 사증 발급처분이 취소되기 전까지는 발급된 사증이 여전히 유효한 것이므로, 외국인이 그러한 사증을 소지하여 입국하였다고 하더라도 출입국관리법위반죄가 성립한다고 볼 수 없다(대법원 1982.6. 8. 선고 80도2646 판결, 대법원 1995. 12. 26. 선고 95도2172 판결, 대법원 2010. 9.9. 선고 2010도5559 판결 등 참조)}. 나아가 이 사건 공소사실 중 여권불실기재 및 불실기재여권행사의 점은 피고인에 대한 귀화허가가 당연·무효이므로 피고인에 대한 귀화허가에 따라 발급받거나 개명허가를 받은 인적사항(성명, 주민등록번호)이 모두 허위라는 것을 전제로 한 것이다. 따라서 피고인에 대한 귀화허가가 당연·무효가 아니라면 이 사건 공소사실은 모두 범죄로 성립될 수 없으므로, 이 사건의 쟁점은 피고인에 대한 귀화허가가 당연·무효인지 여부이다. 나. 피고인에 대한 귀화허가가 당연·무효인지 여부 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ① 앞에서 살펴본 국적법 제21조 제1항의 제정경위 및 귀화허가 취소처분의 성격 등을 감안하면 피고인이 부정한 방법으로 귀화허가를 받았더라도 그 자체만으로는 피고인에 대한 귀화허가에 취소사유를 넘어선 당연·무효사유가 있다고 쉽사리 단정하기 어려운 점, ② 피고인은 특별한 범죄를 행하기 위한 목적으로 허위의 신분을 내세워 입국한 것이 아니라 배△△와의 혼인생활을 위한 목적으로 입국한 것으로 보이는 점, ③ 피고인의 중혼은 혼인의 취소사유에 불과하므로 배△△와의 혼인이 당연무효라고 보기 어려운 점, ④ 피고인의 배우자인 배△△가 2003년 12월 18일 암투병 중 사망함으로써 피고인은 국적법에 따른 귀화요건인 혼인파탄(배우자의 사망)의 사유로 귀화허가를 받았는데, 위 귀화요건 자체에는 허위가 없는 점, ⑤ 피고인은 귀화허가 이전에 별다른 형사처벌을 받지 아니하였고, 귀화허가 이후에도 2014년경 기소유예처분을 1회 받은 것을 제외하고는 별다른 형사처벌 전력이 없는 점, ⑥ 피고인은 2005년경 우리나라 국적을 취득한 이후 줄곧 우리나라에서 취업활동을 하여 왔고, 그로 인한 유일한 재산(2억 원 상당의 빌라 1채)이 우리나라에 있으며, 현재 병으로 별다른 경제활동을 하지 못하고 있는 것으로 보이는 점, ⑦ 피고인은 '출입국외국인정책본부에서 시행하는 불법체류자 등 특별자진 출국기간중에 신원불일치자의 경우에도 자진하여 이를 신고하고 출국하는 경우에도 입국금지를 유예받을 수 있다'는 보도를 접하고 서울남부출입국사무소에서 자진신고함으로써 이사건에 이르게 된 것인 점, ⑧ 서울남부출입국·외국인사무소장은 2018년 12월 14일 법무부장관에게 피고인이 사위 기타 부정한 방법으로 한국국적을 취득한 것이 명백히 입증되므로 국적법 제21조(허가등의취소)에 따른 조치를 취함이 좋겠음이라는 취지의 보고를 하였으나, 법무부장관은 현재까지 피고인에 대하여 귀화허가취소처분을 하지 아니한 점(법무부에 대한 사실조회결과) 등을 종합하면, 검사가 제출한 증거들만으로는 피고인에 대한 귀화허가가 당연·무효라고 단정하기 어렵다.

