원고 H도로공사가 고속도로 확장공사 과정에서 피고 H전력공사에게 피고가 설치한 전신주 및 그에 부설된 통신선 등을 옮기는 비용을 청구한 사건 1. 판단 가. 구 도로법에 따른 통신선 이설비용 청구에 대한 판단 도로공사가 도로관리청의 도로개설 또는 도로관리상의 필요에 의하여 시행되었다면 도로공사로 인하여 또는 도로공사를 시행하기 위하여 필요하게 된 부대공사, 즉 전주의 이설비용은 구 도로법 제90조 제1항에 의하여 원칙적으로 도로공사의 시행자가 부담하여야 할 것이나, 구 도로법 제68조 제3호의 규정에 의하여 점용료를 감면받은 기존 도로에 설치된 전주는 예외적으로 구 도로법 제90조 제2항에 의하여 점용료 감면을 받은 자가 그 점용으로 인하여 필요하게 된 이설비용을 부담하여야 하고(대법원 2001. 7. 24. 선고 99다29183 판결 등 참조), 점용료를 감면받은 기존 도로에 설치된 전주를 이용하여 통신선을 설치하도록 한 자는 통신선에 관하여도 도로점용자의 지위에 있다 할 것이므로 구 도로법 제90조 제2항에 의하여 도로점용료를 감면받은 자로서 그 점용으로 인하여 필요하게 된 통신선 이설공사 비용을 부담할 의무가 있다(대법원 2019. 4. 23. 선고 2018다285427 판결 등 참조). 위 법리에 비추어 살피건대, 앞서 본 인정사실, 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에비추어 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 제2공구 △△나들목 군도(**-2호선) 일대 접속부가 이 사건 도로공사구역에 편입되면서 위 접속부 일대에 설치된 이 사건 지장전주의 이설이 필요하게 된 점, ② 울산광역시 울주군수는 ‘별지 표 기재 14개 지장전주의 지번을 조회한 결과 군도**호선에 포함되는 지번은 없다. 위 14개 전주에 관하여 피고에게 도로점용허가를 한 사실이 없다. 도로점용료 감면 여부는 해당 사항 없다’는 내용의 회신을 한 점, ③ 원고가 이 사건 통신선이 설치된 지장전주의 정확한 지번이라고 주장하는 ‘울산 울주군 □□면 △△리 1274-94’ 및 ‘울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-8’ 역시 군도**호선의 지번조서에 포함되어 있지 않은 점 등을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 지장전주 14개가 피고가 점용료를 감면받은 도로에 설치된 것이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 피고에 대한 위 청구는 더 나아가 살필 필요 없이 이유 없다. 나. 이 사건 공사비 부담약정에 따른 통신선 이설비용 청구에 대한 판단 앞서 본 인정사실, 앞서 본 증거 및 변론 전체의 취지에 비추어 인정되는 다음과 같은 사정을 종합하면, 원고가 제출한 증거들만으로는 피고가 이 사건 공사비 부담약정에 따라 이 사건 통신선의 이설비용을 부담할 의무가 있다는 점, 원고 주장의 금액이 이 사건 통신선의 이설비용이라는 점을 인정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 피고에게 이 사건 통신선의 이설비용을 부담할 의무가 있음을 전제로, 통신업체들에게 기지급한 이설비용을 부당이득으로서 반환할 것을 구하는 원고의 청구는 이유 없다. 원고 주장의 요지는, 별지 표 비고란 1번 지장전주(이하 ‘1번 지장전주’라 한다) 및 6번 지장전주(이하 ‘6번 지장전주’라 한다)에 통신업체들이 설치한 통신선이 있었는데, 피고가 1번 및 6번 지장전주의 각 이설비용을 부담하였으므로, 위 각 지장전주에 설치된 통신선의 이설비용 역시 피고가 부담해야 한다는 것으로, 구체적인 주장 내용은 다음과 같다. 1번 지장전주의 지번은 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75천‘, 6번 지장전주의 지번은 '울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-4답'으로 되어 있으나, 1번 지장전주의 정확한 지번은 '울주군 □□면 △△리 1274-94'이고 6번 지장전주의 정확한 지번은 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8'이다. 그리고 이 사건 통신선이 설치되어 있던 것으로 확인된 지장전주의 지번 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75’은 앞서 본 바와 같이 '울주군 □□면 △△리 1274-94'이고 나머지 지번 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 18-9’의 정확한 지번은 위 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8'이다. 한편 피고는 위 각 지번('울주군 □□면 △△리 1274-94' 및 '울주군 ○○면 ◎◎리 27-8')에 위치한 각 지장전주의 이설비용을 부담하였다. 따라서 피고는 위 각 지장전주에 설치된 통신선 이설비용도 부담하여야 한다. 그러나 갑 제13호증, 제14호증, 을 제6호증의 각 기재 및 영상만으로는 지번이 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 1274-75’로 되어 있는 1번 지장전주가 실제로는 ‘울주군 □□면 △△리 1274-94‘에 위치하고, 별지 표에는 지번이 '울산 울주군 ○○면 ◎◎리 27-4답'으로, 통신업체의 이설대상 통신선 내역에는 지번이 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 18-9’로 각표시된 2번 지장전주가 실제로는 ‘울주군 ○○면 ◎◎리 27-8’에 위치한다고 단정하기에 부족하고 달리 이를 인정할 증거가 없다.

1. 가. 대법원은 오랜 기간 동안 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙을 받아 분묘를 설치한 경우 분묘기지권을 취득하고(대법원 1958. 6. 12. 선고 4290민상771 판결, 대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘를 설치한 사람이 토지를 양도한 경우에 분묘를 이장하겠다는 특약을 하지 않는 한 분묘기지권을 취득한다고 판시하여 왔고(대법원 1967. 10. 12. 선고 67다1920 판결 등 참조), 타인 소유의 토지에 소유자의 승낙 없이 분묘를 설치한 경우에도 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득하고, 이를 등기 없이 제3자에게 대항할 수 있는 것이 관습이라고 판시하여 왔다(대법원 1957. 10. 31. 선고 4290민상539 판결, 대법원 2011. 11. 10. 선고 2011다63017, 63024 판결 등 참조). 나. 대법원은 분묘기지권의 시효취득을 우리 사회에 오랜 기간 지속되어 온 관습법의 하나로 인정하여, 20년 이상의 장기간 계속된 사실관계를 기초로 형성된 분묘에 대한 사회질서를 법적으로 보호하였고, 민법 시행일인 1960. 1. 1.부터 50년 이상의 기간 동안 위와 같은 관습에 대한 사회 구성원들의 법적 확신이 어떠한 흔들림도 없이 확고부동하게 이어져 온 것을 확인하고 이를 적용하여 왔다. 2. 가. 대법원이 오랜 기간 동안 사회 구성원들의 법적 확신에 의하여 뒷받침되고 유효하다고 인정해 온 관습법의 효력을 사회를 지배하는 기본적 이념이나 사회질서의 변화로 인하여 전체 법질서에 부합하지 않게 되었다는 등의 이유로 부정하게 되면, 기존의 관습법에 따라 수십 년간 형성된 과거의 법률관계에 대한 효력을 일시에 뒤흔드는 것이 되어 법적 안정성을 해할 위험이 있으므로, 위와 같은 관습법의 법적 규범으로서의 효력을 부정하기 위해서는 그 관습을 둘러싼 전체적인 법질서 체계와 함께 관습법의 효력을 인정한 대법원판례의 기초가 된 사회 구성원들의 인식·태도나 그 사회적·문화적 배경 등에 의미 있는 변화가 뚜렷하게 드러나야 하고, 그러한 사정이 명백하지 않다면 기존의 관습법에 대하여 법적 규범으로서의 효력을 유지할 수 없게 되었다고 단정하여서는 아니 된다. 나. (1) 2000. 1. 12. 법률 제6158호로 ‘매장 및 묘지 등에 관한 법률’(이하 ‘매장법’이라 한다)을 전부 개정하여 2001. 1. 13.부터 시행된 ‘장사 등에 관한 법률’[이하 ‘장사법(법률 제6158호)’이라 한다]은 분묘의 설치기간을 15년으로 제한하고 15년씩 3회에 한하여 설치기간의 연장을 허용하며(제17조 제1항, 제2항), 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에게 토지 사용권 기타 분묘의 보존을 위한 권리를 주장할 수 없다고 규정하고 있지만(제23조 제3항), 위 조항들의 적용시기에 관하여 법 시행 후 최초로 설치되는 분묘부터 적용한다고 명시하고 있다(부칙 제2조). (2) 분묘의 설치기간을 제한하고 토지 소유자의 승낙 없이 설치된 분묘에 대하여 토지 소유자가 이를 개장하는 경우에 분묘의 연고자는 당해 토지 소유자에 대항할 수 없다는 내용의 규정들은 장사법(법률 제6158호) 시행 후 설치된 분묘에 관하여만 적용한다고 명시하고 있어서, 장사법(법률 제6158호)의 시행 전에 설치된 분묘에 대한 분묘기지권의 존립 근거가 위 법률의 시행으로 상실되었다고 볼 수 없다(대법원 2002. 12. 24. 선고 2002다53377 판결 참조). 다. (1) 민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 규정함으로써 현행 법체계 아래에서도 관습법에 의한 물권의 창설을 인정하고 있다. 따라서 관습법에 의하여 분묘기지권이라는 제한물권을 인정하는 이상, 토지 소유자는 분묘의 수호?관리에 필요한 상당한 범위 내에서는 분묘기지가 된 토지 부분에 대한 소유권의 행사가 제한될 수밖에 없고(대법원 2000. 9. 26. 선고 99다14006 판결 등 참조), 분묘 소유자가 분묘기지권을 시효취득한 결과 토지 소유자의 권리 행사가 제한된다고 하여 취득시효완성을 부인할 근거가 될 수 없는 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다37912 판결 등 참조). (2) 본래 시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터의 구제를 꾀하며 자기 권리를 장기간 행사하지 않는 자는 법적 보호에서 제외하기 위한 것이다(대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조). 특히 법적 안정성은 시효제도를 뒷받침하는 가장 중요한 근거이다(대법원 2010. 5. 27. 선고 2009다44327 판결 등 참조). 즉, 취득시효제도는 사회질서의 유지, 증명의 곤란 구제와 소송경제의 실현 등을 이유로 존재하는 것이다. 통상의 분묘설치의 관행 또는 실태를 보면, 분묘를 설치하는 자는 토지 소유자로부터 명시적이거나 최소한 묵시적인 승낙을 받은 경우가 대부분이지만, 타인 소유의 토지에 분묘를 설치할 때에 계약서 등 근거자료를 작성하거나 이를 남겨놓는 경우는 매우 드물었다. 분묘기지권의 시효취득에 관한 대법원판례는 토지 소유자가 바뀌는 등으로 분묘설치 당시의 사정을 알지 못하는 당사자 사이에 분묘굴이를 요구하는 등의 시비가 생기는 경우에 분묘기지권을 주장하는 자가 토지 소유자의 승낙을 받았다는 사실을 증명하는 것이 사실상 불가능한 경우가 빈발하므로 이러한 애로를 해소해 주는 측면이 있고, 그것이 취득시효제도의 존재이유에 부합함은 당연하다. 라. 여전히 우리 사회에 분묘기지권의 기초가 된 매장문화가 자리 잡고 있고 사설묘지의 설치가 허용되고 있으며, 기록상 분묘기지권에 관한 관습에 대하여 사회 구성원들의 법적 구속력에 대한 확신이 소멸하였다거나 그러한 관행이 본질적으로 변경되었다고 인정할 수 있는 자료는 쉽게 찾아볼 수 없다. 3. 