1. 문화재 보존을 위한 사업인정 등 처분의 재량권 일탈·남용 여부 심사의 기준, 2. 지방자치단체의 장이 문화재보호법 제83조 제1항에 따라 국가지정문화재를 수용할 수 있는 사업시행자가 될 수 있는지 여부(적극) 1. 사업인정이란 공익사업을 토지 등을 수용 또는 사용할 사업으로 결정하는 것으로서 공익사업의 시행자에게 그 후 일정한 절차를 거칠 것을 조건으로 일정한 내용의 수용권을 설정하여 주는 형성행위이다. 그러므로 해당 사업이 외형상 토지 등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업에 해당한다고 하더라도 사업인정기관으로서는 그 사업이 공용수용을 할 만한 공익성이 있는지 여부와 공익성이 있는 경우에도 그 사업의 내용과 방법에 관하여 사업인정에 관련된 자들의 이익을 공익과 사익 사이에서는 물론, 공익 상호간 및 사익 상호간에도 정당하게 비교·교량하여야 하고, 그 비교·교량은 비례의 원칙에 적합하도록 하여야 한다(대법원 1995. 12. 5. 선고 95누4889 판결, 대법원 2005. 4. 29. 선고 2004두14670 판결 등 참조). 문화재보호법은 관할 행정청에게 문화재 보호를 위하여 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등 수용권보다 덜 침익적인 방법을 선택할 권한도 부여하고 있기는 하다. 그러나 문화재란 인위적이거나 자연적으로 형성된 국가적·민족적 또는 세계적 유산으로서 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치가 큰 것을 말하는데(문화재보호법 제2조 제1항), 문화재의 보존·관리 및 활용은 원형 유지를 기본원칙으로 한다(문화재보호법 제3조). 그리고 문화재는 한번 훼손되면 회복이 곤란한 경우가 많을 뿐 아니라, 회복이 가능하더라도 막대한 비용과 시간이 소요되는 특성이 있다(대법원 2005. 1. 28. 선고 2004두10661 판결 참조). 이러한 문화재의 보존을 위한 사업인정 등 처분에 대하여 재량권 일탈·남용 여부를 심사할 때에는, 위와 같은 문화재보호법의 내용 및 취지, 문화재의 특성, 사업인정 등 처분으로 인한 국민의 재산권 침해 정도 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 구체적으로는 ① 우리 헌법이 '국가는 전통문화의 계승·발전과 민족문화의 창달에 노력하여야 한다'고 규정하여(제9조), 국가에 전통문화 계승 등을 위하여 노력할 의무를 부여하고 있는 점, ② 문화재보호법은 이러한 헌법 이념에 근거하여 문화재의 보존·관리를 위한 국가와 지방자치단체의 책무를 구체적으로 정하는 한편, 국민에게도 문화재의 보존·관리를 위하여 국가와 지방자치단체의 시책에 적극 협조하도록 규정하고 있는 점(제4조), ③ 행정청이 문화재의 역사적·예술적·학술적 또는 경관적 가치와 원형의 보존이라는 목표를 추구하기 위하여 문화재보호법 등 관계 법령이 정하는 바에 따라 내린 전문적·기술적 판단은 특별히 다른 사정이 없는 한 이를 최대한 존중할 필요가 있는 점(대법원 2000. 10. 27. 