그렇다면 타인 소유의 토지에 분묘를 설치한 경우에 20년간 평온, 공연하게 그 분묘의 기지를 점유하면 지상권과 유사한 관습상의 물권인 분묘기지권을 시효로 취득한다는 점은 오랜 세월 동안 지속되어 온 관습 또는 관행으로서 법적 규범으로 승인되어 왔고, 이러한 법적 규범이 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여 현재까지 유지되고 있다고 보아야 한다. ☞ 장사법(법률 제6158호) 시행일인 2001. 1. 13. 이전에 설치된 분묘에 관하여, 관습법에 의하여 피고들의 분묘기지권 시효취득을 인정한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례 ☞ 이러한 다수의견에 대하여, 토지 소유자의 승낙이 없음에도 20년간 평온, 공연한 점유가 있었다는 사실만으로 사실상 영구적이고 무상인 분묘기지권의 시효취득을 인정하는 종전의 관습은 적어도 2001. 1. 13. 장사법(법률 제6158호)이 시행될 무렵에는 사유재산권을 존중하는 헌법을 비롯한 전체 법질서에 반하는 것으로서 정당성과 합리성을 상실하였을 뿐 아니라 이러한 관습의 법적 구속력에 대하여 우리 사회 구성원들이 확신을 가지지 않게 됨에 따라 법적 규범으로서 효력을 상실하였다고 봄이 타당하므로, 2001. 1. 13. 당시 아직 20년의 시효기간이 경과하지 아니한 분묘의 경우에는 이와 같이 법적 규범의 효력을 상실한 분묘기지권의 시효취득에 관한 종전의 관습을 가지고 분묘기지권의 시효취득을 주장할 수 없다는 대법관 김용덕, 대법관 박보영, 대법관 김소영, 대법관 권순일, 대법관 김재형의 반대의견이 있음

구 지방세법(2015. 7. 24. 법률 제13427호로 개정되기 전의 것) 제15조 제1항 제6호‘( 이하 ’이 사건 법률조항‘이라고 한다)는 민법 제834조 및 제839조의2에 따른 재산분할로 인한 취득에 대하여 같은 법 제11조 등에 따른 표준세율에서 중과기준세율인 1000분의 20을 뺀 세율을 적용하도록 규정하고 있다. 이는 부부가 혼인 중 공동의 노력으로 이룩한 재산을 부부관계 해소에 따라 분할하는 것에 대하여 통상보다 낮은 취득세율을 적용함으로써 실질적 부부공동재산의 청산으로 서의 성격을 반영하는 취지이다. 그리고 이 사건 법률조항에서의 민법 제834조 및 제839조의2는 협의상 이혼 시 재산분할에 관한 규정이지만, 민법 제839조의2는 민법 제843조에 따라 재판상 이혼 시 준용되고 있고, 혼인 취소는 물론 사실혼 해소의 경우에도 해석상 준용되거나 유추적용되는데, 이는 부부공동재산의 청산의 의미를 갖는 재산분할은 부부의 생활공동체라는 실질에 비추어 인정되는 것이라는 점에 근거한다(대법원 1995. 3. 10. 선고 94므1379 판결 등 참조). 위 각 법률조항의 내용 및 체계, 입법 취지, 사실혼 해소의 경우에도 민법상 재산분할에 관한 규정이 준용되는 점, 법률혼과 사실혼이 혼재된 경우 재산분할은 특별한 사정이 없는 한 전체 기간 중에 쌍방의 협력에 의하여 이룩한 재산을 모두 청산 대상으로 하는 점(대법원 2000. 8. 18.선고 99므1855 판결 등 참조), 실질적으로 부부의 생활공동체로 인정되는 경우에는 혼인신고의 유무와 상관없이 재산분할에 관하여 단일한 법리가 적용됨에도 불구하고 세법을 적용함에 있어서는 혼인신고의 유무에 따라 다르게 과세하는 것은 합리적이라고 보기 어려운 점, 사실혼 여부에 관하여 과세관청으로서는 이를 쉽게 파악하기 어렵다 하더라도 객관적 자료에 의해 이를 증명한 사람에 대해서는 그에 따른 법률효과를 부여함이 상당한 점 등을 더하여 보면, 이 사건 법률 조항은 사실혼 해소 시 재산분할로 인한 취득에 대해서도 적용된다고 보는 것이 옳다.

혼인의 합의란 법률혼주의를 채택하고 있는 우리 나라 법제하에서는 법률상 유효한 혼인을 성립하게 하는 합의를 말하는 것이므로 비록 사실혼관계에 있는 당사자 일방이 혼인신고를 한 경우에도 상대방에게 혼인의사가 결여되었다고 인정되는 한 그 혼인은 무효라 할 것이다. 하지만 상대방의 혼인의사가 불분명한 경우에는 혼인의 관행과 신의성실의 원칙에 따라 사실혼관계를 형성시킨 상대방의 행위에 기초해 그 혼인의사의 존재를 추정할 수 있으므로 이와 반대되는 사정, 즉 혼인의사를 명백히 철회했다거나 당사자 사이에 사실혼관계를 해소하기로 합의했다는 등의 사정이 인정되지 않는 경우에는 그 혼인을 무효라고 할 수 없다(대법원 2000년 4월 11일 선고 99므1329판결 등 참조). 한편 사실혼이란 당사자 사이에 혼인의 의사가 있고 객관적으로 사회관념상으로 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 있으면서도, 그 형식적 요건인 혼인신고를 하지 않았기 때문에 법률상 부부로 인정되지 않는 남녀의 결합관계를 말한다. 따라서 사실혼에 해당해 법률혼에 준하는 보호를 받기 위해서는 단순한 동거 또는 간헐적인 정교관계를 맺고 있다는 사정만으로는 부족하고, 그 당사자 사이에 주관적으로 혼인의 의사가 있고 객관적으로도 사회관념상 가족질서적인 면에서 부부공동생활을 인정할 만한 혼인생활의 실체가 존재해야 한다(대법원 1995년 3월 28일 선고 94므1584 판결 등 참조). 원고와 피고는 혼인식을 올리지 않았고, 피고는 이 사건 혼인신고 후 양가 부모들에게 신고 사실을 알리지도 않았다. 원고와 피고는 혼인 신고 후 얼마 지나지 않아 장기간 별거했고, 이후 상호 간에 관계 회복을 위해 진지하게 노력한 사정도 보이지 않는다. 원고와 피고의 연령, 동거 기간 등 제반 사정에 비춰보면 원고와 피고 사이에 사실혼 관계가 형성됐다고 볼 근거가 부족해 혼인 신고 당시 원고의 혼인의사가 추정된다고 보기 어렵다. 피고가 혼자 이 사건 혼인신고를 했고, 혼인신고서에 증인으로 기재되어 있는 C는 원고와 피고의 혼인신고 사실을 몰랐다는 취지로 주장하고 있다. 또 혼인신고서에 다른 증인으로 기재되어 있는 D는 피고로부터 피고의 결혼계획과 혼인신고 경위를 듣게 되었다는 취지여서, 원고에게 신고 당시 혼인의사가 있었다는 사실을 뒷받침하는 증거로는 부족하다. 피고는 혼인신고 당시 원고와 동거 중이었으므로 원고의 허락을 받지 않고도 원고의 신분증에 접근할 수 있었을 것으로 보인다. 원고는 2012년 2월 22일께 피고의 이혼 요구를 인지하고도 별다른 대응을 하지 않았던 것으로 보이나, 그러한 사정만으로 원고에게 혼인의사가 존재했다고 보기는 어렵다. 그러므로 원고와 피고의 혼인은 당사자 간에 혼인의 합의가 없어 민법 제815조 제1호에서 정한 혼인무효 사유에 해당한다.

○ 죄형법정주의에서 파생된 명확성 원칙이란, 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고, 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있으며, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정하여야 하는 것을 의미하고, 수범자에게 공정한 고지를 하여 예측가능성을 주고 있는지, 당해 법규범이 법을 해석ㆍ집행하는 기관에게 충분한 의미 내용을 규율하여 자의적인 법해석이나 법집행이 배제되는지 여부에 따라 그 위반 여부를 판단할 수 있는 것이다(헌재 2005. 6. 30. 2002헌바83, 판례집 17-1, 812, 821; 헌재 2004. 11. 25. 2004헌바35, 판례집 16-2 하, 381, 391 참조). 그런데 형벌규정에 대한 예측가능성의 유무는 당해 특정조항 하나만으로 판단할 것이 아니라, 관련 법조항 전체를 유기적·체계적으로 종합 판단하여야 하고, 그것도 각 대상법률의 성질에 따라 구체적·개별적으로 검토하여야 하며, 일반적이거나 불확정된 개념이 사용된 경우에는 당해 법률의 입법목적과 당해 법률의 다른 규정들을 원용하거나 다른 규정과의 상호관계를 고려하여 합리적으로 해석할 수 있는지 여부에 따라 가려야 한다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마13, 판례집 8-1, 126, 137; 헌재 2001. 6. 28. 99헌바34, 판례집 13-1, 1255, 1265 참조). ○ 이 사건 법률 조항 중 ‘직접’의 사전적 의미, 이 사건 법률조항의 입법연혁, 관련 의료법 규정들(제2조 제2항, 제17조 제2항 본문, 제33조 제1항, 제34조 제1, 3항)을 종합적으로 고려하면, 이 사건 법률 조항에서 말하는 ‘직접 진찰한’은 의료인이 ‘대면하여 진료를 한’으로 해석되는 외에는 달리 해석의 여지가 없고, 결국 이 사건 법률조항은 의료인의 ‘대면진료의무’와 ‘진단서 등의 발급주체’를 함께 규율하고 있는 것이다. ○ 또한, 이 사건 법률조항은 일반 국민을 대상으로 하지 않고 의료인을 수범자로 한정하고 있는바, 통상적인 법감정과 직업의식을 지닌 의료인이라면 이 사건 법률조항이 규율하는 내용이 대면진료를 한 경우가 아니면 진단서 등을 작성하여 교부할 수 없고 이를 위반한 경우 형사처벌을 받게 된다는 것임을 인식하고 이를 의료행위의 기준으로 삼을 수 있으며, 또한 이 사건 법률조항의 내용은 이를 위반한 행위에 대한 형사소송에서 법관의 통상적인 해석ㆍ적용에 의하여 보완될 수 있으므로, 법 집행당국의 자의적인 집행의 가능성 또한 예상되지 않는다. ○ 결국, 이 사건 법률조항은 그 내용이 불명확하여 수범자의 예측가능성을 해한다거나, 법 집행기관의 자의적인 해석을 가능하게 한다고 보기는 어려우므로, 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배된다고 할 수 없다.

행정청의 어떤 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지의 문제는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우 행정처분은 행정청이 공권력의 주체로서 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 국민의 권리의무에 직접적으로 영향을 미치는 행위라는 점을 염두에 두고, 관련 법령의 내용과 취지, 그 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익과의 실질적 견련성, 그리고 법치행정의 원리와 당해 행위에 관련한 행정청 및 이해관계인의 태도 등을 참작하여 개별적으로 결정하여야 한다. 그런데 구 건축법(2008. 3. 21. 법률 제8974호로 전부 개정되기 전의 것) 관련 규정의 내용 및 취지에 의하면, 건축주 등으로서는 신고제하에서도 건축신고가 반려될 경우 당해 건축물의 건축을 개시하면 시정명령, 이행강제금, 벌금의 대상이 되거나 당해 건축물을 사용하여 행할 행위의 허가가 거부될 우려가 있어 불안정한 지위에 놓이게 된다. 따라서 건축신고 반려행위가 이루어진 단계에서 당사자로 하여금 반려행위의 적법성을 다투어 그 법적 불안을 해소한 다음 건축행위에 나아가도록 함으로써 장차 있을지도 모르는 위험에서 미리 벗어날 수 있도록 길을 열어 주고, 위법한 건축물의 양산과 그 철거를 둘러싼 분쟁을 조기에 근본적으로 해결할 수 있게 하는 것이 법치행정의 원리에 부합한다. 그러므로 이 사건 건축신고 반려행위는 항고소송의 대상이 된다고 보는 것이 옳다. ☞ 이와 다른 취지의 대법원 1967. 9. 19. 선고 67누71 판결, 대법원 1995. 3. 14. 선고 94누9962 판결, 대법원 1997. 4. 25. 선고 97누3187 판결, 대법원 1998. 9. 22. 선고 98두10189 판결, 대법원 1999. 10. 22. 선고 98두18435 판결, 대법원 2000. 9. 5. 선고 99두8800 판결 등을 비롯한 같은 취지의 판결들을 이 판결의 견해와 저촉되는 범위에서 모두 변경함.

구 금융기관의연체대출금에관한특별조치법(1999. 1. 29. 법률 제5693호로 폐지, 이하 ‘연특법’이라 한다) 3조의 규정에 의한 통지 또는 송달은 경매신청 당시 당해 부동산등기부상에 기재되어 있는 주소(주소를 법원에 신고한 때에는 그 주소)에 발송함으로써 송달의 효력이 발생하고, 발송된 송달서류가 실제로 송달되었는지, 아니면 송달불능이 되었는지 여부는 위와 같은 효력에 영향이 없는바(대법원 1995. 6. 5.자 94마2134 결정, 2000. 1. 31.자 99마6589 결정 등 참조), 여기에서의 송달은 통상의 우편에 의한 송달방법으로 발송하더라도 그 효력이 발생하는 것이고, 반드시 민사소송법 187조 소정의 우편송달의 경우와 같이 별도의 형식을 갖춘 송달보고서가 작성되어야만 송달의 효력이 발생한다고 볼 것은 아니다.