선고 99두264 판결 등 참조) 등을 고려하여야 한다. ☞ ① 풍납토성의 역사적 가치에 비추어 이를 복원·정비하기 위한 이 사건 사업은 그 공익성이 당연히 인정될 뿐 아니라, ② 이 사건 수용대상부지는 풍납토성 성벽의 부지 또는 그 성벽에 바로 인접한 부지로서, 이를 수용하여 성벽 또는 해자 시설을 복원·정비하는 것은 풍납토성의 보존·관리를 위하여 필요하며, ③ 공·사익 상호간의 비교형량 또한 비례원칙에 적합하다고 판단한 원심을 수긍한 사례 2. 문화재보호법 제83조 제1항은 '문화재청장이나 지방자치단체의 장은 문화재의 보존·관리를 위하여 필요하면 지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지, 건물, 입목(立木), 죽(竹), 그 밖의 공작물을 공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(이하 '토지보상법'이라 한다)에 따라 수용(收用)하거나 사용할 수 있다'고 규정하고 있다. 한편 국가는 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 종합적인 시책을 수립·추진하여야 하고, 지방자치단체는 국가의 시책과 지역적 특색을 고려하여 문화재의 보존·관리 및 활용을 위한 시책을 수립·추진하여야 하며(문화재보호법 제4조), 문화재청장은 국가지정문화재 관리를 위하여 지방자치단체 등을 관리단체로 지정할 수 있고(문화재보호법 제34조), 지방자치단체의 장은 국가지정문화재와 그 역사문화환경 보존지역의 관리·보호를 위하여 필요하다고 인정하면 일정한 행위의 금지나 제한, 시설의 설치나 장애물의 제거, 문화재 보존에 필요한 긴급한 조치 등을 명할 수 있다(문화재보호법 제42조 제1항). 이와 같이 문화재보호법은 지방자치단체 또는 지방자치단체의 장에게 시·도지정문화재뿐 아니라 국가지정문화재에 대하여도 일정한 권한 또는 책무를 부여하고 있고, 문화재보호법에 해당 문화재의 지정권자만이 토지 등을 수용할 수 있다는 등의 제한을 두고 있지 않으므로, 국가지정문화재에 대하여 관리단체로 지정된 지방자치단체의 장은 문화재보호법 제83조 제1항 및 토지보상법에 따라 국가지정문화재나 그 보호구역에 있는 토지 등을 수용할 수 있다. ☞ 풍납토성이 국가지정문화재라 하더라도 관리단체인 참가인 송파구청장이 이 사건 수용대상부지를 수용할 수 있다고 판단한 원심을 수긍한 사례

행정처분 상대방의 배우자 주소지로 송달된 처분서의 효력 유무 1. 관련 법리 상대방이 있는 행정처분에 있어서 그 처분서를 송달하였으나 송달이 부적법한 경우에 그 행정처분은 아직 효력이 발생하지 아니하여 무효이고(대법원 1995. 8.22. 선고 95누3909 판결 등 참조), 상대방이 객관적으로 행정처분의 존재를 인식할 수 있었다거나 그 처분에 따른 행위를 한 바가 있다 하더라도 그 부적법한 송달의 하자는 치유되지 아니한다(1988. 3. 22. 선고 87누986 판결 등 참조). 행정처분의 효력발생요건으로서의 도달이란 처분상대방이 처분서의 내용을 현실적으로 알았을 필요까지는 없고 처분상대방이 알 수 있는 상태에 놓임으로써 충분하며, 처분서가 처분상대방의 주민등록상 주소지로 송달되어 처분상대방의 사무원 등 또는 그 밖에 우편물 수령권한을 위임받은 사람이 수령하면 처분상대방이 알 수 있는 상태가 되었다고 할 것이다(대법원 2017. 3. 9. 선고 2016두60577 판결 등 참조). 2. 