집합건물의소유및관리에관한법률 제53조, 제54조 제56조, 제57조의 규정에 비추어, 집합건물의 어느 부분이 전유부분인지 공용부분인지 여부는 구분소유가 성립한 시점, 즉 원칙적으로 건물 전체가 완성되어 당해 건물에 관한 건축물대장에 구분건물로 등록된 시점을 기준으로 판단하여야 하고, 그 후의 건물개조나 이용상황의 변화 등은 전유부분인지 공용부분인지 여부에 영향을 미칠 수 없고(대법원 1999. 9. 17. 선고 99다1345 판결 참조), 집합건물에 있어서 수개의 전유부분으로 통하는 복도, 계단 기타 구조상 구분소유자의 전원 또는 그 일부의 공용에 제공하는 건물부분은 공용부분으로서 구분소유권의 목적이 되지 않으며, 건물의 어느 부분이 구분소유자의 전원 또는 일부의 공용에 제공되는지의 여부는 소유자들 간에 특단의 합의가 없는 한 그 건물의 구조에 따른 객관적인 용도에 의하여 결정되어야 할 것이다(대법원 1995. 2. 28. 선고 94다9269 판결 등 참조).

(다수의견) 선고유예의 요건 중 ‘개전의 정상이 현저한 때’라고 함은, 반성의 정도를 포함하여 널리 형법 제51조가 규정하는 양형의 조건을 종합적으로 참작하여 볼 때 형을 선고하지 않더라도 피고인이 다시 범행을 저지르지 않으리라는 사정이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석할 것이고, 이와 달리 여기서의 ‘개전의 정상이 현저한 때’가 반드시 피고인이 죄를 깊이 뉘우치는 경우만을 뜻하는 것으로 제한하여 해석하거나, 피고인이 범죄사실을 자백하지 않고 부인할 경우에는 언제나 선고유예를 할 수 없다고 해석할 것은 아니다. 또한 형법 제51조의 사항과 개전의 정이 현저한지 여부에 관한 사항은 널리 형의 양정에 관한 법원의 재량사항에 속한다고 해석되므로, 상고심으로서는 형사소송법 제383조 제4호에 의하여 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건에서 형의 양정의 당부에 관한 상고이유를 심판하는 경우가 아닌 이상, 선고유예에 관하여 형법 제51조의 사항과 개전의 정상이 현저한지 여부에 대한 원심판단의 당부를 심판할 수 없고, 그 원심판단이 현저하게 잘못되었다고 하더라도 달리 볼 것이 아니다. 이와 다른 견해에서 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미하므로 범죄를 부인하는 경우에는 선고유예를 할 수 없다고 한 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결과 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결 및 이를 전제로 선고유예의 가부를 상고심의 심판대상으로 할 수 있다고 한 대법원 2000. 7. 28. 선고 2000도 2588 판결의 각 견해는 이 판결에 저촉되는 한도에서 변경하기로 한다. (반대의견 : 대법관 송진훈, 유지담, 이용우, 배기원) 우리나라의 대법원은 국민들로부터 법령해석의 통일과 사회를 지도할 가치를 선언하는 ‘최고법원’으로서의 기능과 하급심의 잘못을 바로 잡아 당사자를 구제하는 ‘3심법원’으로서의 기능을 함께 요구받고 있다. 그리고 후자의 기능을 제대로 수행하기 위하여 우리 대법원은 일찍부터 사실인정의 문제조차도 채증법칙 위배라는 이름으로 법률문제화시켜 대법원의 심판범위 내에 두고 있는바, 이러한 실무운영을 하게 된 것은 후자의 기능을 충실히 해 주기를 원하는 국민의 뜻을 외면할 수 없었기 때문이다. 선고유예의 요건을 심사하는 문제는 최고법원의 기능에는 속하지 않을지 모르나 3심법원의 기능에는 속한다고 믿는다. 우리 형법과 형사소송법의 해석론에 의하더라도 선고유예의 요건심사 문제는 형의 양정에 관한 사항으로 볼 수 없다. 즉 (가) 형법 제1편 제3장은 제1절부터 제8절까지 규정하고 있는바, 그 중 제2절에서 「형의 양정」을 규정하고 있으면서 이와는 별도로 제3절에서 「형의 선고유예」를 독립적으로 규정하고 있다. (나) 일반적으로 법률이 정한 요건의 의미를 밝히고 이를 적용하는 판단은 법리문제인바, 선고유예의 요건으로 형법 제59조는 ① 1년 이하의 징역이나 금고, 자격정지 또는 벌금의 형을 선고할 경우일 것 ② 형법 제51조의 사항을 참작하여 개전의 정상이 현저할 것 ③ 자격정지 이상의 형을 받은 전과가 없을 것의 3요건을 규정하고 있는데, 그 중 ①과 ③요건의 판단을 그르친 경우에는 형사소송법 제383조 제1호의 ‘법률위반’으로 보면서 ②요건의 판단을 그르친 경우에만 이를 ‘법률위반’이 아닌 ‘형의 양정’ 문제로 보아야 할 이유가 없다. (다) 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고된 사건이 아니고서는 사실인정이나 양형의 문제는 상고이유로 삼을 수 없게 되어 있다. 그러나 형사재판에서 사실인정과 양형은 재판의 전부라 해도 과언이 아니고 우리나라의 재판 현실에서 사형·무기 또는 10년 이상의 징역·금고가 선고되는 사건이 극소수인 점을 감안하면(2001년 기준 전국의 항소심 종국인원수 중 이에 해당하는 비율이 0.84%에 불과하다) 당사자의 구제라는 3심 재판의 기능을 제대로 수행하기 위하여는 위 조항은 목적론적으로 합리적인 해석을 하여야 하고, 이에 우리 대법원은 위 조항에도 불구하고 이미 모든 사건에서 사실인정의 문제를 채증법칙 위배라는 이름으로 같은 조 제1호의 상고이유로 보아 심판하고 있음은 앞에서도 언급한 바이나, 그와 같은 맥락에서 같은 조 제4호의 ‘형의 양정’의 의미도 합목적적으로 축소해석하여 대법원의 하급심지도기능을 수행할 길을 열어둠이 마땅하다. 대법원은 이미 재량판단사항에 관하여 하급심의 조치를 심사범위에 두고 있는 여러 예가 있다. 우선 보호감호에서 ‘재범의 위험성’ 유무를 대법원의 심사범위에 두고 있는바 이는 선고유예에서 ‘개전의 정상 현저’ 유무와 극히 유사하다. 다수의견이 ‘개전의 정상이 현저’하다 함은 재범의 위험성 없음이 현저하게 기대되는 경우를 가리킨다고 해석하고 있는 점에 비추어 더욱 그러하다. 또 민사사건에서 과실상계비율, 재량적인 행정처분에서 재량권 남용 여부 등이 모두 하급심의 재량판단사항임에도 하급심의 조치에 현저한 잘못이 있다고 판단될 때에는 대법원이 개입해 오고 있다. 선고유예에서 개전의 정상 유무의 요건심사도 이와 같이 볼 수 있는 것이다. 이렇게 볼 때 개전의 정상이 현저한지 여부는 형의 양정에 관한 사항으로서 상고심의 심사대상이 될 수 없다는 대법원 1979. 2. 27. 선고 78도2246 판결은 폐기되어야 하고, 개전의 정상이 현저한 때란 죄를 깊이 뉘우치는 것을 의미한다는 전제 아래 범죄사실을 부인하는 경우에는 죄를 뉘우친다고 할 수 없어 다른 사정을 볼 것도 없이 그것만으로 곧 선고유예는 위법이라는 취지의 대법원 1999. 7. 9. 선고 99도1635 판결, 1999. 11. 12. 선고 99도3140 판결, 2000. 7. 28. 선고 2000도2588 판결의 각 견해는 반대의견과 저촉되는 범위 내에서 변경되어야 한다고 믿는다. (반대의견에 대한 별개의견 : 대법관 유지담) 형법 제3장 제1절은 형(刑)의 종류와 경중에 관하여, 같은 제2절은 형의 양정에 관하여, 같은 제3절, 제4절은 형의 선고유예와 집행유예에 관하여, 제5절은 형의 집행에 관하여 각 규정하고, 제1절에서 제41조는 형의 종류에는 사형, 징역, 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등 9가지가 있음을, 같은 제50조는 형의 경중은 제41조 기재의 순서에 의함을, 각 규정하고 있다. 형의 선고유예나 집행유예는 그 어느 것도 형(刑)이 아님이 분명하고, 따라서 형의 경중(양형)의 비교대상이 아니다. 형의 선고유예나 집행유예제도는 엄격한 요건 하에 재범방지 등 특별한 목적실현을 위한 형사 정책적 요소가 고려된 제도로서 피고인에 대한 관대한 처분이기는 하지만 그것이 위법하다는 주장은 선고유예해서는 안될 것을 선고유예했다거나 집행유예해서는 안될 것을 집행유예했다는 주장은 될지언정 양형이 부당하다는 주장으로는 볼 수 없다. 그리고 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에 한하여 양형부당을 이유로 하는 상고가 가능하므로 그 이하의 형이 선고된 사건(이하 사안이 가벼운 사건이라고 쓴다), 즉 10년 미만의 징역이나 금고, 자격상실, 자격정지, 벌금, 구류, 과료, 몰수 등이 선고된 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없음은 당연하다. 형의 선고가 유예된 사건은 위에서 본 어떠한 종류의 형도 선고되지 아니하였으므로 양형부당을 이유로 한 상고가능 여부의 문제는 애당초 발생할 여지조차 없는 것이고, 형의 집행을 유예한 사건에 대하여 양형부당을 이유로 상고할 수 없는 것은 형의 집행을 유예하였기 때문이 아니라 유예된 형(刑), 즉 3년 이하의 징역이나 금고가 선고되었기 때문인 것이다. 형의 선고유예는 사안이 가벼운 사건에 대한 것이기는 하지만 그 자체가 형의 양정은 아니고, 또 형을 선고한 것도 아니므로 애당초 양형부당을 이유로 상고를 할 수 없는 것이므로 선고유예가 위법하다는 상고이유의 주장은 양형부당을 주장하는 것으로 볼 수도 없고 그렇게 보아서도 안된다 할 것이다. (다수의견) 의료업무는 그 공익적 성격으로 인하여 여러 가지 공법적 제한이 따르고 있으나, 그 제한 외의 영역에서 개업, 휴업, 폐업, 의료기관의 운영방법 등은 의료인의 자유에 맡겨져 있는 것이고, 그와 같은 자유를 바탕으로 한 경쟁을 통하여 창의적인 의료활동이 조장되고 소비자인 일반 국민의 이익도 보호될 수 있는 것이다. 이 사건에서 원고가 비록 구성사업자인 의사들 모두의 이익을 증진하기 위한 목적에서라고 하더라도 구성사업자들에게 본인의 의사 여하를 불문하고 일제히 휴업하도록 요구하였고 그 요구에 어느 정도 강제성이 있었다고 한다면, 이는 구성사업자인 의사들의 자율의 영역에 속하는 휴업 여부 판단에 사업자단체가 간섭한 것이고, 그 결과 사업자 각자의 판단에 의하지 아니한 사유로 집단휴업 사태를 발생시키고, 소비자 입장에 있는 일반 국민들의 의료기관 이용에 큰 지장을 초래하였으니, 그와 같은 집단휴업 조치는 의사들 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 것이라고 보지 않을 수 없고, 따라서 원고의 행위는 독점규제및공정거래에관한법률 제26조 제1항 제3호 소정의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당한다. (별개의견 : 대법관 조무제, 유지담, 배기원) 법률조항의 해석에 있어서 같은 조항에 규정된 다른 규정과 비교 고찰할 때 그 조항에서 사용된 문언이 일상생활 중에서 사용되고 있는 통상의 용어의 의미로 사용되고 있다고 해석하여야 할 경우에는 그 문언의 통상적인 의미가 입법목적에 반하는 등의 사정이 없는 이상 그 문언에 따라 해석하여야 할 것이다. 공정거래법의 규정도 기본적으로는 그 법률조항에서 사용된 문언의 통상적인 의미와 그 법률조항 상호의 관계, 법이 그 규정에 의하여 달성하려고 하는 목적 등을 종합하여 합리적으로 판단하여야 할 것이다. 그러한 관점에서 사업자단체의 금지행위 조항인 공정거래법 제26조 제1항 제1호 및 제3호를, 그에 사용된 문언의 통상적 의미로 해석할 때, 동조 제1항 제1호는 사업자 단체가 가격, 거래조건, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 관하여 동법 제19조 제1항 각 호의 행위에 의하여 구성사업자에 대하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위를 금지하는 내용인 데 반하여, 동법 제26조 제1항 제3호는 사업자단체가 경쟁과 직접적인 관계없이 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하는 내용으로 이해함이 자연스럽다. 