판단 가) ① 원고는 1973년 10월 12일부터 현재까지 아들 C와 함께 주소지를 두고 있었고, 2015년 12월경부터 최근까지는 뇌내출혈 등으로 시내에 있는 대학병원과 요양병원 등에 입원하고 있었던 사실, ② 원고의 처인 B는 2014년 2월 19일부터 'D'라는 상호로 사업자등록을 마치고, 그 언니인 E와 함께 ‘수경재배 새싹인삼 OO농장’을 운영하면서 관련 제품의 통신판매업에 종사하고 있었던 사실, ③ 피고는 원고에 대한 이 사건 처분서 등을 불법증축건물 단속현장이자 B의 주소지 겸 영업소로 우편송달하였고, 이 사건 처분서 등은 위 주소지 겸 영업소에 있던 B나 그의 언니인 E가 수령한 사실을 인정할 수 있다. 위 인정사실을 관계 법령이나 관련 법리에 비추어 보면, 처분상대방인 원고의 주소지가 아닌 B의 주소지로 부적법하게 송달된 이 사건 처분은 그 효력을 발생할 수 없는 것이고, 비록 원고가 B를 통하여 이 사건 처분의 존재를 인식할 수 있었다 하더라도 그와 같은 사실로써 송달의 하자가 치유되는 것은 아니므로 이를 달리 볼 것은 아니다. 나) 이에 대하여 피고는, ① B는 원고로부터 이 사건 처분서를 수령한 권한을 위임받았거나 일상가사대리권에 의하여 이를 수령할 권한이 있고, ② 그렇지 않더라도, 위 영업소는 원고와 B 부부의 영업소이므로 이 사건 처분서의 송달 장소가 될 수 있으며, ③ B는 건축법 제79조 제1항이나 제80조 제1항에서 정한 ‘위반 건축물의 관리자 또는 점유자’로서 시정명령이나 이행강제금 부과의 대상자로서 건축주인 원고에게 이 사건 처분을 알릴 의무가 있으므로, 원고는 이 사건 처분의 내용을 알 수 있는 상태에 있었다고 보아야 한다고 주장한다. 그러나 위 인용증거들과 변론 전체의 취지에 의하면, 피고는 이 사건 건물의 단속현장에서 B의 말만 듣고 원고의 주소지가 아닌 B의 주소지로 이 사건 처분서를 송달하고 말았을 뿐, 원고에게 위임 의사를 직접 확인하여 보거나 원고의 주소지에 대한 송달을 시도하여 보는 등의 노력을 하지 아니한 사정을 알 수 있다. 더구나 행정처분의 상대방이라는 지위에서 해야 할 일을 부부 사이의 일상가사라고 할 수도 없다. 이러한 사정 등에 비추어 보면, 을 제1 내지 10호증의 각 기재와 영상만으로는 ‘B가 원고로부터 이 사건 처분서를 수령한 권한을 위임받았거나 일상가사대리권에 의하여 이를 수령할 권한이 있다’는 점을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로, 피고의 위 ① 주장은 이유 없다. 그리고 위 B의 주소지는 B가 사업자등록을 한 후 그 언니인 E와 함께 영업하는 장소에 불과할 뿐, 입원환자인 원고의 주소지나 거소와는 무관한 곳인 점은 앞서 본 바와 같으므로, 이와 달리 위 주소지가 원고의 영업소임을 전제로 하는 피고의 위 ② 주장도 이유 없다. 한편, B가 건축법 제79조 제1항이나 제80조 제1항에서 정한 ‘위반 건축물의 관리자 또는 점유자’로서 시정명령이나 이행강제금 부과의 대상자가 될 수 있음은 별론으로 하고, 나아가 위반 건축물의 관리자 또는 점유자가 위 조항들에 의하여 건축주에 대한 처분을 건축주에게 알릴 의무가 있다거나, 건축주가 그 알릴 의무에 따라 처분의 내용을 알 수 있는 상태에 놓임으로써 건축주에 대한 송달이 적법하게 되거나 처분이 도달하였다고 볼 근거는 없으므로, 이와 다른 전제에 선 원고의 위 ③ 주장도 받아들일 수 없다.

◇구 소득세법(2015. 3. 10. 법률 제13206호로 개정되기 전의 것) 제95조 제2항과 관련하여 1세대 1주택으로 의제되는 조합원입주권이 양도되는 경우 그 양도차익에 대한 장기보유특별공제가 관리처분계획 인가 전의 양도차익에 한정하여 적용되는지(적극)◇ 구 소득세법(2015. 12. 15. 법률 제13558호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제95조 제1항, 제2항 본문 및 제89조 제2항은 주택재건축사업 또는 주택재개발사업을 시행하는 정비사업조합의 조합원이 도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획의 인가로 인하여 취득한 조합원입주권을 양도하는 경우 그 자산의 양도차익에 보유기간별로 최대 100분의 30의 공제율을 곱하여 계산한 금액을 장기보유특별공제액으로 하여 이를 양도차익에서 공제하도록 규정하면서, 제95조 제2항 본문 중 세 번째 괄호(이하 ‘이 사건 괄호 규정’이라고 한다)에서 그 자산의 양도차익을 ‘도시 및 주거환경정비법 제48조에 따른 관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정하고 있다. 그리고 제95조 제2항 단서에서는 대통령령으로 정하는 1세대 1주택에 해당하는 자산의 경우에는 그 자산의 양도차익에 보유기간별로 최대 100분의 80의 공제율을 적용하도록 규정하고 있다. 2013년 1월 1일 법률 제11611호로 개정되기 전의 소득세법 제95조 제2항은 1세대 1주택에 해당하는지에 따라 장기보유특별공제율을 본문과 단서에서 다르게 규정하였을 뿐, 자산 양도차익의 범위에 대해서는 1세대 1주택인 경우와 그렇지 아니한 경우를 따로 구분하지 않았고, 이러한 조문의 기본 구조는 위 조항이 개정되면서 장기보유특별공제 대상에 조합원입주권이 추가되고 이 사건 괄호 규정이 신설된 이후에도 동일하다. 또한 장기보유특별공제는 물가상승에 따른 명목소득의 상승도 포함되어 있는 양도소득에 대하여 물가상승분을 공제하여 주기 위하여 마련된 제도라는 점에 비추어 볼 때, 입법자는 이 사건 괄호 규정의 신설 당시 조합원입주권에 대하여는 양도차익 중 재개발ㆍ재건축에 따른 개발이익을 장기보유특별공제 대상에서 제외하기 위하여 그 적용대상이 되는 양도차익의 범위를 관리처분계획인가 전으로 한정한 것으로 보이고, 이는 1세대 1주택으로 의제되는 조합원입주권이라고 하여 달리 볼 수 없다. 이러한 관련 규정의 문언 및 체계, 개정 연혁과 취지를 종합하여 보면, 조합원입주권이 구 소득세법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호로 개정되기 전의 것) 제155조 제17항에 따라 제154조 제1항 소정의 1세대 1주택으로 의제되고 9억원을 초과하는 고가주택에 해당하는 경우, 장기보유특별공제의 대상은 이 사건 괄호 규정에 따라 조합원입주권의 양도차익 중 ‘관리처분계획인가 전 토지분 또는 건물분의 양도차익’으로 한정되는 것이지, 그 단서 소정의 공제율이 적용된다고 하여, 장기보유특별공제의 대상이 ‘1세대 1주택이 아닌 경우’와 달리 조합원입주권의 전체 양도차익으로까지 확대되는 것은 아니라고 봄이 타당하다.