나아가, 공정거래법 관련조항의 합목적적 해석상 동법 제26조 제1항 제3호의 해당요건으로서 ‘부당한 제한행위’ 외에 ‘자유공정경쟁제한’이란 사정이 필요한지에 관하여 본다. 사업자단체가 하는 행위 중 사업자단체의 구성사업자에 대한 행위는 그 단체가 사업자와 같은 지위에서 대(對) 소비자 관계에서 하는 행위와는 달라서 그 행위 자체가 바로 경쟁제한의 결과를 가져오는 것이 아니라 그 행위로 영향을 받은 구성사업자가 소비자에 대한 관계에서 경쟁을 저해하는 행위를 할 때 비로소 경쟁제한의 결과가 초래되는 것이므로, 구성사업자나 사업자단체의 대 소비자 관계의 규율에서 항상 직접 경쟁저해행위를 방지할 근거와 필요가 있는 것과는 달리, 동법 제26조 제1항 제3호와 같이 소비자와 직접 관련됨이 없는 사업자단체의 구성사업자들만에 대한 행위의 규율에서는 반드시 경쟁저해방지를 요건으로 삼아야 할 근거도 필요도 없는 것이다. 동법 제26조 제1항 제3호는 공정거래위원회가 시정명령을 함에 있어 사업자단체의 제3호 해당행위가 경쟁제한을 초래한다는 사정을 주장·입증할 것을 요건으로 규정하지 않았던 것이어서 그 규정은 주장·입증책임 분배의 측면에서도 정당한 것으로 수긍된다. 아울러 생각해 볼 때, 법문에 명정되지 아니한 경쟁제한금지를 위한 요건을 해석상 부가한다고 하면 심리의 실제에 있어서 혼란이 생길 수 있을 것이다. ‘경쟁을 제한할 목적으로’ 하는 행위를 규제할 것인지, ‘경쟁제한의 결과가 되는 행위’가 규제되어야 할 것인지, ‘경쟁이 제한될 우려가 있는 행위’까지도 규제해야 할 것인지 등 부가될 수 있는 요건이 다양하게 상정될 수 있어서 그에 따른 적용범위에서 차이가 나게 될 터인바, 그 결과는 사업자단체의 행위를 규제하는 주체인 공정거래위원회에게 법문에도 없는 막연하고 부당한 주장·입증책임을 지우는 것으로서 법적 안정성의 측면에서도 바람직하지 못한 것이다. 요컨대, 제3호의 요건으로서 경쟁저해방지에 관련된 요건은 부가할 것은 아니라고 하겠다. 또, 반대의견처럼 이 사건 원고의 행위가 정부의 의료정책에 대한 항의에 그 목적이 있을 뿐 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아니었다고 하더라도, 의사들의 집단휴업은 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당한다고 보는 데 아무런 장애가 되지 아니한다 할 것이다. 이 사건 시정명령의 당부 판단에서는 법문 그대로 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위임을 입증하면 충분하다고 하겠으므로, 원심판결의 이유설시에 부적절한 바가 없지는 않으나 그 결론은 옳고 거기에는 판결 결과에 영향을 준 증거법칙 위반, 법리오해 등의 위법사유가 없으며, 또한, 반대의견이 지적하는 대법원 1995. 5. 12. 선고 94누13794 판결은 변경될 것이 아니라 하겠다. (반대의견 : 대법관 송진훈, 변재승, 윤재식, 이용우, 이규홍) 공정거래법의 목적은 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함으로써 창의적인 기업활동을 조장하려는 등에 있고(제1조), 한편 공정거래법 제26조 제1항 제3호에서 사업자단체의 금지행위로서 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’를 규정하고 있는 취지는 원래 사업자단체는 구성사업자의 공동의 이익을 증진하는 것을 목적으로 하는 단체로서 그 목적 달성을 위하여 단체의 의사결정에 의하여 구성사업자의 사업활동에 대하여 일정한 범위의 제한을 하는 것이 어느 정도 예정되어 있다고 하더라도, 그 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않겠다는 데에 있는 것인바(대법원 2001. 6. 15. 선고 2001두175 판결 참조), 사업자단체의 행위가 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’에 해당하는지 여부는 위와 같은 공정거래법의 목적과 사업자단체의 일정한 행위를 금지하는 취지, 당해 사업자단체의 【10면으로 계속】 【9면에서 계속】 설립목적과 성격, 구성사업자의 지위, 당해 행위의 목적과 의도 및 태양, 효과와 영향, 구성사업자에게 미치는 구속력의 정도 등을 종합하는 한편 외부적으로 드러나는 직접적인 이윤동기까지 아울러 고려하여 그것이 구성사업자 사이의 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우’에 해당하는지 여부에 따라 합리적으로 판단하여야 할 것이고, 일반적으로 여기에 해당되는 행위 유형으로는 경쟁관계에 있는 사업자들을 구성원으로 하는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등을 들 수 있다. 그런데 원심이 적법하게 확정한 사실과 기록에 의하면, 원고가 그 구성사업자인 의사들에게 휴업을 하도록 통보한 것은 2000. 7. 1. 의약분업 시행을 앞두고 실시된 ‘약품 실거래가 상환제’를 둘러싸고 의약분업제도의 보완과 의료수가의 현실화 등 의료계의 주장을 관철하기 위하여 열리는 이 사건 의사대회에 다수의 의사들이 참가하도록 독려하기 위하여 행하여진 것임을 알 수 있는바, 원고의 행위의 목적은 정부의 의료정책에 대한 항의에 있는 것이지 구성사업자인 의사들 사이의 경쟁을 제한하여 이윤을 더 얻겠다는 데 있는 것이 아님이 분명하므로, 위 ‘부당성’의 판단기준에 비추어 볼 때 원고가 정부의 정책에 대하여 항의의사를 표시하는 과정에서 구성사업자 상당수로 하여금 영업의 기회를 포기하게 하였다는 점을 들어 바로 원고의 행위를 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 행위로서 허용될 수 없는 행위라고 단정하기는 어렵다 할 것이고, 나아가 이는 사업자단체에 의하여 행하여지는 가격, 고객, 설비, 개업, 영업방법 등에 대한 제한 등에도 해당하지 아니한다 할 것이어서, 원고의 행위는 공정거래법 제26조 제1항 제3호에 의하여 금지되는 사업자단체의 행위에 해당한다고 할 수 없다. 한편, 다수의견의 별개의견은 공정거래법 제26조 제1항 제1호가 ‘부당하게 경쟁을 제한하는’으로 규정하고 있는 것과는 달리 제3호가 ‘부당하게 제한하는’으로만 규정하고 있는 점 등에 착안하여, 제3호는 사업자단체가 경쟁과 직접적인 관계없이 구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위를 금지하는 내용으로 이해함이 자연스러우므로 제3호의 해당요건으로서 ‘부당한 제한행위’ 외에 ‘자유공정경쟁제한’이라는 요건은 필요하지 않고, 따라서 집단휴업을 하게 한 원고의 행위는 그 자체로 위 제3호에 의하여 금지되는 행위에 해당하므로 원심판결의 이유설시에 부적절한 바가 없지 않으나 그 결론은 옳다고 판단하고 있다. 그러나 위 제1호가 ‘부당하게 경쟁을 제한하는’이라는 요건을 규정하고 있는 것과는 달리 제3호가 ‘부당하게 제한’이라고만 규정하여 경쟁에 미치는 영향이나 효과를 위법요건으로 명기하지 않고 있는 것은, 제3호는 경쟁의 실질적 제한에는 이르지 않더라도 경쟁정책상 문제가 있는 행위를 규제하겠다는 취지의 규정이어서 그렇게 규정하고 있는 데 불과한 것이지 별개의견의 해석처럼 이러한 요건을 완전히 배제한 규정이라고는 할 수 없고, 또한 앞서 본 공정거래법의 직접적인 목적 등에 비추어 볼 때 제3호에서 말하는 ‘부당성’이란 ‘경쟁저해성’에 다름 아니라 할 것이어서 이를 기준으로 행위의 위법성 여부를 판단하여야 할 것이므로, ‘부당하게’라는 법문의 의미를 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는’으로 해석한다고 하여 법문에 없는 새로운 요건을 부가하는 것이라고는 할 수 없다. (별개의견 : 대법관 손지열) 공정거래법의 목적이 ‘사업자의 시장지배적 지위의 남용과 과도한 경제력의 집중을 방지하고, 부당한 공동행위 및 불공정거래행위를 규제하여 공정하고 자유로운 경쟁을 촉진함’에 있음에 비추어(제1조), 동법 제26조 제1항이 사업자단체에 대하여 일정한 행위를 금지하는 것은 그와 같은 행위가 사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하거나 저해할 우려가 있기 때문인 것으로 이해하여야 할 것이고, 따라서 제3호의 ‘구성사업자의 사업내용 또는 활동을 부당하게 제한하는 행위’도 공정하고 자유로운 경쟁의 저해와 관련된 사항에 관한 것임을 당연한 전제로 하는 것으로 보아야 할 것이다. 공정거래법의 목적과는 아무런 관련이 없는 사항에 관한 제한, 예컨대 경쟁제한적 요소가 전혀 없는 회비징수, 회의참석, 영업내부의 경영방식(회계방법, 노무관리 등) 등에 관한 제한은, 다른 법에 의한 규제는 별론으로 하고, 그 본질상 공정거래법의 규제대상이 될 수 없다. 다수의견이 사업자단체의 결의가 ‘구성사업자의 사업활동에 있어서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 경우에’ 위 법규정의 부당제한행위에 해당한다고 설시한 것은, 사업자단체의 구성사업자에 대한 제한이 부당하다고 하더라도 그 내용이 사업자 사이의 경쟁제한과 아무런 관련이 없는 것이라면 공정거래법이 발동될 필요도 없고 발동될 수도 없다는 자명한 이치를 표현하는 것일 뿐, 별개의견이 이해하는 것처럼 법이 정하는 요건에 경쟁저해방지라는 별도의 요건을 부가하는 것이 아니다. 또한 이 사건에서와 같은 집단휴업 조치는 구성사업자의 의사에 불구하고 의료기관을 폐문하고 의료활동을 중지할 것을 요구하는 것으로서, 반대의견 스스로 설시하는 ‘개업’ 내지 ‘영업방법’에 관한 제한이거나 이에 준하는 제한으로 보아야 할 것이고, 또 그 제한의 내용이 의료기관의 내부운영방법에 국한된 것이 아니라 고객인 일반 국민에 대한 의료서비스의 중단을 포함하고 있는 이상 그 제한이 경쟁제한적 요소와 관련된 것이라고 보지 않을 수 없다. 이 사건 집단휴업 조치의 목적이나 경위 등에 비추어 볼 때 그 집단휴업이 사업자 또는 사업자단체의 이익 증진과 무관한 순수한 공익적 활동이라고 보기도 어렵다. 반대의견은 위와 같은 판단의 전제로, ‘사업자단체의 결의의 내용이 구성사업자의 사업내용이나 활동을 과도하게 제한하여 구성사업자 사이의 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 정도에 이른 경우에는 이를 허용하지 않는 것’이라고 함으로써, 비록 제한행위의 내용이 경쟁제한과 관련된 것이라고 하더라도 제한행위의 구체적인 목적이나 효과, 구속력의 정도 등에 비추어 ‘공정하고 자유로운 경쟁을 저해하는 정도에 이르지 않은 경우’에는 위 법규정에서의 제한행위에 해당하지 않는 것으로 될 여지를 남겨두고 있으나(다만 반대의견도 별개의견에 대한 반론 부분에서는, ‘위 제3호는 경쟁의 실질적 제한에는 이르지 않더라도 경쟁정책상 문제가 있는 행위를 규제하겠다는 취지의 규정’이라고 설시한다), 다수의견은 제한행위의 내용이 경쟁제한과 관련된 것이라면, 즉 반대의견의 표현을 빌린다면 ‘경쟁정책상 문제가 있는 행위’라면, 그 제한의 정도 여하를 불문하고 일단 위 법규정의 규제대상이 되는 것으로 보고, 다만 그 제한행위의 ‘부당’여부를 판단함에 있어서 제한행위의 구체적인 목적이나 효과, 공정하고 자유로운 경쟁을 저해하거나 저해할 우려를 발생시킨 정도 등을 고려하되, 이 경우에도 경쟁의 저해 여부를 유일의 판단요소로 하는 것이 아니고 공정거래법의 목적은 물론 사회통념상 요청되는 여러 판단요소들과 더불어 하나의 판단요소로서 경쟁저해의 정도를 고려하게 된다는 점에서, 위의 견해와는 약간 취지를 달리한다.