소송목적인 권리를 양도한 원고는 법원이 소송인수 결정을 한 후 피고의 승낙을 받아 소송에서 탈퇴할 수 있는데(민사소송법 제82조 제3항, 제80조), 그 후 법원이 인수참가인의 청구의 당부에 관하여 심리한 결과 인수참가인의 청구를 기각하거나 소를 각하하는 판결을 선고하여 그 판결이 확정된 경우에는 원고가 제기한 최초의 재판상 청구로 인한 시효중단의 효력은 소멸한다. 다만 소송탈퇴는 소취하와는 그 성질이 다르며, 탈퇴 후 잔존하는 소송에서 내린 판결은 탈퇴자에 대하여도 그 효력이 미친다(민사소송법 제82조 제3항, 제80조 단서). 이에 비추어 보면 인수참가인의 소송목적 양수 효력이 부정되어 인수참가인에 대한 청구기각 또는 소각하 판결이 확정된 날부터 6개월 내에 탈퇴한 원고가 다시 탈퇴 전과 같은 재판상의 청구 등을 한 때에는, 탈퇴 전에 원고가 제기한 재판상의 청구로 인하여 발생한 시효중단의 효력은 그대로 유지된다고 봄이 타당하다. ☞원고가 피고를 상대로 약정금의 지급을 구하며 제기한 전소에서 원고의 소송인수 신청에 따라 1심 법원이 2011. 9. 30. 甲을 원고 인수참가인으로 하여 소송인수 결정을 하였고, 이에 따라 원고가 같은 날 피고의 승낙을 얻어 전소에서 탈퇴한 후 甲이 소송을 계속 수행하다가 전소의 1심 법원이 2012년 6월 8일 인수참가인의 소를 각하하는 판결을 선고하였으며, 2013년 5월 23일 항소가 기각된 후 대법원이 2014년 10월 27일 ‘무효의 채권양도를 원인으로 하는 甲의 청구는 기각되었어야 함에도 항소심이 甲의 소가 부적법하다고 판단한 것은 잘못이나 불이익변경금지의 원칙상 청구기각판결을 선고할 수는 없다’고 판단하여 상고기각판결을 함으로써 전소 판결이 확정되었으나, 그 확정된 날부터 6개월 이내인 2015. 1. 19. 원고가 피고를 상대로 다시 동일한 약정금의 지급을 구하는 후소를 제기한 사안에서, 원고가 전소를 제기함으로써 발생한 시효중단의 효력은 위와 같은 확정판결에도 불구하고 그대로 유지된다고 판단한 사례

당사자가 사망하더라도 소송대리인의 소송대리권은 소멸하지 아니하므로(민사소송법 제95조 제1호), 당사자가 소송대리인에게 소송위임을 한 다음 소 제기 전에 사망하였는데 소송대리인이 당사자가 사망한 것을 모르고 그 당사자를 원고로 표시하여 소를 제기하였다면 이러한 소의 제기는 적법하고, 시효중단 등 소제기의 효력은 상속인들에게 귀속된다. 이 경우 민사소송법 제233조 제1항이 유추적용되어 사망한 사람의 상속인들은 그 소송절차를 수계하여야 한다. 한편 당사자가 사망하였으나 소송대리인이 있는 경우에는 소송절차가 중단되지 아니하고(민사소송법 제238조, 제233조 제1항), 그 소송대리인은 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하게 되며, 판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다(대법원 1995. 9. 26. 선고 94다54160 판결 등 참조). 이 경우 심급대리의 원칙상 판결정본이 소송대리인에게 송달되면 소송절차가 중단되므로 항소는 소송수계절차를 밟은 다음에 제기하는 것이 원칙이다. 다만 제1심 소송대리인이 상소제기에 관한 특별수권이 있어 상소를 제기하였다면 그 상소제기 시부터 소송절차가 중단되므로 항소심에서 소송수계절차를 거치면 된다. 그리고 소송절차 중단 중에 제기된 상소는 부적법하지만 상소심법원에 수계신청을 하여 그 하자를 치유시킬 수 있으므로(대법원 1980. 10. 14. 선고 80다623 판결), 상속인들로부터 항소심 소송을 위임받은 소송대리인이 소송수계절차를 취하지 아니한 채 사망한 당사자 명의로 항소장 및 항소이유서를 제출하였더라도, 상속인들이 항소심에서 수계신청을 하고 소송대리인의 소송행위를 적법한 것으로 추인하면 그 하자는 치유된다 할 것이고, 추인은 묵시적으로도 가능하다. ☞ 원고 갑이 원고 을, 병과 함께 법무법인 정(이하 ‘정’이라 함)에 소송위임을 한 다음 사망하였고, 정은 그러한 사실을 모른 상태에서 갑을 원고 중 한 사람으로 표시하여 이 사건 소를 제기하였다고 볼 여지가 충분히 있고, 그 경우 정이 갑을 대리하여 소를 제기한 것은 갑의 소송위임에 의한 것으로서 적법하며, 제1심 소송절차가 중단되지 아니한 채 갑의 소송대리인 정이 상속인들 전원을 위하여 소송을 수행하여 선고된 제1심판결은 상속인들 전원에 대하여 효력이 있다고 할 것이고, 또한 제1심판결 선고 후 갑의 상속인인 원고 을, 병이 법무법인 무(이하 ‘무’라 함)를 소송대리인으로 선임하여 무가 갑 패소 부분에 대하여 갑 명의로 항소를 제기하였더라도 그 후 소송수계신청을 함으로써 원고 을, 병이 원고 갑에 대한 소송절차를 적법하게 수계한다 할 것이고, 수계신청 전 무가 갑 명의로 한 소송행위를 추인함으로써 무의 종전 소송행위의 하자도 치유된다 할 것이므로, 원심으로서는 소송위임장의 작성일과 작성 주체, 소송에 필요한 서류의 발급일과 발급 주체, 소송대리인에 대한 수임료 지급관계 등을 조사하여 과연 갑이 사망 전에 정에게 이 사건 소송을 위임한 사실이 있는지 심리?판단하였어야 하고, 만약 갑이 사망 전에 정에게 소송위임을 한 것으로 인정된다면, 원고 을, 병의 소송수계신청을 받아들여 원고 을, 병이 상속한 망 갑의 위자료 유무에 관하여 본안으로 나아가 판단했어야 마땅함에도 이러한 점을 심리하지 아니한 채 원고 갑의 소가 부적법하다고 각하한 원심판결을 파기한 사례

1. 계약 상대방의 채무불이행을 이유로 한 계약의 해지 또는 해제는 손해배상의 청구에 영향을 미치지 아니하지만(민법 제551조), 다른 특별한 사정이 없는 한 그 손해배상책임 역시 채무불이행으로 인한 손해배상책임과 다를 것이 없으므로(대법원 1983. 5. 24. 선고 82다카1667 판결), 상대방에게 고의 또는 과실이 없을 때에는 배상책임을 지지 아니한다고 보아야 한다(민법 제390조). 이는 상대방의 채무불이행 여부와 상관없이 일정한 사유가 발생하면 계약을 해지 또는 해제할 수 있도록 하는 약정해지?해제권을 유보한 경우에도 마찬가지이고 그것이 자기책임의 원칙에 부합한다. 또한 계약의 내용이 통상의 경우와 달리 어느 일방에게 무거운 책임을 부과하게 하는 경우에는 그 계약 문언은 엄격하게 해석하여야 하므로(대법원 1995. 5. 23. 선고 95다6465 판결), 당사자의 고의 또는 과실과 무관한 사유를 약정해지 또는 해제사유로 정한 경우에 그 사유로 계약을 해지 또는 해제하면서 귀책사유와 상관없이 손해배상책임을 지기로 한 것이 계약내용이라고 해석하려면, 계약의 내용과 경위, 거래관행 등에 비추어 그렇게 인정할 만한 특별한 사정이 있어야 한다. 2. 계약의 해지 또는 해제에 따른 손해배상을 청구하는 경우에 채권자는 그 계약이 이행되리라고 믿고 지출한 비용의 배상을 청구할 수 있다. 이때 그 지출비용 중 계약의 체결과 이행을 위하여 통상적으로 지출되는 비용은 통상의 손해로서 상대방이 알았거나 알 수 있었는지 여부와 상관없이 배상을 청구할 수 있으며, 이를 초과하여 지출한 비용은 특별한 사정으로 인한 손해로서 상대방이 이를 알았거나 알 수 있었던 경우에 한하여 배상을 청구할 수 있다고 할 것이다(민법 제393조). 다만 그 지출비용 상당의 배상은 과잉배상금지의 원칙에 비추어 이행이익의 범위를 초과할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1992. 4. 28. 선고 91다29972 판결 등 참조).